Sentencia Penal Nº 244/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 602/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

1/II

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A ÉN

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. UNO DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 59/14

APELACIÓN PENAL ROLLO NÚM. 602/14 (121/14)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA N° 244/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADAS:

Dª. Mª ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

En la ciudad de Jaén, a dieciséis de Julio de dos mil catorce.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 59/14, por el delito de Robo con violencia y. Lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción n° 4 de Jaén, siendo acusado Arsenio , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. García-Escribano Almagro y defendido por el Letrado Sr. Pozas Martínez. Ha sido apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal y Cipriano , representado por la Procuradora Sra. Cano Vargas-Machuca y defendido por el Letrado Sr. Mengíbar Nieto, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 59/2014, se dictó, en fecha 25-4-2014, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ' PRIMERO: En la tarde del día 22 de septiembre de 2013, el acusado Arsenio o, cuyos antecedentes y circunstancias constan en el encabezamiento de la presente resolución, aprovechando que la puerta de entrada a la casa, sita en el n° NUM000 0 de la CALLE000 0 de Bedmar, se encontraba entreabierta, penetró en la misma, coincidiendo en ese momento con el morador de la vivienda, Cipriano o, de 92 años de edad, al que mostró de forma intimidatoria un cuchillo de sierra que llevaba en la mano

Seguidamente se produjo un forcejeo entre ambos al abalanzarse Cipriano o contra el acusado, consiguiendo que el cuchillo cayera al suelo, procediendo a continuación el acusado, aprovechando su evidente superioridad física a golpear brutalmente a Cipriano o con los puños en la cara así como con los puños, pies y rodillas en diversas partes del cuerpo, sobre todo en costado derecho, todo ello mientras el exigía que le diera dinero

De forma seguida, aprovechando que el acusado se encontraba buscando dinero en el mueble que le había indicado Cipriano o, consiguió arrastrarse hasta la puerta de la calle y pedir auxilio a los vecinos cobijándose en la casa colindante

El acusado consiguió huir del lugar, sustrayendo 100 euros en efectivo y un reloj valorado en 60 euros, propiedad de Cipriano o

Como consecuencia de la agresión sufrida, Cipriano o resultó policontusionado con fractura de arcos costales 3º, 4º, 5º, 6°, 7º y 8° en parrilla costal, derecha, hematomas faciales, auriculares en región temporal -parietal izquierda y contusión con herida inciso contusa en pabellón auricular izquierdo, requiriendo para su sanidad 22 días de hospitalización durante los cuales necesitó tratamiento médico así como tratamiento quirúrgico por aplicación de puntos de sutura, curando a los 45 días de los cuales 30 fueron impeditivos quedando como secuelas algías postraumáticas y perjuicio estético valorado en 5 puntos. Lesiones consideradas graves que pudieron ocasionar el fallecimiento del Sr. Cipriano o

SEGUNDO: El acusado en el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos del consumo de tóxicos y estupefacientes que mermaban ligeramente su capacidad volitiva e intelectiva sin llegar a anularla.

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Debo condenar y condeno a D/ÑA. Arsenio o, como autor de un delito de Robo con violencia y un delito de Lesiones a la pena de tres años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de robo con violencia y tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de lesiones. Costas incluidas las de la acusación particular

El acusado indemnizará a Cipriano o en 160 euros por lo sustraído y en 6.921,81 euros por las lesiones y las secuelas, mas el interés del artículo 576 de la LEC

Se mantiene la prisión provisional del condenado.

TERCERO.- Contra la misma sentencia por el acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la acusación particular, escrito de impugnación interesando la confirmación de la sentencia recurrida

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 14 de Julio de 2014

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, por la cual se condena al acusado Arsenio o, como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242-1 y 2 y de un delito de lesiones del artículo 148-2, todos ellos del Código Penal , a las penas antes referidas, se interpone por la defensa del mismo, recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, el error en la valoración de la prueba al considerar el robo consumado, insistiendo el recurrente sobre que es tentativa de robo; la vulneración del principio non bis in idem por aplicación simultanea del subtipo agravado del artículo 242.2 relativo al robo con violencia de la vez que la agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2, vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, no considerando aplicable el abuso de superioridad; la vulneración en la aplicación de drogadicción solo en atenuante, considerándose por el apelante que debería de aplicarse la eximente incompleta y la vulneración por aplicación de ensañamiento, inaplicación del artículo 148.2 del Código Penal y entendiendo que tampoco es aplicable el apartado 1 del artículo 148 citado, por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra rebajando la pena impuesta al acusado tras aplicar las reglas pertinentes teniendo en cuenta: 1) que el robo es en grado de tentativa; 2) la inaplicación del abuso de superioridad como tampoco poder aplicarse de forma simultánea el subtipo agravado del artículo 242.2 con esta agravante de abuso de superioridad (non bis in idem); 3) la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción y 4) la no aplicación ni del apartado 1º ni del 2º, sobre todo de este, del artículo 148 del Código Penal

Comenzando por el primer motivo, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria

Partiendo de esta realidad y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante el practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alegada del interés subjetivo de la parte

Ello no obstante, el Tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí o contradictorias en relación con la prueba practicada

Pues bien, no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas, determinantes de la revocación de los hechos probados por el Juez a quo

Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el plenario y tras el visionado del DVD en el que se contiene la grabación del acto del juicio, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido y que la misma ha sido adecuadamente motivada por el Juez de lo Penal. En efecto, es lo cierto que el pronunciamiento condenatorio que hoy se recurre tuvo su principal apoyo en las declaraciones de la víctima, Cipriano o, cuyo testimonio fue contundente y seguro, sin incurrir en contradicción alguna y tampoco se ha visto desvirtuado por prueba en contrario, y cuya declaración se ve corroborada por las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral y por el dato objetivo constituido por los informes de asistencia medica y de sanidad emitido por el médico forense, en el que se hace constar las graves lesiones sufridas por el mismo como consecuencia de la agresión del acusado; y por tanto, no se observa en la valoración que efectúa la juzgadora de instancia de tales pruebas, ningún, error esencial, pues ha tenido en cuenta no solo las manifestaciones de la víctima, sino como hemos dicho, de los testigos así como de la prueba pericial y documental obrante en autos; de ahí que la conclusión que ha de extraerse es a la que racionalmente llegó la juzgadora a quo, cuyas conclusiones fácticas y jurídicas se comparten íntegramente

Al respecto, la manifestación principal proviene de la propia víctima, y debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba, y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de aquélla en la causa, el Tribunal Supremo, al igual que el Tribunal Constitucional, han venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, máxime en el presente caso, en el que concurre en la declaración de la víctima, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , 27-2-2013 y 5-3-2013 entre otras)

La literalidad de las expresiones que remarca y subraya la sentencia de instancia, describiendo puntualmente un asalto decididamente violento y auspiciado por el uso de un medio peligroso, pues le mostró de forma intimidatoria un cuchillo de sierra que llevaba en la mano, consiguiendo, tras un forcejeo el abalanzarse Cipriano o contra el acusado, que dicho cuchillo cayera al suelo, y tras ello, el acusado procedió, aprovechando su evidente superioridad, dada la diferencia de edad existente entre ellos, a golpear brutalmente a Cipriano o, con los puños, pies y rodillas en diversas partes del cuerpo mientras le exigió que le diera dinero, ocasionándole las graves lesiones descritas en el factum, consiguiendo el acusado huir, tras sustraer 100 euros en efectivo y un reloj valorado en 60 euros, de lo cual, en efecto el mismo tuvo disponibilidad, por lo que en modo alguno se aprecia que el delito de robo sea en tentativa como pretende la defensa del acusado, en cuanto y conforme concluye la juzgadora de instancia, el acusado llego a tener una disposición efectiva, siquiera potencial, del dinero y objeto sustraído, y debe de tenerse en cuenta al respecto que el acusado realizó el injusto dando cumplido acabamiento del mismo, de todos los actos de ejecución que debían producir el resultado, objetivamente buscado, produciéndose el mismo

SEGUNDO.-Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de impugnación alegado relativo a la vulneración del principio non bis in idem por aplicación simultanea del subtipo agravado del artículo 242.2 a la vez que la agravante de abuso de superioridad, insistiendo el recurrente, que el Juez a quo ha errado al calificar el robo por el tipo del artículo 242.1 y 2, considerando aquel que no concurre la agravante de abuso de superioridad y que tampoco procede la aplicación del tipo del artículo 148.2 del Código Penal , y conforme se intereso por la acusación particular, ya que el apelante no estima concurrente el ensañamiento

Respecto de lo primero, indicar que es la parte apelante la que yerra, pues el juzgador aplica el artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , según el cual, 'el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase y cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años, y al tiempo también se condena por un delito de lesiones agravadas por la concurrencia de ensañamiento en la causación de las mismas, sin que ello suponga la vulneración del principio de interdicción del bis in idem, lo cual debe entenderse superado en el Código Penal vigente a partir de la previsión legal del actual artículo 242.1 del Código Penal , y así lo entiende la jurisprudencia, señalando la sentencia del Tribunal Supremo 201/2009, de 28 de febrero , que 'en el caso de robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados y dan lugar a un delito de lesiones en concurso real con el robo', y por tanto habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá sancionarse con las circunstancias agravantes cualificadoras que concurran

Al respecto, la 'ratio essendi' de la agravante por uso de armas o instrumentos peligrosos en el robo no es otra que la mayor potencialidad lesiva de la acción, por cuanto puede afectar directamente a otros bienes jurídicos distintos, y mas preciados, que el patrimonio (expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Julio de 2000 ) en que posee la finalidad de reprimir la mayor energía criminal que pone de manifiesto el autor que se vale de un medio que genera un peligro para bienes jurídicos personales de la víctima y que por tal razón, le permite ejercer una mayor violencia o una mayor amenaza de violencia, es decir, una mayor intimidación. Dicho de otra manera: mediante una amenaza sobre bienes jurídicos personales de la víctima, el autor incrementa su posibilidad de doblegar toda posible resistencia de la misma, y por otra parte, en efecto se constata una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor del acusado parte agresora frente a la víctima agredida, conociéndose por el acusado esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechó de ella para una más fácil realización del delito, siendo en este sentido lo realmente decisivo el aprovechamiento consciente y querido por la parte agresora de dicho desequilibrio real y efectivo, que indudablemente se produjo en los hechos enjuiciados, en los cuales concurren ciertamente los requisitos exigidos por reiterada jurisprudencia para apreciar dicha circunstancia agravante de abuso de superioridad, que son: a) una situación objetiva de desequilibrio entre agresor y víctima; b) uso de ese desequilibrio para cometer la acción punible y c) que tal desequilibrio no sea un elemento del tipo o que no sea la única forma de cometer el delito, y en el presente caso concurren todos y cada uno de dichos requisitos en cuanto la situación objetiva de patente desequilibrio entre el acusado y la víctima no merece muchas explicaciones pues estamos ante una víctima de 92 años y el acusado tenía 23 años de edad, estando clara su superioridad física y además sabía que la víctima vivía solo, porque se conocían del pueblo

TERCERO.- Por otra parte, igualmente, la juzgadora de instancia ha identificado y razonado motivadamente la concurrencia en el presente caso, de los elementos configuradores del ensañamiento apreciado, el cual supone una forma de actuar del autor, en el curso de la ejecución del hecho, con la que, además de perseguir el resultado típico, busca otros males que excedan de los necesariamente unidos a su acción y que devienen objetivamente innecesarios para alcanzar aquel, proyectándose en un aumento deliberado e inhumano del dolor de la víctima. Forma de ejecución que modifica al alza, los marcadores de antijuridicidad, tanto de acción como de resultado, justificando finalmente la calificación normativa de la conducta como constitutiva de un delito de lesiones agravadas del artículo 148.2 del Código Penal . Agravación que viene integrada por un elemento objetivo, cual es la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico en función de la acción concreta ejecutada, que aumenta el dolor o sufrimiento de la víctima, siendo esta consciente de ese mayor dolor añadido; y un elemento subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, y todo ello se deduce en el presente caso, de los datos disponibles a través de una inferencia racional, ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 entre otras)

En este sentido, en efecto, en los hechos probados de la sentencia impugnada, que aquí han sido aceptados en su integridad, se recoge la acusada brutalidad constitutiva de ensañamiento y ello debido a la reiteración de los fuertes y brutales golpes, con los puños, pies y rodillas, la fuerza con que fueron propinados, las zonas del cuerpo afectadas, sobre todo en costado derecho, produciéndole entre otras lesiones la fractura de arcos costales 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º en parrilla costal derecha, que requirieron para su sanidad, tratamiento médico quirúrgico y 22 días de hospitalización, de lo que se desprende una violencia extrema

Ello lo considera la juzgadora a quo y esta Sala lo comparte, como resultante de la gran, cruel e inhumana brutalidad empleada, que excede con mucho de la que constituiría un supuesto simple de lesiones

CUARTO.- Por último se alega por el recurrente que debería aplicarse la eximente incompleta de drogadicción, lo cual debe también ser rechazado, en cuanto no ha resultado acreditado que su adicción a sustancias toxicas hubiera afectado de forma notable a sus capacidades volitivas e intelectivas, según se desprende del informe médico forense,

por quien se afirma que él acusado, aunque fuese consumidor no tiene alteradas sus capacidades intelectivas o volitivas, y por tanto en la sentencia apelada, se aprecia acertadamente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante del artículo 21.2° del Código Penal

Al respecto procede recordar que la carga de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal corresponde a la parte que interesa su reconocimiento, por lo que en este caso la eximente incompleta invocada corresponde acreditarla al acusado que es quien la interesa, debiendo de tenerse en cuenta que no puede aplicarse dicha eximente incompleta de drogadicción con fundamento en una supuesta asiduidad en el consumo de las drogas, pues es sabido que los hechos determinantes de la aplicación de la misma deben estar tan acreditados como los hechos mismos y en el presente caso, el hecho de que el acusado, presente antecedentes de consumo, esto es, que sea consumidor desde hace tiempo, no es suficiente para la aplicación de dicha eximente incompleta, al no haber resultado acreditado que en el momento de la comisión de los hechos tuviera afectadas notablemente sus capacidades intelectivas y volitivas

Por todo ello, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto

QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1° de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279

741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 25 de Abril de 2014, por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 59 del año 2014, debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal n° 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe