Sentencia Penal Nº 244/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 66/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 66/2007

Diligencias previas nº 270/2007

Juzgado de Instrucción nº 1 de Manresa

SENTENCIA Nº

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a diez de abril del año dos mil ocho.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba

referenciada, seguida por delitos de detención ilegal, lesiones, hurto de uso de ciclomotor y falta. Ha sido ponente el Iltmo. don

Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular Procuradora doña Lourdes Rodríguez Cuadra, en nombre y

representación de doña Rodolfo y de su hija Rita , asistidas del Letrado

don Antoni Prat i Camps.

Han sido acusados:

1.- Marco Antonio , hijo de Juan y de Purificación, nacido el día 20 de octubre de 1963 en

Motril, con DNI nº NUM000 , con último domicilio conocido en calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 de Manresa, en situación de

detención desde el día 29 de marzo de 2007 al 1 de abril de 2007, en que ingresa en prisión provisional, situación que se

mantiene a la fecha de esta resolución. Estuvo representado por la Procuradora doña Carmen Rami Villar y asistido del Letrado

don Ramón Junyent Quintana.

2.- Rafael , hijo de Pedro y de Dolores, nacido el día 3 de septiembre de 1975 en

Manresa, con DNI nº NUM004 , con último domicilio conocido en Sant Fruitos de Bagés, calle DIRECCION001 , NUM005 , NUM006 , NUM003 , en

situación de detención desde el día 30 de marzo de 2007 al 1 de abril de 2007, en que ingresa en prisión provisional, situación

que se mantiene a la fecha de esta resolución. Estuvo representado por Procurador don Ernesto Huguet Fornaguera y asistido

del Letrado don Santiago Bosch Espinet.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 165 del CP en concurso medial con un delito de lesiones del art. 147.1 CP del que eran coautores los dos acusados, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal para ninguno de ellos, solicitando se le impusieran las penas de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, costas por partes iguales, así como que indemnizaran, conjunta y solidariamente, a Rita en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con arreglo a lo que dictamine el forense, por los días que la víctima tardó en alcanzar la curación definitiva a razón de 25 euros por días no invalidantes y en 50 euros por días invalidantes, debiéndose indemnizar las secuelas padecidas conforme al Baremo existente en materia de accidentes de circulación, así como en el importe efectivo del coste del tratamiento psicológico de la víctima, cantidades a incrementar conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC .

Cuarto.- La Acusación particular calificó los hechos igual que el Fiscal, si bien apreciando la agravante del art. 22.1 CP en atención a su superioridad física y psíquica. Además, entendió que los hechos también eran constitutivos de un delito de hurto de uso de vehículo a motor, del art. 234 CP y una falta del art. 620.2 CP de los que también serían coautores ambos acusados. Solicitó para cada uno de ellos una pena de seis años de prisión por el delito de detención ilegal, la de 12 meses por el hurto de uso de ciclomotor y una multa de 20 días, con cuota diaria de 15 euros, por la falta de injurias; y costas por partes iguales. En materia de responsabilidad civil, solicitó la condena, conjunta y solidaria, de una indemnización a la víctima de 2.500 euros por las lesiones y secuela sufrida, sin perjuicio de la evolución de la secuela a determinar en fase de ejecución de sentencia, todo ello con el incremento a que se refiere el art. 576 LEC .

Quinto.- La Defensa del acusado Marco Antonio, negó los hechos de las acusaciones y la calificación jurídica de éstas solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente, haciendo su propio relato de hechos, calificó los hechos como constitutivos de un delito de coacciones del art. 172.1 CP , o alternativamente, un delito de detención ilegal del art. 163.2 CP , entendiendo para las alternativas que concurría la atenuante, como muy cualificada, de reparación del daño del nº 5 del art. 21 CP en relación con el art. 66.1.2ª CP ; así como la atenuante analógica de dilaciones indebidas del nº 6 del art. 21 CP solicitando en caso de condena una pena de tres meses de prisión por el delito de coacciones, o bien un año de prisión por el delito de detención ilegal del art. 163.2 CP .

Sexto.- La Defensa del acusado Rafael, narrando sus propios hechos, entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de coacciones del art. 173.1 CP , concurriendo la atenuante muy cualificada del art. 21.1 CP , procediendo imponer una pena de seis meses de prisión por el delito de coacciones y privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Séptimo.- Como incidencias procesales a destacar, citamos las siguientes: Al inicio del juicio oral se solicitó por la Acusación particular que no se produjera contacto visual entre la víctima y los acusados así como entre una testigo y dichos acusados; para ello se ordenó el preceptivo dictamen por parte del médico forense y dado que este fue favorable a dicha limitación en ambos casos, se ordenó la colocación de un biombo exclusivamente durante las respectivas declaraciones de cada una de ellas; no se formuló protesta por ninguna de las partes. De otro lado, la Defensa de Marco Antonio interesó también, al inicio del juicio, la práctica de una diligencia de careo entre los dos acusados si de la prueba a practicar en juicio no se desprendía claramente la importancia de la contradicción en las versiones de ambos acusados, dejando la sala la resolución de dicha cuestión a resultas de la prueba que se practicase en el acto del plenario; una vez practicada la misma, ni se reiteró la solicitud de práctica de dicha diligencia de careo ni se formuló protesta alguna porque no se practicó, entendiendo la sala que ello significaba una renuncia implícita a dicha solicitud de careo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal de los arts. 163.1 y 165 CP pese a la calificación por delito de coacciones de una de las Defensas y la alternativa que en mismo sentido plantea la otra. Y no cabe aquí el tipo privilegiado del art. 163.2 CP .

Los hechos no son, en cambio, constitutivos del delito de lesiones psíquicas. Tampoco, de un delito de hurto de uso de vehículo a motor.

Pero sí son constitutivos de una falta de injurias del art. 620.2 CP, por razón de los insultos habidos por parte de uno de los acusados contra la chica.

Y también de una falta de lesiones del art. 617.1 CP atendidos los padecimientos, físicos y psíquicos, sufridos por la víctima.

SEGUNDO.- Del expresado delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal es autor el acusado Marco Antonio, y de ese mismo delito, en el subtipo agravado del art. 165 CP , es autor el coacusado Rafael. Todo ello, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevaron a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Y de la falta de lesiones, tanto físicas como psíquicas, son autores ambos acusados pues los dos contribuyeron activamente con su conducta a la producción del daño final sufrido por la víctima.

Finalmente, de la falta de injurias - puesto que su comisión no era estrictamente necesaria para la comisión del delito de detención ilegal- , es autor exclusivamente el acusado Rafael dado que la comisión de la misma no vino acompañada de concierto alguno con el otro acusado, al contrario de lo que ocurre con el delito o la falta de lesiones.

Analizaremos después la prueba que hay contra ambos.

TERCERO.- El delito de detención ilegal se consuma en el momento justo en que se produce la privación de libertad de una persona, por su detención o su encierro. Se trata de una infracción de consumación instantánea, aunque ello ocurra por breves momentos, siempre y cuando la finalidad principal de sujeto activo sea la de conseguir la pérdida de la facultad deambulatoria del sujeto pasivo. Así, por ejemplo, se pronuncian las SSTS. de 30 de marzo de 1996, 19 de abril de 2002 , entre otras.

En este sentido, aunque haya sentencias que aludan a la necesidad de un cierto lapsus temporal significativo, también lo es que otras muchas no dan tanta relevancia al espacio temporal. En realidad, nuestro Tribunal Supremo parece resolver en función del caso concreto, sin que exista un cuerpo de doctrina legal que diferencie claramente, de forma nítida, el delito de detención ilegal del de coacciones. Pero, en cualquier caso, no parece tampoco que el lapsus temporal, la duración de la detención, sirva para distinguirla necesariamente de la coacción, tal como dice la STS. 1411/2004, de 30 de noviembre , "ya que la detención es de consumación instantánea y no precisa por tanto duración determinada; por eso esta Sala insiste en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderazaron a privar a otro de su libertad ambulatoria (SSTS. 445/1999, de 23 de marzo y 2124/2001, de 15 de noviembre ), sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar la libertad de movimientos, más que referido sólo a la duración (SSTS. 53/1999, de 18 de enero, 801/1999, de 12 de mayo, 655/199, de 27 de abril, 610/2001, de 10 de abril ). En definitiva, el delito de detención ilegal desplaza al de coacciones, en virtud del principio de especialidad, siempre que la forma comisiva, representada por los verbos detener o encerrar, afecta no sólo a la genérica libertad de hacer o no hacer, sino al específico derecho, incluido naturalmente en aquella libertad, de moverse y deambular a donde la persona le plazca, a lo que se suele incorporar, no sin reservas, un cierto factor temporal porque la restricción de la facultad deambulatoria, para que integre el delito de detención ilegal, ha de tener una mínima duración difícil de precisar a priori antes de ponderar el conjunto de circunstancias que en cada caso puedan concurrir".

Pero es que incluso existen sentencias del TS. que han reconocido la comisión del delito detención ilegal con el mero transcurso de "unos minutos". Así, por ejemplo, la STS. de 10 de febrero de 2004, núm. 295/2004, rec. 2784/2002 donde se apreció detención ilegal en un supuesto en que la víctima estuvo privada de libertad "al quedar atada a un poste durante unos minutos y, posteriormente, encerrándola en un camión istérmico, si bien fuera igualmente por un breve período de tiempo".

Viene ello al caso porque aunque no sabemos la duración exacta de la secuencia delictiva, la que se produce en concreto a partir de que la chica aparca el ciclomotor al lado de su casa y Rafael se baja del turismo para dirigirse a ella y empujarla a golpes hasta el interior del automóvil hasta que la misma consigue escapar de inmediato, es evidente que necesariamente ha de ser considerada de escasa duración dado que tampoco consta que la joven pudiera resistirse a ser conducida hasta el coche al menos durante un cierto tiempo significativo. Así, es importante el propio testimonio de la víctima que explica que "todo fue muy rápido". Por eso, lógicamente, hablamos de una secuencia temporal corta. Creemos que estamos ante un espacio temporal de uno o dos minutos como máximo (desde que se coge a Rita para trasladarla por la fuerza hasta el interior del coche hasta que ésta abre la puerta y consigue escapar)

Pero en cualquier caso, insistimos en ello, lo decisivo en el delito que nos ocupa es la verdadera finalidad perseguida por los acusados, o sea, la de privar de la facultad de deambular libremente a determinada persona. Y en este supuesto, a juicio de la sala, este ánimo está claro. Apuntamos los siguientes datos al respecto: :

1.- Para empezar, el mismo hecho de conseguir el encierro efectivo de Rita en el interior del vehículo, aunque fuese momentáneamente. En este apunte incriminatorio están todos prácticamente de acuerdo con algún matiz escurridizo de Marco Antonio.

2.- En segundo lugar, tenemos el dato muy significativo, especial, de que en el momento en que la chica consigue huir, abriendo por su cuenta la puerta trasera del vehículo, el coacusado Rafael, dando la vuelta al coche, se dirigía específicamente al asiento del copiloto, es decir, a la zona del habitáculo delantero del vehículo sita junto al asiento del conductor. Este dato lo facilitan la víctima, Rafael e incluso el propio Marco Antonio. Quiere ello decir que la voluntad de los acusados no parece ser otra que la de marcharse de allí inmediatamente con la chica a la que habían obligado a entrar en el coche instantes antes, pues, por ejemplo, si la voluntad del agresor o agresores hubiese sido la de tener algún contacto sexual inmediato con ella, lo lógico es que quien la metió dentro se hubiera colocado en la zona de los asientos traseros lo más cerca posible de la joven. Pero no lo hizo así, sino que se dirigió inmediatamente, después de cerrar la puerta del coche por donde introdujo a Rita, hacia los asientos delanteros del vehículo.

Esa elección a la hora de sentarse en el asiento delantero parece indicar una clara predisposición a marcharse del lugar y, por tanto, de querer prolongar el tiempo de privación de la libertad deambulatoria de la víctima mediante su traslado hasta otro sitio no determinado. Lo contrario no tendría mucho sentido, pues si rápidamente se la encierra en la zona de los asientos traseros y quien ha materializado esa concreta conducta se dispone de forma inmediata a trasladarse a los asientos delanteros del turismo está dando a entender que la voluntad última de los autores del hecho no es otra que la de llevarse a la chica de aquel lugar.

3.- Complementa el dato anterior el hecho de que el conductor del vehículo, el coacusado Marco Antonio, mantuviera el contacto del motor en marcha durante toda aquella secuencia, tal como nos explica el propio Rafael, indicio claro otra vez de que la voluntad de los acusados era abandonar el lugar con la chica lo más rápidamente posible, o sea, voluntad de prolongar más allá el tiempo de privación deambulatoria de la víctima puesto que ésta llegó a estar dentro del coche con la puerta cerrada.

4.- Las propias expresiones que vertieron ambos acusados mientras que uno de ellos metía a Rita dentro del coche, significativas por sí solas de una evidente voluntad de encierro. Así, frases tales como "cállate y entra" o "súbete y entra", cuando Rafael la introducía en el interior del vehículo, o la de "cógela, cógela", cuando ella se escapaba, expresiones todas ellas que la víctima atribuye a Marco Antonio pero que también explica el propio Rafael, son suficientemente indicativas de un evidente propósito de conseguir retenerla dentro del vehículo, mucho o poco, pero retenerla al fin y al cabo.

5.- Y también expresa voluntad de encierro o privación de la capacidad deambulatoria de la chica el hecho de que acusados y víctima no se conocieran de antes. Conducir por la fuerza, con agresiones e insultos, a una chica a la que no se conoce de nada, sino que ha sido elegida al azar simplemente porque tuvo la mala suerte de cruzarse aquella noche con los acusados, y meterla finalmente dentro de un coche sólo puede indicar racionalmente un firme propósito de encierro para conseguir otros fines ulteriores indeterminados condicionados al traslado de la misma. Y que no se conocían es evidente pues no sólo lo dice con claridad Rita sino que los propios acusados, en el curso de sus respectivos interrogatorios, también lo dan a entender con cierta nitidez pese a algunos titubeos iniciales.

6.- En sentido inverso, existe otro dato importante que hemos de analizar pues, a juicio de la sala, no sirve para descartar, pese a lo que pudiera parecer en principio, que la verdadera voluntad de los acusados no era otra que la de privar a la chica de su capacidad deambulatoria. Nos referimos al hecho de que no se llegaran a activar los cerrojos o cierres de seguridad del automóvil, automáticos o manuales, cuando Rita fue empujada hasta el interior del coche y Rafael cerró la puerta trasera por donde ésta había sido introducida. De este dato, no hay duda: lo ratifica claramente Rita y lo reafirman los dos acusados.

Sin embargo, la falta de cierre de los seguros parece más un fallo de estrategia que una voluntad deliberada de facilitar la fuga de la chica. En el contexto en el que nos movemos, o sea, altas horas de la madrugada, coche que se estaciona muy próximo al ciclomotor de la víctima cuando ésta aparca, previo un seguimiento exhaustivo que se hace de la misma por diversas calles, soledad de la vía pública (que reconocen ambos acusados), conducción forzosa hasta el interior del automóvil a golpes y empujones, rapidez de la secuencia delictiva, víctima y dos acusados que no se conocen entre sí, y juventud de la agredida, sólo podemos hablar de una situación intensamente intimidatoria contra la joven que no precisaba estricto sensu del cierre de los mecanismos de seguridad del vehículo desde el mismo momento que no era fácilmente previsible para los acusados que una chica joven, en esas condiciones de evidente indefensión y peligro inmediato, tuviera todavía el aplomo suficiente para, controlando su propio miedo que seguro sintió (así lo afirma ella, y la situación, objetivamente hablando, es capaz de producirlo en cualquier persona normal), conseguir escapar rápidamente por su cuenta. Por eso, la falta de activación de los cierres de las puertas del turismo no excluye en este caso la verdadera finalidad de los acusados, la de privar a su víctima de su facultad deambulatoria.

En conclusión, con todas estas circunstancias, la sala entiende que está claro el verdadero propósito de los acusados. Y ello con independencia de que la víctima consiguiese escapar de allí por sus propios medios, casi de inmediato. La finalidad es clara, aunque la secuencia temporal sea corta.

QUINTO: Y con ello entramos a valorar la prueba de cargo que existe contra ambos acusados.

1.- En primer lugar, tenemos el testimonio de la víctima, Rita, prestado en juicio oral, cargado de emotividad y tensión añadidas atendidas las negativas condiciones psicológicas con las que la chica se presentó a declarar (que no sólo fue perceptible para la sala con las ventajas del principio de inmediación sino que también se deduce de la prueba pericial, a la que más tarde nos referiremos).

Y con dicho testimonio se puede establecer sustancialmente, a preguntas del Fiscal, que dicha joven, al salir de madrugada del domicilio de su novio - que también declara en juicio como testigo incidental - sito en una localidad próxima a la suya y dirigirse con su propio ciclomotor hacia su casa se apercibió perfectamente de que era seguida por un automóvil por lo que llegó a asustarse dada la claridad del seguimiento de que era objeto. Y que al llegar junto a su domicilio y aparcar su moto, se detuvo allí mismo el coche que la había estado siguiendo, que iba ocupado por dos personas, de modo que cuando ella avanzaba hacia su domicilio se bajó del turismo la persona que iba sentada en el asiento del copiloto (Rafael) y, dirigiéndose a ella con los brazos abiertos, la cogió por los pelos al tiempo que le decía "puta, puta", empujándola hacia el coche mientras ella empezó a gritar, momento en que este individuo le tapó la boca, consiguiendo introducirla en el vehículo, si bien, después de cerrada la puerta del coche por la que se le introdujo a la fuerza, y dirigirse el citado individuo hacia el otro lado del automóvil, hacia el asiento del copiloto, ella abrió la puerta moviendo la maneta de la puerta y consiguió escapar.

Y también explica, con mucha claridad e insistencia por su parte, sin dudar al respecto pese al mal trago que se notaba que estaba pasando en ese momento y pese a la insistencia de los Letrados defensores en intentar conseguir algún tipo de contradicción relevante, que el otro acusado, el conductor del vehículo (Marco Antonio), cuando ella entraba dentro del coche, le dijo a ella "cállate y entra", e incluso, cuando ella ya escapaba, le oyó decir "cogéla, cogéla" dirigiendo estas voces al otro acusado que le acompañaba.

Y también dice que no cerraron los cerrojos del coche. Y que cuando consiguió escapar se dirigió hacia el portal de una vecina a la que llamó y donde consiguió refugiarse.

Explica igualmente que días después, cuando se encontraba en su trabajo, reconoció perfectamente a uno de los acusados que estaba allí cerca, concretamente, al conductor del turismo y al mismo vehículo que este conducía cuando sucedió todo, por lo que avisó a la Policía (y gracias a ello se detuvo entonces a Marco Antonio). Añade que se practicó rueda de reconocimiento judicial y reconoció claramente a los dos acusados, de los que también dice que no los conocía de antes.

Y a preguntas de las Defensas relata igualmente que mientras que era seguida por el vehículo, antes de que la abordaran, los acusados no hicieron en ningún momento ademán de querer interceptar su trayectoria. Señala que el conductor del vehículo siempre permaneció dentro del coche y que cuando el otro acusado la llevó hacia él y la metió dentro por la puerta de atrás del conductor éste se limitó a decirle "súbete y cállate" y que tiene claro que se lo dijo a ella y no a su acompañante porque estas palabras las pronunció justo después de que quien la condujo por la fuerza al interior del vehículo hubiera cerrado ya la puerta del mismo y se dirigiera por fuera hacia el otro lado del automóvil, hacia el asiento del copiloto; pero es que incluso afirma que lo tiene claro porque dicho conductor le hizo un gesto muy significativo con la cabeza; y además añade que dicha frase se la dijo "en tono enfadado" (o sea, enérgico).

Vuelve a explicar que cuando el copiloto se marchó por la parte de atrás del vehículo para dirigirse al otro lado, "ella pulsó dos veces la manita la puerta y se abrió, no había puesto ningún seguro". Insiste en que oyó decir al conductor, cuando ella escapaba, "cógela, cógela" y que desde luego está segura que no se confundió con la frase "déjala, déjala" (insinuada por una de las Defensas). También añade que el conductor estaba serio y que "le dio muy mala espina".

Y efectivamente también explica que "todo fue muy rápido".

Su testimonio incrimina claramente a ambos acusados.

2.- Y dicho testimonio se corrobora intensamente con la propia declaración autoincriminatoria del coacusado Rafael. Las únicas discrepancias medianamente serias entre ambos testimonios, en aquello que es común, son las siguientes: a) que el citado acusado dice que "todo era una broma"; b) que dicho acusado dice que "él mismo le dio a la chica la oportunidad de que escapara pues fue él quien le abrió la puerta del coche". Pero en todo lo demás hay coincidencia absoluta entre ambos.

Así, dicho acusado explica que cuando circulaba en el coche del coacusado Marco Antonio, conduciendo éste su propio vehículo, se encontraron con una chica que circulaba con un ciclomotor momento en que el citado Marco Antonio le dijo "vamos a seguirla para cogerla, y él pensó que se trataba de una broma". Añade que "el conductor del turismo se puso a seguir a la chica y a él le pareció bien". También, que siguieron a la chica y que durante el seguimiento que le hicieron a la misma el otro acusado "se iba riendo" y "él pensó que quería darle un susto, de hecho la verdadera intención del declarante era darle un susto, gastarle una broma".

Y en lo que hace al núcleo esencial delictivo, cuenta en resumen que: "La chica aparcó la moto encima de la acera y se quitó el casco, él pensó que podía tener entre 17 y 19 años. El coche se quedó paralelo a la moto. El declarante es el que se bajó del coche y el otro acusado le dijo " cógela, cógela " y a él le pareció bien, no lo pensó. El fue el que salió del vehículo, fue a cogerla, la cogió por detrás, por los hombros, y la chica empezó a gritar, él se asustó y le tapó la boca y la llevó hasta el coche y la metió detrás, cerró la puerta y entonces " él mismo abrió la puerta porque pensó que como broma ya era suficiente ". Su compañero tenía el coche en marcha y se reía. Una vez que se marchó la chica, él volvió a sentarse en el asiento del copiloto. La chica no quería entrar al coche, gritaba. Es posible que le tirara de los pelos, puede ser. El era más fuerte que la chica. Él, por la fuerza, la obligó a entrar en el vehículo".

Y también apunta que no piensa que la chica tenga algo especial contra él (lo que sirve para afirmar la necesaria ausencia de incredibilidad subjetiva entre las relaciones acusado/víctima, de cara a la valoración del testimonio de aquélla).

Y a preguntas de las Defensas, explica entre otras cosas que Marco Antonio es el que le dijo "vamos a seguirla y la cogemos" y él le dijo "vale". Añade, incriminando a su compañero (con la misma frase que la víctima) que "cuando la chica salió corriendo el otro acusado le decía " cógela, cógela ". Indica también que el conductor del vehículo veía perfectamente lo que estaba pasando, dado que pudo ver como él la cogió y la llevó hasta el coche. Insiste en que no tiene duda de que lo que él oyó cuando la chica huía, proveniente del otro acusado, o sea, "cógela, cógela, que se escapa". Y finaliza con que fue "él quien abrió la puerta de la chica para que se marchara".

En conclusión, como se ve, un testimonio o declaración contundente que le autoincrimina con suma claridad (lo que es absolutamente relevante para darle credibilidad, al menos en lo esencial, dado que esta forma de explicar lo sucedido descarta definitivamente un móvil espurio de mera autoexculpación personal, que es lo que únicamente hubiera podido poner en duda dicha afirmación incriminatoria de este coacusado), e imputa a su vez a su acompañante. Tanto Rafael como la víctima coinciden en el seguimiento de que fue objeto ésta. Y Rafael y Marco Antonio también coinciden en que ambos aceptaron hacer ese seguimiento de la joven. Asimismo coinciden, en que, cuando Rita aparcó la moto, Rafael salió del coche que había quedado estacionado en paralelo a dicho ciclomotor, que él la cogió, que le tiró de los pelos, que la condujo por la fuerza hasta el vehículo donde la metió dentro, que ella consiguió escapar rápidamente y, específicamente, que el coacusado Marco Antonio estaba de acuerdo con todo lo que él hizo, o mejor dicho, que lo hicieron de mutuo acuerdo.

Su declaración es autoincriminatoria, pero también incrimina claramente a Marco Antonio. Y no hay razones para dudar del mismo dado que coincide en los sustancial con el testimonio de Rita, la víctima.

3.- Pero es que, a su vez, la versión del coacusado Rafael queda parcialmente corroborada por la propia declaración en juicio de Marco Antonio.

En primer lugar, desde el punto de vista de su fiabilidad, porque el propio Marco Antonio es el que explica que ambos coacusados eran compañeros de trabajo desde hacía años, incluso añade que él mismo contribuyó a buscarle ese trabajo en concreto, aunque niega que fuesen amigos. Pero a continuación relata que el día de los hechos habían quedado con un tercero en un bar para tomar unas consumiciones. Por el contrario, en ningún momento de su declaración dice que Rafael tuviera contra él algún motivo de animadversión, lo cual también parece improbable desde el momento que no es lógico que dos personas que mantienen malas relaciones queden a compartir los ratos de ocio, y mucho menos que Marco Antonio se ofreciese a buscarle trabajo a una persona con la que no tuviera una buena relación personal.

La importancia de estos datos es incuestionable. Si no existía ningún elemento de animadversión entre ellos, tal como hemos dicho, es evidente que la declaración incriminatoria que hace Rafael (también autoincriminatoria) contra Marco Antonio adquiere una relevancia especial pues sirve para darle absoluta fiabilidad.

Pero es que, en segundo lugar, la propia declaración de Marco Antonio - pese a que trate de exculparse negando su participación en los hechos, al menos en lo sustancial - sirve también a su condena penal, y de hecho su propia manifestación vuelve a corroborar objetivamente la versión de la víctima y la de su acompañante.

Así, reconoce que él iba en el SEAT León, que es de su propiedad. También explica que vieron a una chica con una moto y casco a la que ambos decidieron seguir - él era el conductor -. Añade que, posteriormente, la chica paró la moto encima de la acera y él aparcó el coche cerca. Dice también que oyó a su compañero, cuando abrió la puerta de atrás, decirle a la chica "puta, entra dentro del coche" reconociendo que éste la tenía cogida por el hombro y discutía con ella. Y sin embargo, pese a todo ello, no consta ningún acto de oposición por su parte que pudiese indicar que intentó poner fin a esa situación de claro significado antijurídico, por lo que sólo cabe deducir de todo ello, tal como afirman la víctima y el coacusado Rafael, que existía verdadero concierto delictivo entre los dos para llevar a cabo, al menos, la conducta declarada probada.

En definitiva, su propia versión corrobora intensamente la de la víctima pero también la del coacusado Rafael, que a su vez le incrimina con suficiente claridad. Para la sala no hay duda alguna de que este otro acusado fue coautor de los hechos enjuiciados. Él tenía el dominio del hecho en el seguimiento que llevó a cabo con su propio vehículo al ser el conductor del mismo; él fue quién decidió detener su coche justo cuando aquella paró el ciclomotor y lo aparcó en la acera, y además lo hizo muy cerca de ella; él reconoce también, al menos, que oyó que el coacusado insultaba a la chica y que la conducía por la fuerza hasta su vehículo, e incluso sabe que llegó a abrirse la puerta trasera para introducirla dentro. Y sin embargo, esto es importante, no hizo nada por impedir esta situación. Con sus solas palabras se desprenden muchísimos indicios de criminalidad contra su propia persona.

4.- También corroboran la versión de la víctima y del propio Rafael la realidad de las lesiones físicas padecidas por la chica como consecuencia de los tirones de pelo que le prodigó aquél y que le produjeron diversas contusiones craneales. Así se deduce, por ejemplo, del parte médico de asistencia facultativa obrante al folio 7 de autos.

5.- Y corrobora, una vez más la realidad de lo sucedido según lo narran la víctima y el propio Rafael, el testimonio de la vecina de Rita, doña Rosa, que explica en juicio que tocaron al timbre de su casa sobre las cuatro y pico de la mañana y que al abrir la puerta se encontró con una chica (Rita) muy nerviosa y asustada, llorando, aturdida, temblando, e incluso que por el interfono oyó que pedía socorro. Y fue ella también la que avisó a la Policía. O sea, describe una situación de profunda angustia de la víctima al poco de suceder los hechos; también de miedo.

6.- Finalmente, la historia principal que narran víctima y coacusado Rafael se vuelve a corroborar por la existencia de serios trastornos psicológicos en la chica que fueron detectados desde el principio - estrés postraumático - y que explican en juicio la psicóloga que le atiende desde entonces y la médica forense que dictaminó sobre su padecimiento. Así, de un lado la médico forense ratifica su informe de sanidad de las lesiones físicas (leves, 8 días para la curación) señalando que, aunque no las vio porque ya estaban curadas, valoró el parte del urgencias a estos efectos aclarando que un tirón de pelos puede producir perfectamente esas contusiones craneales que presentó la víctima. Y respecto a las lesiones de tipo psicológico nos informa que la chica precisó tratamiento psicoterapeútico desde el principio. Y si bien, aunque en la valoración que hizo en enero de 2008 no detectó que el estrés postraumático fuese grave, pues la chica estaba ya haciendo una vida normal, comprobó al examinarla otra vez con motivo del juicio que, al revivir los hechos, la situación ya no es la misma de modo que actualmente presenta un cuadro de angustia importante y no está todavía curada de su estrés postraumático. Aclara también que si se alcanzan 90 días y siguen los síntomas, como aquí ha ocurrido, estamos ante un estrés postraumático crónico. Y explica claramente que el estrés postraumático que sufre deriva directamente de los hechos que nos ocupan.

Y del informe de la psicóloga, que trata a la chica desde el 5 de abril inmediato a los hechos hasta la actualidad, se desprende que sus signos de estrés postraumático eran agudos hasta el punto que temía por su vida. Y aunque evolucionó favorablemente cuando se enteró que los acusados estaban ya detenidos e hizo vida normal, luego volvió a recaer. Explica que sus síntomas de estrés postraumático excedieron de esos 90 días y que incluso, hoy en día, hay todavía fijaciones respecto a lugares concretos, hay también recuerdos que se le han quedado marcados. Y reconoce que la llegada de la celebración del juicio le ha producido un retroceso emocional importante, puesto que han vuelto a aparecer una sintomatología parecida a la del principio.

En conclusión, hay abundantísima e intensa prueba de cargo contra los dos acusados. No sólo es el testimonio de la víctima el que sirve para condenarles sino también la clara incriminación de Rafael, contra su propia persona y contra el coacusado, así como las propias manifestaciones, parcialmente coincidentes con las de los otros dos personas, del mismo Marco Antonio. Además tenemos documental médica acreditativa de la realidad de las lesiones, por tanto de una parte importante de la versión de la víctima (la agresión), testifical de la vecina que la encontró en un estado deplorable cuando la chica acudió a su domicilio, y una pericial sobre el alcance de los padecimientos psicológicos de Rita como resultado de lo sucedido.

Y además, para rematar la fuerza que presenta el testimonio de la víctima, por si hubiera duda sobre la fuerza incriminatoria de las declaraciones del coacusado Rafael, decir también que no existiendo elementos extraños que pudieran poner en duda la credibilidad de la chica por hipotéticos vínculos personales con dichos individuos, que es evidente que no los tenía porque no los conocía de nada (hablamos de ausencia de incredibilidad subjetiva), es de reseñar que concurren también importantes y sobradas corroboraciones periféricas, objetivas y externas que dan plena verosimilitud a su testimonio, y, finalmente también, la necesaria persistencia en la incriminación pues Rita siempre ha contado sustancialmente la misma versión de lo sucedido. Hay prueba sobrada, prueba que se entrecruza y que incrimina muy intesnsamente, con contundencia, a ambos acusados sin excepción.

En definitiva, no hay duda alguna de que procede el dictado de una condena penal contra ambos acusados como autores de un delito de detención ilegal, cada uno desde la óptica de su personal responsabilidad debidamente individualizada.

SEXTO: En este sentido, la única diferencia relevante en la conducta de los dos acusados - aparte del distinto reparto de papeles que asumió cada uno de ellos de cara a la construcción de la coautoría delictiva, el condominio de hecho - es que uno de los dos (Rafael) fue consciente de que podía estar en presencia de una menor de edad, a diferencia del otro acusado (Marco Antonio) del que no consta dato objetivo alguno que permita inferir ese conocimiento personal de la edad de la chica, que es elemento sustancial para aplicar el subtipo agravado del art. 165 CP dada la naturaleza eminentemente dolosa de la agravación.

Así, es el propio Rafael el que explica en juicio que, cuando se acercó a la chica y ésta se quitó el casco de la moto, pensó que podría tener una edad comprendida entre los 17 y los 19 años. Por tanto, al menos a título de dolo eventual, es evidente que se representó la posibilidad de que la chica fuese, efectivamente, una menor de edad, y, no obstante, aceptó las consecuencias de sus actos sin ningún tipo de miramiento dado que después de apercibirse de esa posibilidad de la minoría de edad, que luego resultó confirmada, no dudó en conducir por la fuerza a la chica hasta los asientos traseros del turismo y cerrarle tras de sí la puerta del mismo.

Por ello, en este acusado, concurre también el subtipo agravado del art. 165 CP , es decir, cuando la detención ilegal se comete en la persona de una menor de edad.

Sin embargo esta agravación no es comunicable al otro. Primero porque a diferencia de Rafael no existe respecto a su persona ningún dato obtenido del juicio oral que permita sentar la conclusión de que podía conocer la edad de la chica, o sea, no hay prueba al respecto. Segundo, porque mientras que Rafael tuvo a la chica muy cerca suya, al lado, dado que fue el que la condujo hasta el coche, Marco Antonio se encontraba al volante del vehículo (que tenía en marcha), por lo que, estando como estamos ante una secuencia temporal más bien rápida, también nocturna, no es deducible que pudiera apercibirse realmente que la chica fuese menor de edad ya que la entrada y salida de la joven en el coche fue bastante rápida. Y mientras que pilotó el ciclomotor llevaba un casco puesto que lógicamente dificultaba su identificación como menor durante dicho seguimiento. Tercero, porque la propia víctima manifiesta en juicio que su apariencia física es la misma que la que tenía el día de hechos, y resulta que se trata de una mujer plenamente desarrollada - lo que se deduce del principio de inmediación - con lo que evidentemente el margen de error de Marco Antonio era más alto que el de su acompañante que la tuvo mucho más cerca de sí. En definitiva, en su caso no está claro que conociese, o pudiese conocer, que la chica era menor de edad, sobre todo teniendo en cuenta que hablamos de una secuencia delictiva rápida.

Por eso, para Marco Antonio, no aplicaremos el subtipo agravado del art. 165 CP .

SÉPTIMO: Alguna de las Defensa interesó, alternativamente, la aplicación del tipo privilegiado del art. 163.2 CP . Pero ello no es posible.

Este precepto beneficia exclusivamente a aquel culpable que, habiendo practicado la detención ilegal, da libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días a contar desde la detención. Y ello no se da en el caso concreto puesto que, pese a que el iter criminis tuvo muy corta duración, la fuga de la chica se produce específicamente porque es ella, sólo ella, la que conservando la necesaria tranquilidad de ánimo ante una situación muy ofensiva contra ella, activa la maneta de la puerta del vehículo donde la encerraron y así consigue escapar rápidamente. Es decir, la situación de libertad que se produce de inmediato, después del encierro, no se debe a ningún acto de pura liberalidad de los acusados, o de alguno de ellos en particular, sino que más bien parece fruto de un fallo estratégico en la custodia de la chica, tal como ya hemos explicado anteriormente.

Y desde luego, el que no se activaran los cerrojos o mecanismos internos de seguridad del coche cuando se empujó a Rita hacia su interior es irrelevante para el caso concreto - desde el punto de vista de la calificación jurídica procedente - porque estamos en presencia de un supuesto en que la finalidad delictiva perseguida por ambos acusados es absolutamente nítida o transparente, o sea, la de privar de capacidad deambulatoria a la víctima. Y desde luego no aparece dato objetivo positivo por parte de los acusados que nos pueda dar a entender que ellos tenían un verdadero propósito de liberar a la chica por su propia iniciativa y liberalidad, o al menos facilitar su fuga intencionadamente.

No procede la aplicación del tipo atenuado, pues la fuga sólo es consecuencia del propio aplomo personal de la chica. En este sentido es absolutamente clarificadora la explicación que, en juicio oral, da la psicóloga que la atiende y trata de sus trastornos derivados del delito, puesto que nos dice que pudo valorar específicamente su capacidad, su astucia y su propio control para salir de aquella situación en que se vio envuelta. Por tanto, cualidades de la víctima, y no mera liberalidad de los acusados.

OCTAVO: La coautoría.-

También es importante señalar que aunque el acusado Marco Antonio no fue el que se bajó del coche, ni por tanto el que agredió directamente a la chica para conducirla por la fuerza hasta los asientos traseros de su propio vehículo, es evidente que responde del delito de detención ilegal de la misma manera que ha de hacerlo Rafael. Ambos son autores, o lo que es igual, hablamos de coautoría. Ambos tenían el dominio de hecho de la situación, aunque con reparto de papeles entre los dos, y, por tanto, ambos responden por el mismo título comisivo.

Nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 13 de marzo de 2001, núm. 382/2001, rec. 101/2000 , señala que: "La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría".

De la mera lectura de la misma se pueden extraer los siguientes requisitos que son precisos para que se pueda aplicarse la misma: a) la existencia de un acuerdo o decisión conjunta entre varias personas, que implica el elemento subjetivo; b) la aportación al hecho concreto de que se trate de una acción individual específica, que integra el elemento objetivo. En todo caso, es obvio, se requiere precisamente ese "dominio" o control de la acción, que será condominio funcional si existe una división de papeles entre los distintos protagonistas intervinientes, dirigida precisamente a la realización del hecho descrito como infracción penal.

Y como también nos dice aquella resolución, se acude al "concepto de autoría que se establece en el párrafo primero del art. 28 del C. Penal , al considerar autores de un delito a quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento; y, bien estimando que en este caso se ha producido una coautoría parcial con reparto de las tareas ejecutivas, o bien que nos hallamos ante un supuesto de autoría mediata en el que se utiliza al otro como instrumento en la ejecución del hecho delictivo, considera que el recurrente es autor del delito ..., aunque no lo sea de toda la acción".

Así las cosas, el papel de Marco Antonio en el iter criminis fue tan activo y relevante como el de Rafael. Primero, porque él era el conductor del turismo, y también su propietario, y decide conjuntamente con Rafael seguir a una chica que se encuentran por casualidad. Es él, principalmente, el que acepta el seguimiento dado que era él quien tenía los mandos del vehículo y, por tanto, el dominio de hecho sobre el turismo. Segundo, porque también es el que decide estacionar el coche cerca del ciclomotor de la chica, por tanto el que da pie al suceso que nace a continuación. Tercero, porque permanece con el motor encendido, señal inequívoca de preparación para salir rápidamente del lugar. Cuarto, porque él también le ordena directamente a la chica, cuando ella está subiendo al coche, que "se calle y entre", es decir, es el que en el curso de un ejercicio de violencia evidente contra Rita y durante una situación de palmaria intimidación, incluso indefensión, que él detecta perfectamente, también asume el papel final de imponer un tono imperativo y en cierta forma amenazante contra la chica. Quinto, porque es él quien da a su compañero las instrucciones de "cógela, cógela" cuando Rita escapaba ya. En estas circunstancias es evidente que Marco Antonio tenía el pleno dominio de la situación. Es tan autor del delito como lo es Rafael.

Y Rafael, en ese reparto de papeles entre los dos, es el que baja del coche y conduce a la chica por la fuerza hasta el interior del vehículo de Marco Antonio.

La situación de coautoría es clarísima.

NOVENO: De otro lado, también procede la condena por la falta de injurias, exclusivamente contra Rafael, pues no sólo Rita es la que explica en juicio que éste le llamó puta o zorra sino que el coacusado Marco Antonio confirma y corrobora esa misma versión al señalar que oyó decirle tales expresiones a la chica. Y se trata de infracción penal autónoma que no era absolutamente necesaria para la comisión del delito de detención ilegal.

Y también, para ambos acusados, la condena por la falta de lesiones dolosas (al menos a título de dolo eventual) a deducir de los daños personales físicos y psicológicos que padeció la víctima como resultas de la propia secuencia delictiva. Aunque las lesiones físicas las causó directamente Rafael cuando le tiró de los pelos con el fin de conducirla por la fuerza hasta el coche, produciéndole entonces contusiones en la cabeza, es evidente que también queda vinculado por dicha falta (coautoría) el acusado Marco Antonio puesto que en este caso el tirón de pelos fue mecánica absolutamente necesaria para conducir a la chica hasta el interior del coche y encerrarla dentro, o sea, medio violento indispensable para la comisión del delito de detención ilegal. Por tanto ambos responden de esa parte del resultado lesivo.

Y por supuesto ambos también responden del resultado psíquico puesto que también lo causaron actuando de forma conjunta en la comisión del delito de detención ilegal, y cuyos daños personales exponen en juicio la médico forense y la psicóloga que atiende a la chica. Y como quiera que el resultado lesivo es un todo, aunque se desdoble en su versión física y en la psíquica, es evidente que del resultado lesivo final responden ambos por igual como coautores de dicha falta del art. 617.1 CP .

DÉCIMO: El supuesto delito de lesiones psíquicas.-

No podemos aceptar, en cambio, dicha calificación jurídica pretendida por las acusaciones. Sencillamente porque el tratamiento que precisó la víctima por razón de su estrés postraumático padecido como consecuencia de estos hechos fue practicado, y se sigue practicando en la actualidad, por parte de una psicóloga privada (que compareció al acto del juicio, lo que incluso confirma la documental aportada al inicio del juicio por la propia Acusación particular) pero no por un médico psiquiatra u otro tipo de facultativo sanitario.

El tratamiento psicológico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede identificarse a efectos penales con las expresiones "tratamiento médico o quirúrgico" del art. 147.1 CP , pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia (SSTS. 1406//2002, de 27 de julio; 55/2002, de 23 de enero; y 2259/2001, de 23 de noviembre , entre otras) se señala como uno de sus requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un médico como necesaria para la curación, lo que aquí no ha ocurrido (STS. 660/2003, de 5 de mayo ).

Por tanto, procede absolver a ambos acusados de este segundo delito que se les imputaba.

UNDÉCIMO: La Acusación particular también imputaba a ambos acusados un delito de hurto de uso de vehículo a motor (aunque citando erróneamente el art. 234.1 CP en lugar del art. 244.1 CP ) por el posible paseo con el ciclomotor de la víctima que dice se dio el acusado Rafael inmediatamente de que la chica se diera a la fuga.

Sin embargo, dado que el ciclomotor de la víctima no ha sido objeto de pericial alguna durante el acto del juicio y que, por tanto, desconocemos su verdadero valor económico, es evidente que no podemos hablar de delito de hurto de uso sencillamente porque entre sus requisitos se exige que dicho valor exceda de 400 euros. Por tanto, sin haberse probado con todas las garantías si dicho valor excede o no de esa cifra no se puede hablar de delito.

Pero es que tampoco debemos condenar por una falta de hurto de uso de vehículo a motor del art. 623.3 CP. Primero , porque la única prueba que existe al respecto, el testimonio de la víctima, único en este punto, no viene corroborado por ningún otro dato objetivo y externo. Segundo, porque, en sentido inverso, el novio de Rita que también declara en el plenario, Manuel, explica que cuando llegó a la puerta de la casa de Rita, a la que se trasladó porque la chica no le dio aviso de haber llegado bien, comprobó que el ciclomotor estaba estacionado allí mismo, en el lugar que siempre lo dejaba su novia, lo cual favorece la presunción de inocencia de Rafael por esta falta concreta.

Del delito de hurto de uso de vehículo a motor también hay que absolver a ambos acusados. Y también de una posible falta.

DUODÉCIMO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

La Acusación particular imputaba a ambos acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.1 CP .

Los requisitos de dicha circunstancia modificativa son los siguientes: "A) Un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). B) Ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera, nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior. C) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para para una más fácil realización del delito. D) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

En este sentido se pronuncian, por ejemplo, las SSTS. 357/2002, de 4 de marzo; 1551/2003, de 14 de noviembre; 98/2004, de 29 de enero ; entre otras.

Y ocurre que en el caso analizado no concurriría el requisito cuarto, atendidas las propias circunstancias en que se comete el delito de coacciones, puesto la mecánica comisiva del hecho implica que en otras circunstancias diferentes no se hubiera cometido el delito. Así, si en lugar de hablar de las 4 de la madrugada estuviéramos hablando de las 6 de la tarde, no parece que los acusados se hubieran atrevido con su acción por la previsible mayor concurrencia de gente por la calle; igualmente, la utilización del coche para acorralarla en alguna medida cuando ésta llega a la puerta de su domicilio, dado que estacionan el turismo cerca de la moto y en paralelo que permitía, ciertamente, una mayor facilidad para doblegar la voluntad de la víctima, tampoco puede computarse a tales efectos pues sin el uso del coche, atendido el caso concreto, tampoco se hubiera podido cometer el delito.

Se desestima esta petición.

DÉCIMOTERCERO.- La Defensa del acusado Marco Antonio planteaba por su parte la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP ; y la solicita como muy cualificada. Ello en función de haber ingresado en la cuenta de consignaciones judiciales, antes del juicio y en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 2.500 euros que es la cifra líquida máxima solicitada por la propia Acusación particular.

La atenuante básica sí que concurre. Con independencia de que el dinero no sirva para restaurar la salud de la víctima - su objetivo es otro -, lo cierto es que el pago de dicha cantidad coadyuva a disminuir los efectos del delito precisamente porque da satisfacción económica a quien ha sufrido un daño psicológico importante como consecuencia de los hechos delictivos. En realidad, hoy en día, es una atenuante de clara naturaleza pragmática que no precisa de una especial constricción por parte del culpable.

Pero no concurre la modalidad cualificada.

Como recuerda la STS. de 4 de abril de 2003, núm. 493/2003, rec. 837/2002 , "por atenuante muy cualificada entendió la doctrina de esta Sala - ad exemplum, sentencias de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991, 26 de marzo 1998 y 19 de febrero 2001 - aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado".

No se aprecia aquí un especial o esforzado ánimo reparador.

En primer lugar, esto es fundamental, porque no consta cuál ha sido el esfuerzo concreto que ha tenido que realizar este acusado para abonar esa cifra, es decir, no sabemos de dónde procede el dinero ni en qué medida es cantidad medianamente relevante para el conjunto de su economía personal y familiar, que es algo que tendría que haber probado el propio interesado - puesto que los datos están a su disposición - si pretendía que la sala apreciase esa especial o más intensa finalidad reparadora del daño producido por el delito. La mayor o menor intensidad del esfuerzo que se despliega para intentar reparar el daño producido, por parte del culpable es dato sumamente relevante para poder valorar si la circunstancia puede apreciarse, o no, como muy cualificada. Y aquí no existen estos datos objetivos.

En segundo lugar, valorando exclusivamente ahora la fuerza del aporte indemnizatorio del acusado y no tanto la cantidad final que se va a conceder en concepto de responsabilidad civil (algo ajeno a la propia iniciativa del sujeto que paga anticipadamente), aunque el acusado Marco Antonio ha consignado ese importe de 2.500 euros - que es la cantidad líquida que reclama la acusación particular - era más que evidente que con la misma no se cubría a priori todo el abanico de la responsabilidad civil posible, con independencia de lo que se haya solicitado al final con los escritos de conclusiones definitivas. En este sentido, en las propias actuaciones ya constaba documentado que la chica seguiría precisando de terapia psicológica, tal como se desprende del informe obrante al folio 146 de la causa emitido por el Centre Psicología Aplicada de Manresa, fechado a 27 de abril de 2007, circunstancia ésta avalada por el informe de la médico forense (folio 147) en cuya conclusión 3ª ya se hacía referencia a que quedaba por determinar si el estrés postraumático sufrido por la joven llegaría a ser de tipo agudo o crónico, lo que precisaba de exploración posterior complementaria. Y ocurre que en el acto del juicio, con la prueba pericial, quedaron plenamente confirmadas las previsiones clínicas iniciales más gravosas, y ello era perfectamente deducible antes del juicio. Y estos documentos e informes tampoco fueron tenidos en cuenta por el acusado, que pudo haber consignado una cantidad alzada adicional para cubrir este posible tratamiento complementario relativo a la evolución del trastorno psicológico padecido.

En tercer lugar, ocurre también que ese posible exceso necesario para la curación (dependiendo de la evolución del padecimiento), era objeto de mención específica en los respectivos escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones. Por tanto, junto a la cantidad líquida que ya se reclamaba, cabía esperar una mayor reclamación en atención a la evolución psicológica de la chica. Pero el acusado se limitó a consignar sólo la cantidad líquida cuando podía haber consignado alzadamente otra mayor para atender el posible exceso , cuantitativo y cualitativo, de la curación.

En cuarto lugar, porque no constando que la chica estuviese recibiendo tratamiento psicológico en una institución pública, y por tanto hipotéticamente gratuita, era fácil de concluir, dada su necesidad de terapia que se desprendía de dichos informes, de que sería ese Centre Psicología Aplicada de Manresa, y en concreto la psicóloga doña Marina, la que la seguiría atendiendo, lo que en términos de mercado significaba también que alguien tendría que pagar el coste económico del tratamiento, o sea, que la víctima o su familia tendrían que hacer frente al mismo. Y tampoco el acusado tuvo interés en tener en cuenta esta otra circunstancia que era más que evidente en un mundo en que, fuera de los servicios públicos, todo servicio o atención profesional que se presta tiene un coste económico para el que lo recibe. Y de ahí que también se pudiera haber consignado otra cantidad alzada para atender este gasto tan claro.

En definitiva, valorando en este apartado de la sentencia - posible atenuación de la responsabilidad penal - la falta de acreditación suficiente de un esfuerzo especial por parte del acusado para abonar lo que consignó, así como la fácil previsibilidad de que el alcance de las secuelas y perjuicios y, por tanto, de las indemnizaciones pertinentes pudiese ser mayor que la que se correspondía con la consignación de 2.500 euros, no procede la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

Ni las circunstancias personales o económicas del reo, no acreditadas, ni la cantidad consignada implican un valor o intensidad superior al que correspondería a la aplicación de la mera atenuante básica, que es la que aquí procede. Ni tenemos datos verdaderamente objetivos de lo que ha supuesto para el acusado el pago por su parte de 2.500 euros ni se hicieron previsiones fáciles de realizar por otros conceptos añadidos y que pudieron ser objeto de mayor consignación judicial alzada. En este caso, sí que hubiéramos podido valorar el sobreesfuerzo o la mayor voluntad de cubrir en la medida de lo posible el mayor perjuicio sufrido por la víctima del delito.

Finalmente señalar que, aunque en estos momentos ya se ha dado orden inmediato de pago a la víctima, ello tampoco se ha debido a la propia iniciativa del acusado o su Defensa sino a un requerimiento en el acto del juicio del Ministerio Fiscal, señal significativa de que la consignación obedeció más a una pura estrategia defensiva - que vale para la atenuante básica - que a una verdadera e intensa voluntad de reparar todo el daño personal y material causado.

Se estima la aplicación de la atenuante tan sólo de forma parcial, la básica.

DÉCIMOCUARTO: También la Defensa de Marco Antonio invocaba la atenuante analógica de dilaciones indebidas del nº 6 del art. 21 CP .

Se rechaza.

Aunque ciertamente hablamos de causa con preso, la duración de la tramitación del presente procedimiento ha sido prácticamente de un año, lo que no se considera excesivo o digno de atenuación atendidas las circunstancias concretas del caso y la situación bastante generalizada de grave colapso judicial de tantos y tantos órganos de la jurisdicción penal - por falta de medios personales, técnicos y materiales -, que no permite una mayor agilización de los procedimientos, ni siquiera de las causas con preso (hasta ahora, por ejemplo, nuestro Tribunal Supremo suele tardar aproximadamente un año en poder resolver por sentencia los recursos de casación de causas con preso). Y el que la sala haya tardado meses en poder celebrar el juicio, desde que la causa estuvo a su disposición, no obedece a otras razones que la de falta de disponibilidad de otras fechas libres para hacer dicho señalamiento (no ha habido ninguna suspensión previa, y las citaciones se libraron con rapidez), dado que, como consecuencia de las últimas reformas legales, en general, el número de causas con preso se han disparado en muchos órganos de la jurisdicción penal, también en esta sala y en esta Audiencia Provincial. En definitiva, en una situación generalizada de aumento considerable de las causas con preso, el que un juicio como éste - en el que al final se ha acusado por detención ilegal, por delito de lesiones psíquicas, por delito de hurto de uso de vehículo a motor y por diversas faltas - haya tardado un año en poder celebrarse no parece excesivo ni digno de una atenuación.

Por otra parte, dados los trámites previos que se precisaron en el rollo de sala, entre ellos, por ejemplo, designar Procurador al otro coacusado que llegó a la Audiencia sin disponer de dicho profesional, o el obligado descuento del inhábil mes de agosto, es de tener en cuenta que entre el auto de señalamiento (11 de octubre de 2007 ) y la fecha efectiva de celebración del juicio (1 de abril de 2008) sólo transcurrieron menos de seis meses, es decir, un plazo bastante razonable atendidas las disponibilidades actuales.

Igualmente hay que señalar que ninguna de las dos representaciones procesales de los acusados ha presentado escrito alguno ante esta sala pidiendo un más rápido señalamiento del juicio oral. Aunque es cierto que el auto de señalamiento y consiguiente declaración de pertinencia de la prueba no admite recurso ordinario alguno, también lo es que nada impedía a dichas representaciones, una vez que se les notificó el auto de 11 de octubre de 2007 , presentar algún escrito o realizar comparecencia en la misma oficina judicial pidiendo un adelanto sobre la fecha inicialmente prevista, alegando las razones que tuvieren por conveniente, lo que hubiera podido permitir a esta sala una mejor valoración de la situación concreta del presente procedimiento si, por ejemplo, se hubiera producido la anulación de algún otro señalamiento anterior a la fecha de 1 de abril que hubiera dejado un hueco en el libro de señalamientos, pues la resolución de la cuestión, de haberse planteado en su momento y haberse permitido a la sala la comprobación oportuna, sólo hubiera precisado de una mera providencia de cambio de fecha del señalamiento. Pero al no procederse de este modo, absolutamente factible para las Defensas, es decir, actuando también ellas con la debida diligencia procesal, el silencio que mantuvieron después de fijada la fecha del señalamiento sólo puede interpretarse ahora como aceptación implícita del día 1 de abril de 2008 como fecha adecuada para celebrar el juicio, y, en cierta forma, como dejación estratégica, aunque legítima, para poder invocar forzadamente ahora la atenuante de dilaciones indebidas.

En este contexto, general y particular, es evidente que no se puede apreciar esta circunstancia modificativa analógica.

DECIMOQUINTO: La Defensa de Rafael también invocó la atenuante muy cualificada del art. 21.1 CP .

Aunque no concreta la modalidad a que se refiere (puesto que el 21.1 puede referirse a cualquiera de las circunstancias del art. 20 CP ), dicha parte parece que está hablando, según su escrito de conclusiones (f. 227 de la causa) luego elevado a definitivas, de una supuesta afectación personal de dicho acusado por la ingesta de "gran cantidad de alcohol" (aunque a continuación utiliza la expresión reducida de "varias cervezas") y sustancias psicotrópicas (no se especifican cuáles, ni su cantidad). Es decir, parece estar refiriéndose a una eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP, o sea, la intoxicación semiplena por ingesta de alcohol y/o drogas tóxicas.

Pero tampoco se puede aceptar dicha circunstancia modificativa, ni siquiera a título básico.

No existe en el juicio oral mayor prueba al respecto que la que se deduce de las propias palabras del interesado - el otro acusado habla de consumo por parte de Rafael, pero tampoco explica que lo viera afectado en alguna medida -, es decir, sus propias manifestaciones de que ese día, antes de que ocurrieran los hechos, había ingerido - desde por la mañana - unas 20 ó 30 cervezas (nada que ver con las "varias cervezas" a que se refiere su escrito) y un par de gramos en rallas de cocaína. Pero estas palabras no sirven a dicha atenuación, sencillamente porque él mismo es el que explica que la cocaína anula los efectos del alcohol, es decir, que una y otras sustancias se contrarrestan entre sí.

Pero sobre todo es definitivo, para no aplicar ningún tipo de atenuación en este caso, pues demuestra la realidad del verdadero estado personal del acusado, la profundidad y contenido de las propias explicaciones que da en juicio sobre lo sucedido en el lugar y día de hechos - coincidentes sustancialmente con las de la víctima -, que son racionalmente incompatibles con el estado del que está gravemente afectado o limitado por una ingesta de este tipo - que no otra cosa significa la eximente incompleta -, y cuando ocurre que él mismo es el que dice "que recuerda todo perfectamente". Por tanto, en el supuesto de que la ingesta de alcohol y cocaína que dice que tuvo ese día fuese cierta, y no una mera exageración exculpatoria, la realidad es que no hay rastro alguno de que tuviera afectadas, mucho o poco, sus facultades personales de querer y actuar, mucho menos cuando es capaz de recordar todo lo sucedido con suma claridad.

En estas condiciones, por tanto, no es posible la aplicación de la atenuante interesada.

DECIMOSEXTO: A las personas acusadas se les imponen las penas consignadas en la parte dispositiva.

En este sentido, a Rafael, dado que concurre en su caso el subtipo agravado de detención ilegal del art. 165 CP (víctima menor de edad), procede imponerle la pena prevista para el tipo básico (art. 163 .1, de cuatro a seis años de prisión) en su mitad superior (cinco años y un día de prisión). Se le impone en su mínima extensión atendida la poca duración que tuvo el iter criminis. Y también se valora que su declaración ha servido tanto para su propia condena como para coadyuvar seriamente a la de Marco Antonio.

Y a Marco Antonio, en el que sólo concurre el tipo básico de detención ilegal junto a la atenuante básica de reparación económica del daño, reparación parcial, se le impone una pena privativa de libertad de cuatro años de prisión. También se le impone en el mínimo legal valorando la atenuante y la escasa duración de la secuencia delictiva.

Y a ambos, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante los tiempos respectivos de condena.

También a ambos, por la falta de lesiones del art. 617.1 CP, la pena, para cada uno , de localización permanente de doce días. Se impone la máxima posible en atención a la importante duración de las lesiones psíquicas de la chica, y a su intensidad.

Y por la falta de injurias, de la que sólo responde Rafael, la pena de multa de veinte días a razón de tres euros de cuota diaria. Se impone la máxima extensión por el desprecio que representa la expresión "puta" o "zorra" para la dignidad de cualquier mujer, mucho más para una chica joven. La cuota diaria no es más elevada porque no nos consta ni su nivel de fortuna ni de obligaciones.

DECIMOSÉPTIMO: De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En este sentido, a la hora de indemnizar a la víctima debemos dejar sentadas dos premisas previas que sirven para entender la cuantía final de la indemnización que otorgamos. La primera, por lo que hace al Fiscal, que esta sala, tratándose de delitos dolosos nunca utiliza el baremo del ámbito del seguro obligatorio del sector automovilístico precisamente porque no halla ninguna analogía entre un delito doloso importante como el que nos ocupa, cuyo fin esencial es la privación de libertad de una persona, o de su capacidad deambulatoria, y un accidente de circulación que se produce a título de imprudencia y que incluso pudiera cometerse por falta. De ahí que siendo criterio general de sala que en estos casos lo que procede es la petición y fijación de una cantidad dineraria alzada, es evidente que no puede atenderse la petición del Ministerio Público inserta en su escrito de conclusiones definitivas, que sustituía por completo la de las conclusiones provisionales. La segunda es que la Acusación particular, pese al resultado de la prueba pericial y pese a que quedó abierta la puerta para solicitar una indemnización mayor, no ha modificado sus conclusiones al elevarlas a definitivas para pedir mayor indemnización, que sin duda era procedente. Por tanto, es evidente que la indemnización máxima que podemos conceder por las secuelas psíquicas de la víctima es la de 2.500 euros.

Y otorgamos dicha cantidad dineraria como indemnización por las siguientes razones. 1.- Porque a requerimiento directo del Fiscal, formulado ya en el acto del juicio (no antes), la Defensa del acusado que ha consignado aceptó que esos 2.500 euros se entregaran como indemnización final a la víctima. 2.- Porque el daño y las secuelas psicológicas permanecen en la actualidad. Y aunque es cierto que la chica tuvo una evolución positiva y que su nuevo empeoramiento se produce con motivo de la llegada de la celebración del juicio, por tener que revivir de nuevo todo su sufrimiento - tal como nos explicaron la médico forense y la psicóloga -, también lo es que el trámite del juicio oral era obligatorio para la víctima pues sin su testimonio era mucho más complicado construir la prueba de cargo. De ahí, que a efectos exclusivamente civiles, haya que entender que la celebración del juicio es derivación obligada del delito que se cometió en su día contra su persona y que le dañó seriamente a nivel psicológico, pues de no haberse cometido el delito no hubiera tenido que volver a sentir esos sentimientos de pesar, miedo y angustia que ya sufrió desde aquella madrugada del día de hechos. 3.- Porque con independencia de su recaída con motivo del juicio, lo cierto es que tanto médico forense como psicóloga coinciden en señalar que la chica alcanzó los 90 días con los mismos síntomas que presentaba al principio - estrés postraumático -, lo que supone que el padecimiento se haya convertido en crónico. 4.- Porque la sala entiende que en este caso, valorando la edad de la chica, podría haberse solicitado incluso una indemnización mayor que hubiéramos concedido si de petición prudencial se hubiera tratado.

Junto a ello, el Fiscal interesaba que, respecto a las lesiones físicas, se indemnizara a la víctima en trámite de ejecución de sentencia, en 25 euros por día no invalidante y 50 euros por día invalidante dentro de los días necesarios para llegar a la curación. Pero una vez más estos son criterios de la indemnización propia del ámbito del seguro de vehículos a motor y no de un delito doloso. Los días de la curación estaban debidamente concretados aquí en el informe del médico forense - sin distinción entre días invalidantes y no invalidantes, dado que hablamos de unas meras contusiones resultado de un tirón de pelos -, ocho días en total, por lo que procede es conceder indemnización por esos período concreto en que tardó en llegar la curación de las lesiones físicas a razón de 25 euros día, es decir, la mínima cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal para los días no invalidantes (dado que no es previsible que un tirón de pelos produzca otro tipo de invalidez). En consecuencia, 25 euros multiplicado por 8 días, da un total, por lesiones físicas, de 200 euros, que se han de sumar a los 2.500 euros por secuelas psíquicas.

Finalmente, en consonancia con la petición del Fiscal - y en aplicación del principio dispositivo que rige en materia civil - también procede que los dos acusados a los que se va a condenar indemnicen solidariamente a la víctima en el importe de la factura que ésta presente en trámite de ejecución de sentencia correspondiente al costo total del tratamiento psicológico que ha precisado y sigue precisando hasta su curación, bien de una vez bien conforme se vayan produciendo o se hayan producido los costes económicos correspondientes.

Y a dichas cantidades, también se les adicionará el interés legal a que se refiere el art. 576.1 y 3 de la LEC , precepto de automática aplicación en todas las jurisdicciones.

DÉCIMOCTAVO: En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

En este sentido, procede fijar un porcentaje alzado para las faltas del 10% del total de las causadas; y dentro de ellas un 4% para Marco Antonio y un 6% para Rafael. Y por razón de los delitos por los que se ha seguido el procedimiento, el 90% restante para ambos acusados. Ahora bien, como en el caso concreto se ha de absolver del delito de lesiones psíquicas y del delito de hurto de uso de vehículo a motor, el importe de las que ambos condenados habrán de responder por partes iguales será sólo 1/3 de ese 90%. Y en todo caso, por ser ese el principio general que rige en esta materia, en ese 1/3 antes dicho, más en el 10% de las faltas, se entienden incluidas las costas que correspondan a la Acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rafael como autor criminalmente responsable de un delito detención ilegal, previsto y penado en los arts. 163.1 y 165 CP , sin que concurran circunstancias modificativas, a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de DOCE DÍAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE. Y como autor de una falta de injurias del art. 620.2 CP , a la pena de VEINTE DÍAS MULTA, con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de sesenta euros (60 euros) que se pagarán de una sola vez, y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio como autor de un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP , concurriendo en su caso la atenuante básica de disminución de los efectos del delito del art. 21.5ª CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y también como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena de DOCE DÍAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

A ambos se les imponen las costas en los términos reseñados en el fundamento de derecho decimoctavo, que aquí se da por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Finalmente, se les condena a pagar conjunta y solidariamente a Dª Rita, la suma de dos mil quinientos euros (2.500.-) en concepto de daño psicológico y secuelas derivadas a liquidar de la consignación judicial efectuada, así como solidariamente en la cantidad añadida de doscientos euros (200.-) por las lesiones físicas; finalmente, también solidariamente y en trámite de ejecución de sentencia, la indemnizaran en el importe de la factura o facturas que se presenten correspondientes al coste del tratamiento terapéutico recibido y que haya de seguir recibiendo hasta su total recuperación, más el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se les impone, se les abona el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, salvo que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.