Sentencia Penal Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 10/2014 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Sala Núm. 10/2014

Juzgado de Primera Instancia e Instruccíón núm. 4 de Villarreal

Procedimiento: Procedimiento Abreviado núm. 30/2011

SENTENCIA NÚM. 244/14

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:Don José Luis Antón Blanco

MAGISTRADO:Don Horacio Badenes Puentes

MAGISTRADO:Don Pedro Javier Altares Medina

En la ciudad de Castellón, a veinticinco de junio de dos mil catorce.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el número 30/2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Villarreal y seguida por un delito continuado de Estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1.5 en relación al art. 74 del CP contra Jose Carlos .

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilma. Sra. Margarita Sanz Fabregat, la acusación particular JOIFER, S.L. y Agustín , representados por la procuradora Asunción Adsuara Segarra y defendidos por el Letrado Jorge Claret Andreu, y el mencionado acusado Jose Carlos , con DNI nº NUM000 , hijo de Eduardo y Eloisa , nacido en Villarreal el día NUM001 de 1967, con domicilio en AVENIDA000 , nº NUM002 , NUM003 de Villarreal, sin antecedentes penales y representado por la Procuradora María José Cruz Sorribes y defendido por el Letrado José Vicente Gómez Tejedor.

Es ponentede este rollo y resolución el Ilmo. Sr. Don José Luis Antón Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día veintitrés de junio de 2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 30/2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Villarreal y al inicio de la vista se dá cuenta del escrito de acusación y defensa respectivamente, entendiendo el Ministerio Fiscal los hechos del proceso como constitutivos de un delito continuado de Estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.5 y 74 del C.P . del que es responsable en concepto de autor el acusado Jose Carlos , interesando la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sugragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas de conformidad con el artículo 53 del CP y costas. Así mismo, interesaba que indemnizara en la cantidad de 161.160 euros a Agustín y en la cantidad de 55.200 euros a la mercantil JOIPER, S.L., con la aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC y la adopción de medidas cautelares exigiéndole fianza suficiente para garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias.

La acusación particular, entendía que los hechos revestían los caracteres de delito continuado de Estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 , 250,4 º, 250.5 º y 74 del CP . siendo responsable el acusado en concepto de autor directo, interesando la imposición de una pena de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del CP y costas. Así mismo, interesaba que indemnizara en la cantidad de 161.160 euros a Agustín y en la cantidad de 55.200 euros a la mercantil JOIPER, S.L., con la aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC y la adopción de medidas cautelares exigiéndole fianza suficiente para garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias.

La defensa del acusado entendía los hechos no constitutivos de infracción penal y solicitaba la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-En relación con la posibilidad concedida a las partes en el párrafo segundo del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se suscitan intervenciones.

Seguidamente se procedió al interrogatorio del acusado, las testificales y periciales que habían sido admitidas, dándose por reproducida la prueba documental.

TERCERO.-Requeridas las partes acerca de si ratificaban o modificaban las conclusiones iniciales, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, del mismo modo que la acusación particular. La representación procesal del acusado modificó únicamente su quinta conclusión provisional para introducir una proposición alternativa para el caso de apreciar delito de estafa que se estimara concurrencia de error de prohibición del art. 14.3 del CP , de carácter invencible, y en su caso de carácter vencible con moderación de la pena a imponer que indicaba, remitiéndose a la grabación audiovisual y que aportaba por escrito, manteniendo el resto de sus concluisiones provisionales. Finalmente y tras informar verbalmente el Ministerio Fiscal y Letrados asistentes sobre la valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos enjuiciados, y preguntado el acusado por su S.Sª. si tenía algo que añadir a lo dicho por su defensa, éste contestó que no, dándose por terminado el juicio que quedó visto para sentencia.

PRIMERA.- El acusado, Jose Carlos , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1967, de nacionalidad española y sin antecedentes penales,con DNI NUM000 , en fecha 14 de octubre de 2010 celebró un precontrato de compreventa mercantil con el denunciante Agustín con entrega de arras, por el que el acusado Jose Carlos se obligaba a vender a D. Agustín la cantidad de 50 kgrs. de oro crudas por un precio de 30.000 dólares por kilogramo de oro refinado, entregándole a cuenta de la operación el Sr. Agustín la cantidad de 36.800 euros y siendo elevado en la misma fecha a escritura pública el referido contrato. El acusado ocultaba que no tenía intención de cumplir como vendedor.

En fecha 20 de octubre de 2010, Jose Carlos y Agustín mediante escritura pública, formalizaron un nuevo contrato por el que el acusado -siguiendo con su intención de no cumplir lo convenido- recibía la cantidad de 18.400 euros del denunciante como entrega a cuenta del precio pactado.

En fecha 2 de noviembre de 2010, Agustín en representación de la mercantil JOIPER, S.L., y el acusado Jose Carlos guiado éste por el mismo ánimo incumplido, celebraron un nuevo precontato de compraventa mercantil con la entrega de arras, por el que pactaron la venta de 75 kgrs de pepitas de oro crudas, entregando a cuenta del precio pactado el comprador Agustín la cantidad de 55.200 euros, contrato que elevaron a escritura pública en fecha cinco de noviembre de 2010.

En fecha 8 de febrero de 2011, Agustín entregó al acusado Jose Carlos , el cual actuaba bajo el nombre de la empresa 'STUDIES OF FUTURE, S.A.' la cantidad de 27.600 euros, en concepto de provisión de fondos para el contrato de compraventa celebrado en fecha 24 de febrero de 2011 entre el acusado Jose Carlos y Agustín en representación de la mercantil JOIPER, S.L. por el cual, el primero se obligaba a vender y el segundo a comprar, 125 kg. de pepitas de oro crudas, por un precio de 30.000 dólares por kilogramo de peso refinado, debiéndose realizar la primera entrega de la mercancía como máximo a los setenta y cinco días de la firma del contrato en el Aeropuerto Internacional de Bruselas.

En fecha 7 de marzo de 2011, ante la insistencia del acusado, que ocultaba su verdadera intención incumplidora, de que se realizara una nueva entrega a cuenta para que pudiera perfeccionarse la venta y no perder el dinero entregado hasta ese momento, el denunciante Agustín , entregó al acusado Jose Carlos actuando en nombre de la merccantil 'Studies Of Future, S.A.' la cantidad de 78.360 euros como afianzamiento de la operación firmada el día 24 de febrero de 2011. Sin embargo, al recibir el Sr. Agustín un burofax en fecha 15 de marzo por el que se le conminaba a afianzar la cantidad de 3.776.980 euros (5.250.000 dólares) en el plazo de 7 días como precio total de la operación, éste entendió que le habia estafado el acusado, denunciando los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECR y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art. 12. de la CE , los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Los hechos probados, tal y como se razonará, son constitutivos de un delito continuado de Estafaprevista y penada en el art. 248.1 , 249 y 250.1.5º en relación al art 74 del CP al concurrir todos los elementos de tal infracción, si bien acomodados a lo que se denomina negocio jurídico criminalizado, como se verá.

SEGUNDO.- Tiene señalado la jurisprudencia del TS que la índole aparentemente mercantil de un acto jurídico de tráfico comercial, en nada opta a que en su fondo entrañe una maliciosa defraudación engendradora de un delito de estafa, cuando aparte de las notas que califican la transacción realizada en la esfera del derecho privado, concurren con prevalencia aquellas otras del derecho público que tipifican la conducta como inequívocamente delictiva, siendo relativamente frecuente en la vida de relación colectiva, encubrir bajó la forma de tratos o convenios comerciales actuaciones netamente engañosas por su finalidad defraudatoria, al ser aquéllas meras simulaciones en cuanto una de las partes no tiene el propósito o se encuentra imposibilitada de cumplir lo que ofrece y le incumbe, y oculta dicho propósito o imposibilidad a la otra parte, dándole a conocer o aparentando estar en condiciones de llevar a cabo su cometido o contraprestación, porque en estos supuestos no hay compensación recíproca, y el que hace la entrega del dinero, efectos o cosas, presta el consentimiento sobre la base de la cosa o servicio prometido por el otro contratante que es puramente ficticio por inexistente, pero que el perjudicado estima real por el ardid o maniobra torticera empleada; y en este engaño radica el dolo característico de la estafa, al aparentar seriedad, o en su caso bienes, crédito o saldo bastante en cuenta bancaria de los que se carece a fin de obtener con tal falacia un provecho ilícito a costa del patrimonio ajeno ( STS de 23 de junio de 1.978 , 9 de marzo de 1.979 , 26 de Sept de 1.990 , etc... ).

En Auto de 16 de julio de 2.001 de esta sec. 2ª de la AP de Castellón (R.A. 521/01 ) decíamos que cabría apreciar en teoría dos formas comisivas muy próximas de engaño. La primera, consistente en concertar unos servicios teniendo voluntad en todo momento de no cumplir lo concertado(caso similar a la estafa en el hospedaje, timo de nazareno, polizonaje, la del arrendatario habitualmente desahuciado por impago de rentas, etc...) o concertar una compra con precio deferido o aplazado que nunca se piensa abonar, para cuya apreciación como delito o falta de estafa no se precisa que necesariamente el autor sea insolvente, siendo autor simplemente el que adquiere o utiliza unos servicios dando a entender que los abonara voluntariamente; ello relevantemente ya produce un error en quien esperando la natural contraprestación o retribución, de otra manera -de saber que el otro tenía la voluntad de incumplir- no hubiere accedido a contraprestar con el precio o sus servicios o bienes. La segunda, consistente en concertar unos servicios o la adquisición de unos bienes siendo ya insolvente, pero ocultándolo a quien, de forma natural y por simple confianza en el desenvolvimiento normal del tráfico mercantil, se dispone a prestarlo por la natural consecuencia de un contrato.

Por lo tanto, la esencia de la cuestión radica en detectar si existió una voluntad antecedensde incumplir por parte del imputado. Si es así, existirá dolo antecedens,que es el relevante, y no una simple voluntad sobrevenida de incumplir ( dolo subsequens)que sería intranscendente para el ámbito penal ( SSTS 17 de Sept de 1.999 , 19 de mayo de 2.000 etc.. )

Naturalmente tal dato, por pertenecer a la esfera íntima o privada del imputado, cúal es su conciencia, precisa de prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios (como lo admite el TS, por todas, Ss T.S. 7 de octubre de 1986, 28/1992, de 10 de enero; 468/1993, de 6 de marzo; 1239/1993, de 31 de mayo; 1698/1994, de 4 de octubre; 554/1995, de 19 de abril; 1051/1995, de 18 de octubre, y 1/1996 de 19 de enero) que precisa, como es de elemental conocimiento, de una serie de condiciones: pluralidad de indicios, que estos estén probados directamente; que sean claros y estén interrelacionados; que la inferencia que desprendan esté ajustada a la lógica etc...

En auto de 29 de octubre de 2.001 (RA 152/2001) expusimos que en los denominados negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Más, ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos -que en realidad no existe- ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida.

La pieza clave para determinar la intervención del sistema penal es la detección de un claro y terminante ánimo de incumplir lo convenido -donde reside el engaño- como posicionamiento inicial. En consecuencia, y como se recoge en la STS de de 22 de diciembre 2004 , en los casos en que la intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato -dolo subsequens- se estaría extramuros del delito de estafa porque éste exige el previo y suficiente engaño desplegado por el sujeto activo motivador del acto de disposición efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo. En tal sentido, las sentencias de 8 de mayo de 1996 y 16 de julio de 1996 , entre otras muchas.

Es muy común que, ante este tipo de acusaciones por estafa procedentes de un negocio civil o mercantil, el acusado no tenga problemas para reconocerse como incumplidor, limitándose a defender que se trata de incumplimiento civil, y que sea en esta vía donde se ventile la cuestión. No infrecuentemente, quién utiliza tal línea de defensa carece de patrimonio para hacer frente o responder de la devolución de lo obtenido. Esa vía civil que se propugna y donde desea el acusado dirimir diferencias sólo sería una falaz e inefectiva solución con gastos añadidos para la víctima.

En el presente caso, tal y como se incluye en la propuesta acusadora, la estafa radicaría en atraer la voluntad negocial del Sr. Agustín , profesional del sector joyero y comprador habitual de oro y metales propios del sector, una vez que el acusado Jose Carlos hizo saber a aquél que se dedicaba al mercado del oro traído de África como intermediario con unos precios muy atractivos, despertando en el Sr. Agustín el interés por comprar oro en pepitas (a refinar en Bruselas) a uno precios inferiores a los que habitualmente se adquiría en el mercado nacional. De esta modo, y bajo un primer contrato de compraventa de 50 Kg de oro que denominaron 'precontrato de compraventa mercantil con entrega de arras' por el hecho de prever su ejecución en modalidad de suministro a ejecutar en un año y con pagos puntuales a tres días según se fuere recibiendo el oro, le habrían hecho desembolsar más tarde importantes cantidades hasta sumar un total de 216.360 euros en la inspirada creencia de que iba a recibir el oro convenido en diferentes contratos ampliatorios, sin que el acusado diere el menor inicio, no ya a la ejecución del contrato, sino a algún acto tendente a prepararlo y mucho menos a consumarlo.

Pues bien, de las pruebas de cargo expuestas en la vista oral (básicamente testimonio de la parte contratante y a la postre víctima Sr. Agustín , y de la prueba documental), así como de la ausencia de cualquier prueba seria y fiable relativas a unas explicaciones exculpatorias que, de entrada ya son difícilmente asumibles por la naturalidad de la lógica, debe concluirse que la estafa existe conforme a una prueba que no puede llevar a otra conclusión.

TERCERO.- La declaración del testigo Sr. Agustín , en cuanto bien corroborada por la prueba documental y las burdas objeciones sobrevenidas para no dar cumplimiento por el vendedor hoy acusado, es fundamental para la probanza de los hechos que, básicamente, no se discuten por la defensa, y para la consideración de su relevancia penal por la operativa netamente engañosa. Operativa y puesta en escena que llevó al Sr. Agustín al desembolso evolutivo de cantidades bajo objeciones sobrevenidas (primero, que si era preciso que el pedido fuere ampliado, y después, que si era preciso una fianza del total de la operación, cosa que ni se desprende del último de los contratos) maniobras, en fin, destinadas a ir sacando el mayor dinero posible al incauto que no advirtió el inicial ánimo falsario del acusado ante la oferta de precio muy ventajoso en la adquisición de oro en bruto.

Efectivamente, la declaración del Sr. Agustín no puede merecer reproche de incredibilidad en cuanto a las circunstancias de las operaciones realizadas con el acusado Jose Carlos para la venta del oro, pues nadie las ha puesto en duda, coinciden en buena parte con lo manifestado por el acusado, y por último viene respaldado por la prueba documental.

Ha narrado el testigo, coincidiendo con el acusado, que una tal Victoria fue quién les presentó en Cambrils para poder hacer alguna operación en la compra de oro, y contó que desde el primer contacto estuvieron presentes el acusado Jose Carlos y otro, pese a que éste otro parecía mostrar mayor nivel de dirección en la operación, y como convinieron la adquisición de 50 Kg de oro en pepitas (a razón de 30.000 dolares Kg.) a entregar en varias veces dentro del plazo de un año bajo unas condiciones que fue las que se plasmaron en el contrato privado de 14 de octubre de 2010 (f. 28) elevado a público en una notaría de Villarreal. Allí se daba la cantidad de 36.800 euros como señal o arras, y se convenía que la primera entrega debería hacerse en el plazo máximo de 45 días. Cada entrega se pagaría a los tres días. Es de notar que si las entregas eran a lo largo de un año -así como los pagos correlativos- y no de una sola entrega, no era precisa garantía por el total, como tampoco contaba que el pedido fuera de un mínimo de 150 Kg como después se le dijo al acusado para que fuere desembolsando más dinero, por riesgo de perder lo entregado.

Ha indicado Prats que después, efectivamente, tuvo que ir ampliando el pedido pues le fueron diciendo que el pedido tenía que tener un mínimo de cantidad, lo que se hizo en posteriores compraventas similares, que son las que se relatan en el apartado de hechos probados conforme a la documentación aportada con la denuncia (f. 23 a 63), hasta un contrato final de 24 de febrero de 2011 refunditorio de lo anteriormente convenido donde se indicaba que la cantidad finalmente comprada sería de 125 Kgs y se indicaban las cantidades hasta ese momento entregadas (36.800; 18.400 y 55.200 en euros) más otras 27.600 euros que se entregaban en ese acto. Curiosamente se variaba de nuevo el plazo de entrega del primer oro a 75 días, siendo de ver que hasta ese momento el acusado no había entregado una sola pepita pese a que el término de lo que había de ser la primera entrega (contrato de 14 de octubre de 2010) estaba ampliamente rebasado desde finales de noviembre que debió hacerse.

En este último contrato de 24 de febrero de 2011, a pesar de que en el exponendo II ya se daba a las cantidades entregadas el carácter de señal y 'para el aseguramiento' de la transacción, se incluía novedosamente a la hora de fijar el precio de oro por Kg. en la estipulación 5ª una singular y rara facultad de exigir garantía cuando 'se crea oportuno' pero no se indicaba de cuanto o por cuanto dinero.

Ha contado el Sr. Agustín como, tras tener que ir ampliando el pedido bajo el señuelo de que era insuficiente, percibió el riesgo de perder las cantidades dadas como señal, y así hasta que finalmente le fue exigido una cantidad de 78.360 euros como garantía de la total operación, que igualmente entregó al Sr. Jose Carlos y aparece respaldado por la documentación obrante a los folios 64 y 65, consistente en un recibo firmado por el acusado (pese a que este niega su firma, lo cual no impide que el Tribunal obtenga sus conclusiones sobre la autenticidad de la misma, como explicaremos) e emails dirigidos por la entidad KION SL, entidad constituida por el acusado Jose Carlos el 13 de diciembre de 2.010 según la escritura obrante en la causa con el objeto social en tormo a la venta de metales y piedras preciosas.

Todos los recibos de entrega de cantidades como señal o a cuenta del precio que se aportaron con la denuncia se reputan prueba apta y válida para justificar los pagos efectuados por el Sr. Agustín y recibidos no por otro que el acusado Jose Carlos , como reza en los recibos. Aunque se niegue la firma del recibo de 7 de marzo de 2011 por importe de 78.360 euros (f. 64), el peritaje (f. 478) no descarta que fuera puesta por la mano del acusado Jose Carlos dado que encuentra muchas coincidencias con la firma indubitada, si bien por la mala calidad de la copia impide que la muestra no haya llegado completa al perito para afirmar con rotundidad la autoría, de modo que no afirma pero tampoco niega que fuera del mismo. Sin embargo, el testigo Sr. Agustín refiere que fue puesta por el acusado y que el recibo se lo entregó éste al tiempo que recibió el dinero, lo cual es perfectamente creíble, y por ello lo tenemos comno probado.

Sea de notar que el hecho de que el imputado se acogiera su derecho a no declarar ante el instructor, le significó evitarse reconocer las firmas de los documentos que le hubieran sido presentados al ser relativos a su intervención en los cobros. De este modo su primera declaración, en la vista oral, para reconocer su firma o negarla en los documentos exhibidos, ha sido tras conocer el resultado del peritaje, o sea, sabedor del margen de duda que el perito otorgó para el doc. 64, lo que le permitía negarlo. Por ello el acusado en juicio sostuvo que sus firmas auténticas son las que aparecen respaldadas por los documentos notariales. Pero la declaración testifical del Sr. Agustín en lo relativo a los cobros efectuados al Sr. Jose Carlos y a la entrega del recibo donde aparece la firma de éste, junto con la interpretación natural del resto de circunstancias determinan a obtener la certeza de que los documentos del f. 51 (éste finalmente reconocido) y del f. 64 fueron firmados por el acusado.

Después de sopesar la declaración del testigo Sr. Agustín bajo la documentación que la respalda, estudiadas las extrañas circunstancias de aportación dineraria sucesiva, y hecha consideración de la absoluta falta de cumplimiento mínimo de la contraprestación convenida, que primeramente se pactó a 45 días (finalizaba a últimos de noviembre, y aun si se pensara en una prórroga por mediar el contrato de 2 de noviembre (f.49), la primera entrega hubiera debido ser hacia el 7 de diciembre), no puede concluirse de otra manera que el acusado nunca tuvo la menor intención de cumplir nada de lo que convino.

Al margen del evidente incumplimiento por parte del acusado, desde el primer momento, lo clamoroso es que no se ha aportado la menor documentación válida tendente a acreditar que la operación al menos estaba en marcha. Una operación de tal calado implicaría cierta formalización, trámites, envíos de algún dinero, transferencias, etc., No se cuenta con nada sobre el particular que pueda ofrecer, sino alguno indicio, al menos una sospecha, de que podría haberse puesto en marcha la compra o los trámites de la intermediación que justificaba alguna seriedad en la prestación contractual.

La dirección letrada del acusado aportó en el Juzgado cuando la instrucción estaba finalizada una vez firme el auto de P. Abreviado y mucho tiempo después de haberse negado a declarar el Sr. Jose Carlos , cierta documentación relativa a un supuesto contrato (en inglés y sin traducir) de compraventa de oro entre KION SL (entidad del acusado Jose Carlos ) y la entidad tanzana (o no se sabe si congoleña) ARKS SEVEN HOLDINGS LTD.

Si tal documentación no es aceptable técnicamente como prueba procesal, y si se ha deseado ofrecer cierta apariencia de que el contrato existió de cara a fomentar una duda conveniente, el intento es vano. Primero, porque al acusado se le ocupó variada documentación personal de fantasía (f. 222, un carnet profesional de perito judicial, otro de tasador inmobiliario, otro profesional de criminalística forense, y otro de patrón de yate auténtico pero obtenido con documentación falsa) indicativo de que personalmente no es fiable, lo que hace preciso un adecuado respaldo probatorio en la normal acreditación de los documentos que pueda presentar. Con más razón, si antes se ha acogido a su derecho a no declarar evitando explicar dónde o en qué archivos o registros aparece tal documentación contractual en relación a la mercantil ARK SEVEN para comprobar su autenticidad o al menos obtener datos objetivos que puedan corroborar su contenido. Segundo, porque el examen de dicha documentación despierta la natural duda si aparece como que él interviene en ese supuesto contrato aparentemente con los apellidos traducidos ('Mountain' por lo de Jose Carlos y 'Blond' por lo de Jose Carlos , nos preguntamos), y así se dice en el escrito de 23 de marzo de 2012 que intervino en la contratación en nombre de Legal Kion SL (f.407), siendo de notar que su firma no parece ser la de él, sino prácticamente idéntica a la que primera que aparece en el recibo de 8 de febrero de 2011 del documento al f. 51 y la del burofax resolutorio del contrato (f. 68), firmas que la dirección letrada atribuye bajo probabilidad al coimputado Sr. Eladio . Es decir, de ser cierto -un suponer- el contrato redactado en inglés y aportado sin traducir, el acusado Jose Carlos habría permitido, al menos para ese supuesto contrato con ARK SEVEN que Don. Eladio le suplantara la personalidad. Circunstancia que dejaría entrever la connivencia, en vez de la tesis del engaño sufrido o la ignorancia padecida por el Sr. Jose Carlos como hipotética marioneta del otro coimputado.

Digamos que la testifical del Sr. Justo no puede servir como adecuada para tratar de acreditar con seriedad y con algún éxito la realidad de la operación, porque diga que Jose Carlos le llamó a Tanzania para que comprobara si la entidad ARK SEVEN existía. Si habría de mover grandes cantidades de oro y recibir pagos tal supuesta mercantil, sin duda existirían datos de su existencia, en entidades bancarias o registros oficiales verificables por nuestra Policía Judicial y no por lo manifestado por un amigo del acusado.

En definitiva, no existe prueba de un sustrato negocial real que pudiera dar a entender que lo concertado respondía a un consentimiento serio ni que el acusado tuviera alguna intención de cumplir lo convenido, sino al contrario, siendo indicio añadido de ello, la falta de cumplimiento de los plazos convenidos para la entrega inicial de oro, luego las razones dadas para ir empujando hacia delante al comprador Sr. Agustín , como que el pedido era escaso y había que aumentarlo con nuevas entregas de dinero como señal, bajo riesgo de perder lo entregado(cuando por su parte no había existido incumplimiento alguno ni aparecía esa condición en el contrato), y finalmente un aviso un tanto descarado por burofax de 15 de marzo de 2011 de la resolución del contrato si no avalaba por el importe total de la operación, o sea, 3.776.980 euros (5.250.000 dólares) como si las condiciones de cumplimiento de entrega del oro no fueran progresivas a lo largo de un año (como se convenía en la estipulación 1ª del contrato se 24 de febrero de 2011), es decir, una razón estrambótica desconocedora de cualquier buena fe, más incluso lacerante cuando sólo unos días antes el Sr. Agustín acababa de desembolsar otros 78.360 euros exigidos por lo mismo, para afianzar la operación (f. 64).

Se puso de manifiesto de esta forma la exclusiva intención del acusado de ir sacando dinero al Sr. Agustín colocándole obstáculos artificiales, cuya superación por éste le significaba un efecto de arenas movedizas, dado que más se hundía la víctima, hasta finalmente adjudicarle falazmente la condición de incumplidor y consiguiente perdedor de todas las cantidades entregadas como arras, cuando el patente incumplidor era el mendaz vendedor.

A este elenco de indicios, no puede dejar de sumarse la actitud procesal del acusado dando una versión de los hechos tan extrañamente tardía como luego inveraz, tal como -nos dijo- que su intervención fue totalmente inculpable por operar como mero instrumento del otro coimputado, al que el acusado Jose Carlos sólo había acudido a obtener financiación (no se sabe para qué, ni se acredita nada de las ocupaciones profesionales del acusado) porque -decía- no tenía acceso al crédito ordinario ante las entidades financieras, y éste en vez de proporcionárselo le metió en el negocio de intermediación en la venta de oro para que ganara comisiones, operación en la que, al parecer -le dijo- el propio Don. Eladio no podía intervenir personalmente (no se sabe la razón), de tal modo que el Sr. Jose Carlos , se sometió ingenuamente a todos los dictados Don. Eladio , como constituir una sociedad (KION SL) firmar contratos en forma personal con Prats, recibir importantes dineros en dicha operación para entrégaselo de inmediato y no quedarse con nada etc..

Como se verá, no se trata de inclinarse por la opción de 'pensar mal' como apuntaba la dirección letrada, sino de pasar el alegato exculpatorio por el tamiz de la lógica. Si puede ser difícilmente creíble la versión, por mostrarse forzado o retorcida, tras el análisis de la prueba es francamente rechazable. Es decir, no valoramos por corazonadas o meras impresiones.

Tal como recuerda la STS de 11 de dic. de 2003 , la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos, pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en cuenta una versión alternativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en el que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio o alegatos absurdos del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso.

Por lo tanto hay indicios que acreditan la participación consciente y culpable del acusado, en definitiva el dolo antecedensque configura la estafa desplegada a través del negocio mercantil descrito.

No es de recibo echar la culpa al otro coimputado, quién en su declaración ante el instructor dijo no haber intervenido para nada en este negocio, pues la misma táctica de elusión es la que está desarrollando el acusado Jose Carlos al despejar la culpa Don. Eladio como quién tomaba las decisiones, habría quedado con todo el dinero y le mandaba hacer y aparecer a aquél en los contratos.

CUARTO.- Se aduce de forma entendida como subsidiaria que no existió engaño bastante, pues el Sr. Prats, experto profesional joyero, no se protegió adecuadamente al confiar en exceso en la compra de oro en estas circunstancias, o sea que se estaría ante un engaño burdo que debió detectar.

Sabemos que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS. 8.3.2002 EDJ 2002/23343 ). El engaño se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1 EDJ 2000/638 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 EDJ 2002/3280 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002 EDJ 2002/19581 ), es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico, esperpéntico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2 de Feb. de 2002 EDJ 2002/2266 ), o a nadie de una mínima inteligencia o cuidado ( ATS de 4 de junio de 2.004 ).

El engaño propio de la estafa si ha de ser «bastante», es por suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; en definitiva, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

En este caso, una vez descubierta la trama, bien puede alguien sorprenderse de cómo pudo prosperar el engaño (sin duda, el primero, el propio Sr. Agustín ), pero tales juicios claramente ventajistas no son los adecuados. Sea de recordar que el acusado y el otro que le acompañaba, fueron presentados por una persona conocida común (Sr. Victoria ) lo cual en el mundo de los negocios juega como cierta garantía y tal vez más en el ámbito tan extraordinario de la compra de oro al por mayor de procedencia internacional, los contratos se elevaron a escritura cuando lo exigió el Sr. Agustín , lo cual no obstante no les supondría el menor problema para el modus del engaño consistente en no cumplir abogando sobrevenidas objeciones o subterfugios netamente inaceptables. Digamos pues que, al margen del riesgo natural de toda concertación y tal vez algo más incrementado por tratarse de una compraventa especial, el engaño inicial no era perceptible, empezando a mostrarse una vez que el tiempo pasaba y el acusado lo único que hacía era sugerir la ampliación del pedido, so riesgo de perder lo entregado. Fue por ello justamente cuando el Sr. Agustín empezó a desconfiar y pese a acceder a la última exigencia de entregar 78.360 euros, ya cuando recibió el burofax advirtió que se trataba de un montaje y había sido engañado.

En este caso existe un riesgo asumido por el Sr. Agustín pero no muy superior al utilizable en una concertación donde se anticipan cantidades a cambio de prestaciones futuras, que aún la confianza propia del ámbito mercantil, no puede dejar de recibir protección penal. Es decir el Dº Penal no puede toparse con zonas de impunidad porque un contratante haya creído en la seriedad del otro. La autoexposición al riesgo negocial conllevará otras consecuencias, por ejemplo la dificultad para recuperar sus prestaciones ante frecuentes insolvencias patrimoniales del maleante, pero no que tenga que soportar la impunidad del autor de la falacia.

Consideramos que el engaño desplegado por el acusado sí fue bastante y adecuado para inducir a error en las circunstancias explicadas.

En otro orden de cosas, pese a la reconocible brillantez expositiva de la dirección letrada en otros apartados de su defensa, no percibimos dónde pueda estar el error de prohibición que aduce. Tal vez pueda referirse a un error de tipo ex art. 14.1 del CP por aquello de la alegada ignorancia de que se tratara de un engaño urdido por el otro coimputado, en cuyo desarrollo el Sr. Jose Carlos fue un mero instrumento inculpable, tesis sin embargo rechazada por todo lo expuesto.

QUINTO.- Es penalmente responsable del delito el acusado Jose Carlos por su participación personal, material, voluntaria y directa en los hechos, de acuerdo con los arts. aplicación los arts. 27 , 28 , 61 y concordantes del CP .

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEPTIMO.-En cuanto a la pena a imponer, si los hechos aparecen como estafa continuada ex art. 74 CP en la modalidad agravada del núm. 5 del art. 250 del CP , procede imponer la pena en su mitad superior y dentro del marco de tres años y medio a seis años, consideramos que procede cuatro años de prisióny multa de diez meses a razón de 10 euros de cuta diaria, con su accesoria, siendo de notar que ya tan sólo dos de las entregas de dinero superan el límite de los 50.000 euros. Es decir, la referencia de la punición resultante si se penara por separado, debe tener alguna referencia en la labor dosimétrica.

OCTAVO.- En materia de responsabilidad civil y de acuerdo con los arts. 109 , 110 y ss del CP , el acusado deberá indemnizar a Agustín en 161.000 euros y a la entidad JOIPER SL en 55.200 euros como restitución de las cantidades defraudadas, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC .

NOVENO.- Las costas de la presente causa han de imponerse al acusado de conformidad con el art. 123 del CP , incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Carlos como autor de un delito continuado de ESTAFA ya definido, a la pena de cuatro años de prisióncon la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de diez meses a razón de diez euros diarios con arresto legal sustitutorio en caso de impago, a que indemnice a Agustín en la cantidad de 161.160 euros y a la entidad JOIPER SL en la cantidad de 55.200 euros, con abono del interés procesal desde esta fecha, y al pago de las costas de la causa incluyendo las de la acusación particular.

Firme que sea la presente dese cuenta al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J . para comunicación de la sentencia a los afectados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.