Sentencia Penal Nº 243/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 233/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0084157

Procedimiento Asunto penal 233/2020 (Recurso de Apelación 188/2020)

Materia:Robo con violencia o intimidación

Apelante:D./Dña. Florian

PROCURADOR D./Dña. LUCIA JIMENEZ LOPEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 243/2020

En Madrid, a dieciseis de septiembre de dos mil veinte .

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Don Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 16 de septiembre de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 923/2019 sentencia de fecha 19 de junio de 2020, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'El acusado Florian con DNI nº NUM000, mayor de edad y condenado por delito de robo con violencia por sentencias firmes de fecha 21-03-02 dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid a la pena de prisión de dos años cuya fecha de extinción era el 04-01-16, por sentencia firme de fecha 19-12-02 dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid a la pena de dos años de prisión, con fecha de extinción en 04-01-16, por sentencia firme de fecha 20-09-04, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Elche a una pena de dos años de prisión con fecha de extinción el 04-01-16 y por sentencia de fecha 15-06-12 dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Madrid a una pena de dos años y tres meses de prisión con fecha de extinción el 04-01-16, el día 05-08-18, sobre las 21:00 horas en el quiosco 'Floristería', sito en la plaza Tirso de Molina, con intención de obtener un enriquecimiento injusto agarró de la camiseta a Norberto y le pidió dinero, a continuación al ver que no se lo entregaba, empezó a romper las macetas del quiosco y con voluntad de menoscabar su integridad física, sacó un cuchillo clavándoselo en el brazo izquierdo, causándole lesiones consistentes en herida superficial en el tríceps izquierdo que requirió para su sanidad primera asistencia y tardaron en curar cuatro días no impeditivos.

El acusado fue detenido en ese momento por los agentes de la autoridad, quienes intervinieron la navaja, sin que llegara apoderarse de efecto alguno.

Norberto reclama por los daños causados en el quiosco que han sido tasados en la cantidad de 280 €.

El acusado Florian, que es consumidor de sustancias estupefacientes de larga evolución, se encontraba bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol que alteraba sus capacidades intelectivas y volitivas'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Florian como autor responsable de un delito de robo violento con uso de armas en grado de tentativa y un delito leve de lesiones, previstos y penados, en los artículos 237, 242.1º y 3º, 16 y 62 del Código Penal y 147.2º respectivamente, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de embriaguez, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el delito de robo violento con uso de arma intentado, y UN MES MULTA con una cuota diaria de seis euros por el delito leve de lesiones y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP, y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 300 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de la víctima Norberto por PLAZO DE TRES AÑOS así como al pago de las costas procesales.

Se declara el decomiso y destrucción de la navaja intervenida.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Norberto en la cantidad de doscientos ochenta euros (280 €), más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado Florian de pago de la responsabilidad civil impuesta'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Florian, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando éste la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 15 de septiembre de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, rectificando únicamente su último párrafo, que queda redactado del siguiente modo:

'El acusado Florian es consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes y se encontraba, al tiempo de cometer los hechos, bajo los efectos de una previa e importante ingesta de bebidas alcohólicas, presentando una significativa disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se sustancia en un solo motivo de queja que el apelante presenta bajo el título: 'Por infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del CP en relación al 20.2 del CP al actuar por su grave adicción a las drogas tóxicas'.

En síntesis, razona quien ahora recurre que, tal y como se declara en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, el acusado, Florian, es 'consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración'(sic) y se encontraba, al tiempo de cometer los hechos, 'bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol que alteraba sus capacidades intelectivas y volitivas'.

Sin embargo, expresa la parte apelante su discrepancia acerca de la valoración de estos hechos, explícitamente proclamados en el factum de la resolución que impugna, censurando que en el fundamento jurídico quinto de la misma se afirme que dichas circunstancias no sobrepasan el ámbito de la atenuante analógica 'del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.2 y 20.1'.

Al contrario, y a juicio de la parte que ahora recurre, 'es conocido los graves trastornos que sufren los consumidores de opiáceos de larga evolución. Dichas personas tienen necesidad de un consumo diario, y ya sea bajo los efectos de la droga como de su necesidad de ella, tienen gravemente afectadas las facultades volitivas e intelectivas'. En este sentido, y además de ponderar las declaraciones efectuadas en el acto del juicio oral por el propio Florian (apartándose la apelante, de forma notoria, del motivo de impugnación que asegura escogido: infracción de ley), viene a poner también de manifiesto que de los documentos aportados al inicio de las sesiones del juicio oral resulta con toda evidencia que el acusado 'está asistiendo a un programa de metadona'. Igualmente, pone también de relieve quien ahora recurre que 'también está la declaración del policía el cual manifestó que olía fuertemente a alcohol'. Finalmente, reflexiona el apelante acerca del informe del médico forense obrante en las actuaciones, tras explorar al entonces detenido, en el que, aunque expresamente se consignaba que no presentaba en ese momento signos o síntomas de deprivación, lo cierto es que se le administró Rivotril, tratamiento utilizado para la ansiedad, 'seguramente a consecuencia de la dependencia de las drogas'.

A partir de las consideraciones anteriores, entiende la parte apelante que: 'debiera habérsele apreciado la atenuante como muy cualificada, más aun teniendo en cuenta que también presentaba embriaguez, con su consiguiente disminución en grado de la pena, solicitando una pena en dicha extensión'.

SEGUNDO.-No es infrecuente la confusión entre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal contempladas, respectivamente, en el artículo 20.2 del Código Penal (en su modalidad completa; incompleta, -- artículo 21.1-- o a modo de atenuante analógica 21.7) y la atenuante prevista en el artículo 21.2 del mismo texto legal. Evidentemente, y aquí radica con certeza el origen de la confusión, en ambas se hace referencia, aunque desde distintos puntos de vista, a la relación del acusado con el consumo de drogas tóxicas, al tiempo de cometer el hecho delictivo.

Sin embargo, mientras en las primeras se contempla, con plena certeza, la cuestión desde el punto de vista de la (in)imputabilidad del sujeto enjuiciado (su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión); en la segunda, la cuestión aparece vinculada, más bien, según algún sector de la doctrina proclama, a la menor exigibilidad de otra conducta, en atención a la causa del delito cometido.

En cualquier caso, el artículo 20.2 se refiere a aquellos supuestos en los cuales el acusado, como consecuencia de una intoxicación plena (o semiplena, en las modalidades de eximente incompleta o atenuante analógica), derivada del consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas u otras sustancias equivalentes, o por hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, no se halla en disposición de comprender (o su capacidad de comprensión aparece severa o ligeramente limitada), la ilicitud de su conducta o, aún comprendiéndola, por estos mismos motivos, no es capaz de acomodar (o lo es de una forma limitada) su conducta a dicha comprensión.

Sin embargo, en el artículo 21.2, y ahora en el ámbito de las circunstancias atenuantes (no ya eximentes) de la responsabilidad criminal, se proclama la necesidad de atemperar la respuesta penal cuando el sujeto hubiera actuado, libre de aquel estado de intoxicación o de los síntomas derivados del conocido como síndrome de abstinencia, pero a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas. Se encuentra, en este caso, en disposición de comprender la ilicitud de su conducta y, en puridad, también de ajustar su comportamiento a dicha comprensión, más actúa compelido, seriamente condicionado, por su grave adicción, por la necesidad de obtener fondos para adquirir las sustancias de las que depende o directamente las sustancias mismas.

Así, aun cuando el apelante se refiere en su queja al artículo 21.2 del Código Penal (junto con la referencia al artículo 20.2), consideramos que la misma no debe ser aplicada, no ya como muy cualificada sino tampoco como atenuante simple. Como repetidamente ha destacado la jurisprudencia, por todas STS nº 65/2020, de 20 de febrero: " Según doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 785/2016, de 20 de octubre , la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción".

Y es que, en el relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada, --y que, en atención al motivo de impugnación escogido por el apelante debe operar como base intangible de nuestra resolución--, ninguna referencia se efectúa a que el robo intentado por Florian el pasado día 5 de agosto de 2018, tuviera el propósito o estuviera orientado a obtener fondos con los que sufragar su adicción al consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes.

Pero es que, además, en ese mismo relato de hechos probados, que también hace propio el apelante, se consigna que el mismo se encontraba actuando bajo los efectos de una previa ingesta de bebidas alcohólicas que llegaron a limitar, interactuando con su condición de adicto de larga evolución a otras sustancias tóxicas, sus ordinarias capacidades intelectivas y volitivas. Es decir, al tiempo de cometer el hecho delictivo no se encontraba el acusado precisado o urgido para obtener recursos con los que financiar su adicción (no actuaba a causa de su grave adicción), sino limitado en su capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y para acomodar su comportamiento a dicha comprensión.

La sentencia que ahora se recurre, en su fundamento jurídico quinto, aunque citando también (creemos que no correctamente) el artículo 21.2 del Código Penal, junto al 20.1 y al 21.7, determina, sin embargo, que consta documentalmente acreditada la condición de toxicómano del acusado de larga evolución o trayectoria, hallándose actualmente en tratamiento (con metadona, como elemento sustitutivo de la sustancia causante de la adicción). 'Es sabido,--añade la sentencia impugnada--, que dicha circunstancia no justifica por sí misma atenuación alguna de la responsabilidad criminal si no consta la disminución de sus facultades volitivas e intelectivas al tiempo de la comisión del hecho. Pero junto a esa circunstancia el acusado afirma tener serios problemas con el consumo de alcohol, afirmando que no recuerda nada por haber ingerido abundantes bebidas alcohólicas. Aunque no contamos con un medio acreditativo de la gravedad de la disminución de sus facultades, la declaración del agente policial sí que permite asentar una manifiesta y apreciableligera disminución de sus facultades, lo que unido a su previa condición de toxicomanía determina un cuadro compatible con una clara disminución de las bases psicobiológicas de la imputación'.

Ciertamente, la prolongada persistencia de un cuadro de adicción a sustancias tóxicas puede, en determinadas oportunidades, y así lo ha proclamado nuestra jurisprudencia repetidamente, generar una suerte de déficit o deficiencia permanente (o, al menos, estable) en la capacidad de comprensión del sujeto activo y perturbar, en consecuencia, el proceso comunicativo que el Derecho penal comporta, dificultando a quien dicha situación padece su capacidad para comprender (y/o para ser motivado por) el mensaje que la norma penal le dirige. Ello justifica la necesidad de reconocer, en tales circunstancias, una cierta disminución de la imputabilidad del sujeto (seguramente encuadrable, más bien, en el ámbito del artículo 21.7, en relación con los artículos 20.1, y 21.1, todos del Código Penal).

Pero es que, además, aquí nos encontramos frente a un sujeto que se encontraba, conforme se considera acreditado en la resolución impugnada, 'bajo los efectos de una previa ingesta de alcohol que alteraba sus capacidades intelectivas y volitivas'. Es decir, no es solamente que su prolongada adicción al consumo de sustancias tóxicas, que le ha llevado, conforme acreditó documentalmente al inicio de las actuaciones a encontrarse incluido en un programa de tratamiento sustitutivo con metadona, actuara con toda probabilidad como una limitación, ligera si se quiere, de su capacidad para comprender el mensaje que la norma penal le dirige; sino que, además, se hallaba, al tiempo de cometer el delito, bajo los efectos de una previa y significativa ingesta de bebidas alcohólicas que había alterado, --en el factum de la resolución impugnada no se precisa en qué medida--, sus capacidades intelectivas y volitivas.

Creemos que, en este supuesto, hay motivo bastante, de acuerdo con lo sostenido por quien ahora recurre, como para considerar que la circunstancia atenuante, ya apreciada por el órgano enjuiciador, debiera reputarse acreedora de un tratamiento penal más intenso que el que resulta propio de las atenuantes simples, puesta en relación la condición de adicto de larga duración al consumo de sustancias tóxicas del acusado con la previa y significativa ingesta alcohólica que, al tiempo de cometer los hechos, acababa de protagonizar, hasta el punto de ver limitadas, de forma significativa, sus capacidades intelectivas y volitivas.

Es cierto, como ya se ha señalado, que esa limitación de sus ordinarias capacidades para autodeterminarse, no se adjetiva o precisa en el factum de la resolución impugnada. Debió hacerse. Ello no obstante, como hemos señalado también, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, se afirma de manera explícita que la declaración del agente de policía que depuso en el acto del juicio oral como testigo 'sí que permite asentar unamanifiesta y apreciableligera disminución de sus facultades, lo que unido a su previa condición de toxicomanía determina un cuadro compatible con una clara disminuciónde las bases psicobiológicas de la imputación'.

Creemos que de la propia fundamentación de la resolución recurrida no resulta una afección o limitación meramente ligera, debiendo así completarse el relato de hechos probados en forma que explícitamente se proclame la condición de dicha alteración de la capacidad del acusado para comprender y observar la norma penal, al tiempo de cometer el delito, como significativa.

TERCERO.-Concurre así en la conducta del acusado, al tiempo de cometer el delito de robo, la circunstancia agravante contemplada en el artículo 22.8 del Código Penal (reincidencia) y la circunstancia eximente incompleta, que resulta de la aplicación de los artículos 21.1, en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal.

Es verdad que la parte apelante en su recurso solicita únicamente de nosotros que la circunstancia atenuante, ya tomada en cuenta por el órgano jurisdiccional de primer grado, se aprecie como muy cualificada, pretendiendo que al amparo de dicha decisión se reduzca en un grado la pena finalmente impuesta.

A nuestro parecer, sin embargo, resulta lo procedente tomar en consideración que, conforme ha destacado la doctrina científica, no existe aquí un espacio conceptual, verdaderamente claro y distinto, que permita deslindar, con la indispensable precisión, las eximentes incompletas de las meras circunstancias atenuantes analógicas a alguna de aquellas, cuando se aprecian como 'muy cualificadas'. Se ha destacado, por eso, que, en realidad, el campo propio de la atenuante muy cualificada, --aquella que por su presentación desborda los ordinarios efectos de la aplicación de una atenuante simple--, es institución que debe reservarse para aquellas, de entre las previstas en el artículo 21 del Código Penal, con exclusión de lo contemplado en el artículo 21.1.

Obsérvese, además, que, si como el apelante quiere, apreciamos la existencia de una circunstancia atenuante analógica muy cualificada, concurriendo también la agravante de reincidencia, no resultaría aplicable lo establecido en el artículo 66.1.2º del Código Penal, sino las previsiones contempladas en el artículo 66.1.7, que únicamente permitirían reducir en un grado la pena prevista en abstracto para el delito cometido, para el caso de 'persistir un fundamento cualificado de atenuación'. Sin embargo, apreciada la eximente incompleta, resulta aplicable el artículo 68 del mismo texto legal y deviene, por eso, preceptiva la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, con independencia de la posterior aplicación de la agravante también concurrente.

Desde luego, nuestra decisión, en tanto resulta más favorable al acusado, no vulnera los límites del objeto del presente recurso.

CUARTO.-Concurren así en la conducta del acusado las circunstancias referidas: eximente incompleta y agravante.

El delito de robo con violencia y utilización de instrumento peligroso, cometido en grado de tentativa, nos sitúa, conforme correctamente determina la Audiencia Provincial, en el marco de una pena abstracta que se extiende desde un año y nueve meses de prisión hasta los tres años, cinco meses y veintinueve días. Consideramos procedente, ante el concurso de la circunstancia eximente invocada, reducir la pena prevista en abstracto en un solo grado, teniendo en cuenta que, aunque seriamente afectadas las capacidades ordinarias del acusado para autodeterminarse, ello no le impidió trazar si quiera un tosco plan depredatorio, ni tampoco conservar las habilidades mínimas indispensables para proyectar su ataque sobre la víctima, llegando a herirla.

Ello nos sitúa en un nuevo marco de pena privativa de libertad, que se extiende entre los diez meses y 15 días de prisión y un año, ocho meses y 29 días. Considera este Tribunal, ponderando también la presencia de la circunstancia agravante de reincidencia ya comentada, que procede, en consecuencia, imponer al acusado por el delito de robo con instrumento peligroso en grado de tentativa la pena de un año, tres meses y 15 días de prisión, permaneciendo muy próximos al límite mínimo de la mitad superior de dicha pena; sin necesidad de modificar las penas accesorias igualmente impuestas por este delito.

Por lo que respecta al delito leve de lesiones, contemplado en el artículo 147.2 del Código Penal, y en atención a las previsiones contenidas en el artículo 66.2 del mismo texto legal, corresponde mantener la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, determinada en la resolución que ahora se impugna.

DÉCIMO.-No procede hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de este recurso, habida cuenta de la estimación del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florian contra la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2020, por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, únicamente en el sentido de declarar que concurre en la conducta del acusado la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20,2 del mismo texto legal, además de la circunstancia agravante de reincidencia, correspondiendo imponerle la pena de UN AÑO, TRES MESES Y QUINCE DÍAS de prisión por el delito de robo con violencia en grado de tentativa; manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución impugnada.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.