Sentencia Penal Nº 244/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 25/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 25/15

Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga.

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 89/11 (Antes Diligencias Previas nº 21/09)

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta.

MAGISTRADOS

D. Pedro Molero Gómez.

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

SENTENCIA Nº 244/16

En la ciudad de Málaga, a 27 de Mayo de 2.016.

Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por un presunto delito de apropiación indebida contra Eulalio , con documento nacional de identidad Nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1967, natural de Cádiz, hijo de Jacobo y María Rosario , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por el letrado Don Gustavo Pimentel Sánchez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, así como D. Raimundo , como acusación particular, representado por la Procuradora Dª Marta Mérida Calderón y asistido por el Abogado D. Mariano Boo Sánchez y ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecía como investigado Eulalio , diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa del imputado para que presentara escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la correspondiente vista que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal y del acusado y su abogado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 250,1. 5 º y 6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, reputando en concepto de autor al inculpado, solicitando se le condenase a la pena de tres años de prisión, multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros y costas. Debiendo indemnizar a Raimundo en la suma de 90.000 euros e intereses. La acusación particular se adhirió a dicha petición

CUARTO.- Por su parte, la defensa solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables , quedando el Juicio visto para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Raimundo era administrador de la entidad mercantil VIALCOEL S.L en el año 2001, entidad en la que trabajaba y era apoderado su cuñado Eulalio , en virtud de poder otorgado el 29 de marzo de 1999.

Raimundo ingresó en prisión provisional el 26 de julio de 2001, en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Murcia dictado en el seno de las Diligencias Previas 3.316/2001(posteriormente Diligencias Previas 2.456/2001 del juzgado de instrucción Nº 4 de Málaga), situación que fue modificada el 20 de septiembre de 2001 por la de privación de libertad eludible mediante abono de una fianza de 15.000.000 ptas(90.000 euros).

A la vista de tal situación, Raimundo solicitó a Eulalio que sacara dicho dinero de una caja fuerte o de seguridad en la que Eulalio había ingresado 25.000.000 ptas propiedad de la entidad VIALCOEL, SL, dinero retirado por Eulalio a petición de Raimundo de una cuenta corriente titularidad de la dicha entidad en el Banco de Andalucía, sucursal de San Pedro de Alcántara,cuando Raimundo se encontraba ingresado en un Centro Penitenciario. Dicha Petición se hizo teniendo en cuenta la confianza que tenía Raimundo en el acusado en su condición de apoderado y pariente y observando que la esposa de Raimundo no pudo realizar tales gestiones pues, por aquella época,se encontraba embarazada, diagnosticado como embarazo de alto riesgo.

El 27 de Septiembre de 2001 el acusado abonó la fianza con los 90.000 euros propiedad de la entidad VIALCOEL, SL, por lo que Raimundo quedó en libertad provisional y el acusado se constituyó en fiador del mismo, pero con obligación de restituir el importe de la fianza a su propietario una vez se procediera a su devolución.

El dia 14 de Noviembre de 2008 dicha fianza se redujo a 30.000 euros por lo que el día 21 de Noviembre de 2008 le fue devuelto a Eulalio el exceso, es decir, 60.000 euros, cantidad que se negó a devolver a su legitima propietaria VIALCOEL SL, ni tampoco a Raimundo . Posteriormente recibió también el resto de la fianza(otros 30.000 euros), negándose, igualmente, a devolver tal cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida , previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 y artículo 250.1 , 5 º y 6º del Código Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos), atribuible a Eulalio .

Concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo ( Sentencias del Tribunal Supremo de, 5 de julio de 2004 , 24 de febrero o 11 de julio de 2005 ), que, en atención al tenor literal del precepto mencionado, se concretan en los siguientes:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; esta condición constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo; b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

2º) La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió. Es obvio que el dinero entregado por los denunciantes lo fue con destino a la adquisición de la respectiva vivienda, y no al patrimonio personal del acusado o la entidad de la que era administrador único.

La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3º) A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

SEGUNDO.-Una vez determinados los requisitos del delito imputado al acusado, no hay duda de la concurrencia de los mismos en el presente caso y de su atribución como autor al acusado por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos, según se ha acreditado con absoluta rotundidad en el acto del juicio por las propias manifestaciones del mismo, la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral integrada, especialmente, por la declaración de Raimundo , Fausto , Carlota y Gracia , así como documental incorporada a la causa y que obra en las actuaciones.

No se discute ni por el acusado ni por su defensa técnica que Eulalio abonara 90.000 euros de la fianza de su cuñado Raimundo ni que recuperara dicha suma el serle devuelta la fianza que, en su momento, ingresó. Lo que se discute por la defensa es que dicho dinero fuera propiedad de la entidad Vialcoel S.L. o de Raimundo , pues el acusado mantiene que dicho dinero era de su propiedad, producto de sus ahorros y de la venta de un inmueble y que el dinero que efectivamente sacó de la caja fuerte de la entidad Vialcoel lo destinó al pago de las deudas y gastos generados por la empresa, entre otros motivos, porque pasaron tres meses abonando y haciendo frente a los gastos de la empresa con pagos en metálico, incluidas las nóminas de los trabajadores de la empresa.

Pues bien, este último extremo ni consta justificado ni eludiría la responsabilidad penal de Eulalio . Ni siquiera el trabajador de la empresa José Raúl Galiano ha confirmado tal extremo de que cobrara las nóminas en efectivo, manifestando que no recordaba dicha circunstancia dado el tiempo transcurrido, y sin que las manifestaciones de Romualdo puedan corroborar tales hechos, pues lo único que se acredita es que ciertos pagos se hacían en efectivo. A la Sala le resulta sorprendente, (aún de admitirse como cierta la versión del acusado), que con un sueldo que se dice de 2.000 euros, diversas cargas familiares derivadas de una mujer que no trabajaba fuera del hogar y tres hijos,hipoteca...y aún habiendo ingresado(supuestamente) ocho millones de pesetas por la venta de un inmueble, el Sr Eulalio procediera a abonar nada menos que 15.000.000 de ptas de su propio bolsillo y que, a pesar de esta circunstancia, no reclamara dicha suma a Raimundo durante el largo tiempo que tardó en recuperarla; así como que el querellante insista ,reiteradamente, en su devolución y en el hecho de que el dinero era de su propiedad(o, más exactamente, de la entidad de la que era administrador único). Y lo realmente acreditado, según consta documentalmente, es que el acusado sacó, poco tiempo antes de la fijación de la fianza, 25.000.000 ptas de una cuenta corriente de la que era titular la entidad Vialcoel siguiendo las instrucciones del querellante y, con parte de ese dinero, abonó la fianza de 90.000 euros impuesta a su cuñado, según confirma el testigo Fausto que era la persona responsable de la contabilidad de la empresa y que confirma que el acusado sacó 25 millones de ptas que debían ser destinados, en parte, al pago de la fianza por el acusado y la testigo Carlota quién confirma tales extremos, añadiendo que el acusado se quedó con ese dinero de la fianza, negándose reiteradamente a devolverlo.

En definitiva, estimamos plenamente acreditado que el acusado se apoderó de las cantidades entregadas para la prestación de la fianza impuesta a Raimundo , en un primer momento 60.000 euros y, posteriormente, otros 30.000 euros, con un evidente ánimo de lucro y con el consiguiente perjuicio económico para el denunciante y sin que el acusado devolviera las sumas recibidas en tal concepto, a pesar del tiempo transcurrido, concurriendo, en consecuencia todos los elementos señalados para poder apreciar un delito de apropiación indebida.

TERCERO.-La defensa sostiene, entre los diversos argumentos mantenidos para sustentar la inocencia del acusado, que no estaríamos en presencia de una delito de apropiación indebida sino, en todo caso, ante un delito societario tipificado y penado en el artículo 290 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos ( Más exactamente en el artículo 295, en la actualidad derogado ) no habiéndose formulado acusación alguna en tal sentido, por lo que procede la libre absolución.

Dicha pretensión debe ser rechazada. El simple dato de que el acusado sea administrador de hecho o de derecho de la sociedad no determina la aplicación preferente de tal artículo 295 del CP en su redacción vigente en el momento de los hechos. Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 el mencionado antiguo art. 295 del CP vino a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Era inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP , porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave, lo que supone aplicar el art. 252 del CP sin que con ello se está verificando vulneración alguna del principio acusatorio.

Nos encontramos, pues, ante una conducta que encaja perfectamente en el tipo de la apropiación indebida , subsumible en el art. 252 del CP como delito de apropiación indebida y, además en el 250.1.5º y 6º por la especial gravedad de la entidad del perjuicio, que alcanza la suma de 90.000 euros y por haberse cometido por abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y acusado. Como se señala por la Jurisprudencia del TS( STS de 25 de Abril de 2016 , entre otras) dicha circunstancia queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. La Sala estima que dicho plus de mayor reproche concurre en el presente supuesto dada la relación familiar existente entre los implicados, siendo el acusado la persona de confianza del querellante dentro de la empresa, habiendo confiado en él para el abono de la fianza y al que trataba como 'un hermano' según palabras de la testigo Gracia .

CUARTO.-En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide por la Sala la imposición de la pena de tres años de prisión, en atención a los rasgos objetivos que presenta la conducta realizada, el importe de lo defraudado con un quebranto económico importante para el perjudicado, la aplicación de dos de las circunstancias agravatorias contempladas en el artículo 250.1 del CP , la actitud del acusado de eludir en todo momento sus obligaciones y la persistencia en dicha negativa. Igualmente se le impone la pena de multa de nueve meses, con cuota diaria de 12 euros.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En tales costas deben quedar incluidas las causadas por la acusación particular, pues su intervención ha sido justificada, activa, útil y eficaz para la resolución de la causa.

SEXTO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En tal sentido el acusado deberá indemnizar en la suma de 90.000 euros, como cantidad apropiada indebidamente, a la entidad VIALCOEL S.L, entidad con personalidad jurídica independiente, que era la propietaria del dinero indebidamente apropiado, cantidad que deberá incrementarse con el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Eulalio , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250 del mismo Texto Legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena deTRES AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena yMULTA DE NUEVE MESES,a razón de 12 euros el día multa. Así como al pago de las costas procesales ocasionadas, incluyendo las causadas a la acusación particular.

Debiendo indemnizar a la perjudicada entidad VIALCOEL,SL en la cantidad de 90.000 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procédase al abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, en su caso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.