Sentencia Penal Nº 244/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 1/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento Abreviado1/2017
PREVIAS 27/2014
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 CERVERA
S E N T E N C I A NUM. 244/17
Ilmas/o. Sras/or.
Magistradas/do:
Mercè Juan Agustín
Víctor Manuel García Navascués
María Lucía Jiménez Márquez
En Lleida, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes Diligencias Previas número 27/2014, instruidas por el Juzgado Instrucción 2
de Cervera, por delito de Apropiación Indebida, en el que es acusado Belarmino , con DNI nº NUM000 ,
nacido en Tarragona, el día NUM001 /51, hijo de Cesar y de Custodia , con domicilio en Calafell (Tarragona),
CALLE000 , NUM002 ,sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la
Procuradora Dª. MONTSERRAT XUCLÀ COMAS y defendido por el Letrado D. JOAN ANDREU REVERTER
GARRIGA .
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejerce la Acusación Particular HARINAS CARMEN
BALCELLS ESTEVE, SA, representada por la Procuradora Dª.SUSANA RODRIGO FONTANA y defendido
por el Letrado D. Hug Sierra Vázquez . Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel García Navascués .

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral , entendió que los hechos constituían un delito continuado de Apropiación Indebida, de los artículos 252 y 250.1.5 . y . 6 del Código Penal ( anterior a la reforma), en relación con el 74 del mismo, por actuar como profesional y por el importe de la cuantía defraudada. De dicho delito responde el acusado Belarmino , en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 18 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, conforme al art. 53 del CP. y costas, conforme el 123 CP . Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la empresa HARINAS CARMEN BALCELLS ESTEVE, SA, en la cantidad de 55.384,80 euros, más los intereses legales de 576 de la LEC.

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr. Hug Sierra, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 , 250.1.5 i 6 del CP, en relación al 74 del CP . Subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida, de los arts. 253 y 250.1.5 y 6 del Código Penal ( anterior a la reforma), en relación al 74 del Código Penal .De dicho delito, es responsable en concepto de autor el acusado sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por el delito de estafa, procede imponer al acusado, la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 18 euros diarios. La misma pena por el delito de apropiación indebida.Indemnización a la empresa HARINAS CARMEN BALCELLS ESTEVE, SA, en la cantidad de 52.722,07 euros, m ás los intereses legales del artº. 576 de la LEC . Se impodra al acusado el pago de las costas procesales causadas, incluídas las de la acusación particular.



SEGUNDO .-La Defensa ejercida por el letrado Sr.JOAN ANDREU REVERTER GARRIGA , mostró su disconformidad con las peticiones del Ministerio Fiscal y de la acusación Particular y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Belarmino , mayor de edad, trabajó como agente comercial para la empresa 'Harinas Carmen Balcells Esteve, S.A.', dedicada a la fabricación y comercialización de harinas, en virtud de contrato de fecha 8 de febrero de 2011, después renovado en fecha 31 de marzo de 2012, conforme al que cobraba una cantidad mensual de 1.250 euros más un cinco por ciento de la base de toda la facturación mensual por sus funciones de venta de harina y posterior cobro de las facturas directamente a los clientes, a los que debía entregar firmado un recibo justificante del pago que era elaborado por la empresa.

Periódicamente, cada dos semanas aproximadamente, el acusado y el responsable de la empresa se reunían para efectuar la correspondiente liquidación, en la que aquél debía entregar las cantidades cobradas en efectivo o los justificantes de su ingreso en la cuenta bancaria de la empresa, después de restar la comisión que le correspondía, efectuándose también un control de los recibos originales que aún no había entregado a los clientes para contabilizar las facturas que no habían sido abonadas.

Durante los años 2011, 2012 y hasta el mes de abril de 2013, el acusado, actuando con ánimo de apoderarse en beneficio propio de cantidades de dinero entregadas en efectivo por los clientes, en lugar de librar a éstos el recibo original que le proporcionaba la empresa y que acreditaba el abono de la factura, les entregaba una fotocopia firmada de dicho recibo, quedándose con el original sin firmar que después mostraba al responsable de la empresa en las reuniones periódicas celebradas para realizar la liquidación, todo ello con la finalidad de acreditar falsamente que las facturas reflejadas en dichos recibos aún no habían sido cobradas cuando en realidad sí las había cobrado y él se había quedado con su importe.

El acusado logró apoderarse de este modo de una cantidad global de 55.384,80 euros incluido IVA, ascendiendo el perjuicio causado después de descontar la comisión del cinco por ciento que le correspondía a 52.722,07 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en relación con los artículos 74 y 250.1 5º del mismo texto legal , y resultan de la valoración conjunta de la prueba desplegada en el acto del juicio oral conforme a los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad.

Sostienen en síntesis tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular que el acusado, actuando como agente comercial de la empresa 'Harinas Carmen Balcells Esteve, S.A.', se apoderó con ánimo de enriquecimiento injusto, durante los años 2011, 2012 y hasta el mes de abril de 2013, de diversas cantidades de dinero que cobró en efectivo a los clientes a los que vendía la harina, procediendo a entregar a éstos una fotocopia del recibo que le proporcionaba la empresa como prueba del pago de cada factura en lugar de entregarles el original, todo ello con la finalidad de ocultar así el cobro y posterior apropiación del importe de las facturas, enseñando a la empresa en cada liquidación los recibos originales sin firmar como muestra de que las facturas no habían sido cobradas, logrando apoderarse de este modo con un total de 55.384,80 euros incluido IVA y ascendiendo el perjuicio causado después de descontar la comisión del cinco por ciento que le correspondía a 52.722,07 euros.

Tales hechos que sustentan la acusación han quedado acreditados de forma contundente con las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral.

El acusado pretende justificar su actuación en que realmente la contraprestación que percibía por su labor de agente comercial no era la que figuraba en el contrato de 8 de febrero de 2011 (folios 28 y siguientes), después renovado en fecha 31 de marzo de 2012, según el que cobraba una cantidad fija mensual de 1.250 euros y después una comisión del cinco por ciento de la base de toda la facturación mensual sino que el responsable de la empresa le pidió que firmara esos contratos por motivos fiscales pero que no se iban a cumplir sino que seguirían el mismo sistema aplicado desde que empezó a trabajar aproximadamente tres años antes de firmar el primer contrato, que consistía en que él debía llevar dos contabilidades de las ventas y de los cobros que efectuaba y se quedaba con la diferencia que resultaba entre una y otra, que aproximadamente podían ser entre 800 y 900 euros mensuales más que la comisión ficticia que habían pactado en el contrato, a lo que añadió que también le abonaba la empresa otros gastos, concretamente, la cuota del régimen de autonómos de la Seguridad Social, el seguro del vehículo y las dietas, concluyendo por todo ello que únicamente se quedó el dinero que le correspondía por todos esos conceptos, siempre con el consentimiento de la empresa, a lo que añadió además que lo que subyace es en realidad un conflicto porque el gerente quería que renunciara a la indemnización que le correspondía por la cartera de clientes, lo que finalmente supuso el fin de la relación ante su negativa a dicha renuncia.

Tal versión de los hechos no ha logrado en absoluto convencer a la Sala, tratándose de una mera exculpación legítima desde el prisma de su derecho de defensa pero que en absoluto encuentra respaldo en la prueba practicada en el acto del juicio oral, de la que deriva sin género de dudas que el acusado incorporó ilícitamente a su patrimonio varias cantidades de dinero que recibió de los clientes de la empresa para la que trabajaba como agente comercial, ideando además una estrategia destinada en exclusiva a ocultar a la empresa el citado desvío de dinero.

El gerente de la empresa, Melchor , fue contundente al relatar, en consonancia con lo que ya expuso en la fase de instrucción, que el acusado únicamente percibía por su labor la cantidad fija mensual de 1.250 euros y la comisión del 5% de la facturación, negando el percibo de cualquier otra retribución destinada al pago de la cuota de la Seguridad Social, al seguro de su vehículo o a dietas, así como que llevaran una doble contabilidad, tal como sostuvo el acusado; igualmente relató que el acusado cobraba a los clientes a los que vendía la harina, proporcionándole la empresa los recibos que debía entregar a éstos en el momento de abonar cada factura y reuniéndose periódicamente en la fábrica para efectuar la correspondiente liquidación, en la que comprobaban si era correcta la comisión que el acusado había detraído de la suma de dinero que entregaba a la empresa y el estado de cuentas de cada cliente, procediendo el acusado a mostrar los recibos originales que aún tenía en su poder para acreditar que las facturas correspondientes a esos recibos aún no habían sido abonadas; todos estos extremos fueron íntegramente corroborados por el contable de la empresa, Saturnino , quien añadió que pactaron con el acusado una cantidad fija mensual y una comisión más elevada precisamente atendiendo a que debía hacer frente personalmente a los gastos derivados del ejercicio de su función.

Tal como asimismo deriva conjuntamente de la declaración del gerente y del contable de la empresa, fue hacia el mes de abril de 2013 cuando aquél recibió una llamada telefónica del acusado comunicándole que no quería seguir como agente comercial de la empresa, después de remitirle un borrador de la renovación de su contrato, reuniéndose en una primera ocasión en el despacho del abogado del acusado, Sr. Clemente , momento en que el acusado le entregó todas las facturas pendientes de cobro si bien insinuándole que algunas las había cobrado y se había quedado con el dinero, razón por la que se negó a coger las facturas emplazándole para que hicieran una segunda reunión en presencia del contable de la empresa; previamente a dicha segunda reunión elaboró la empresa dos documentos, uno de resolución del contrato y otro con la liquidación de las cuentas (folios 58 a 60 de las actuaciones), si bien no llegaron a firmarse porque el acusado en dicha reunión fue sacando cada vez más facturas diciendo que las había cobrado y se había quedado con el dinero, justificando su conducta en que que cobraba poco y le correspondía mayor retribución y procediendo a firmar cada una de las facturas que hasta entonces había presentado a la empresa como no cobradas (para lo que les mostraba el recibo original) y que en dicha reunión reconoció que sí las había cobrado y se había quedado con el dinero, haciendo constar en alguna de las facturas que el motivo de que se hubiera quedado su importe obedecía a lo que le correspondía en concepto de 'cartera de clientes'; igualmente en dicha reunión el gerente y el contable de la empresa pudieron constatar que el acusado tenía en su poder recibos que no eran los que la empresa le había proporcionado sino que eran fotocopias, descubriendo en ese momento la estrategia que el acusado siguió para ocultar durante tiempo la apropiación del importe de numerosas facturas y no ser descubierto en las sucesivas liquidaciones, y que no era otra que entregar al cliente que pagaba la factura una copia en color del recibo y no el original, que él se quedaba para hacer creer a la empresa que la factura no había sido cobrada; a mayor abundamiento, la entidad querellante aportó inicialmente dos de dichas fotocopias en color de los recibos que le fueron proporcionadas por un cliente, Luis Miguel , a quien se las entregó el acusado, lo que viene a confirmar la maniobra que utilizaba para ocultar el desvío de ingresos; ante la magnitud de los hechos reconocidos por el acusado en dicha reunión, los responsables de la empresa se mostraron estupefactos y decidieron que debían hacer una comprobación de qué cantidad había sido cobrada efectivamente por el acusado y no entregada durante los años que trabajó para ellos, quedando en que dos o tres días más tarde le remitirían la liquidación final, que es la que figura en los folios 186 a 188 de las actuaciones y que fue elaborada por el contable de la empresa, quien la ratificó en el acto del juicio oral, indicando que hablaron con cada cliente para comprobar qué facturas habían sido abonadas, procediendo además numerosos clientes de la empresa a ratificar en el acto del juicio oral que efectivamente habían pagado las facturas que a la empresa le constaban como no abonadas, todo ello después de aportar durante la fase de instrucción los recibos de los que disponían como justificante del pago, sin que tal extremo además haya sido negado por la Defensa; por todos estos motivos, el contable de la empresa expuso que no necesitaban una auditoría para determinar la cantidad de la que el acusado se había apropiado, máxime cuando éste había reconocido que se había quedado con el importe de muchas facturas que a la empresa presentaba como no cobradas.

Fue precisamente tal estrategia la que permitió al acusado prolongar su actuación ilícita durante casi tres años sin que fuera detectada por los responsables de la empresa, que además confiaban plenamente en él, indicándoles además el acusado que algunos clientes se retrasaban mucho en el pago; expuso concretamente el Sr. Melchor que cuando el acusado le comunicó que no quería renovar el contrato estaba a punto de descubrir su conducta ilícita porque visitó a un cliente que les debía dinero y que el acusado le había dicho que nunca estaba cuando iba a visitarle y el citado cliente le dijo que no debía la cantidad que el gerente le decía sino mucho menos, por lo que comunicó al acusado esta circunstancia y le dijo que el cliente se había confundido de fábrica, por lo que el gerente volvió a hablar con el cliente, que le confirmó que no debía tanto como le constaba a la empresa.

Pero es que, además, la declaración del gerente y del contable de la empresa no sólo aparece ampliamente corroborada por la prueba documental obrante en las actuaciones a la que ya se ha hecho referencia sino sobretodo y de forma objetiva por la grabación de audio que hizo Melchor de la reunión que mantuvieron con el acusado el día 11 de abril de 2013 en el despacho del Letrado de éste, Clemente , y en la que también estaba presente el contable, Sr. Saturnino , grabación que aparece transcrita en los folios 303 y siguientes de las actuaciones, constando cotejada por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción en el folio 510 de las actuaciones y sin que la defensa impugnara el contenido de la conversación.

La grabación del contenido de dicha reunión permite constatar que efectivamente el acusado reconoció abiertamente ante los responsables de la empresa que se había quedado con dinero entregado por los clientes, incluso indicando las facturas que había cobrado y cuyo importe no había liquidado, intentando no obstante justificar lo que había hecho en que cobraba poco; no obstante claramente deriva tanto la ilicitud de la conducta del acusado como que era plenamente consciente de ello cuando en un momento de dicha conversación (folio 306), entre otros muchos, expuso que, si bien en el último mes había incrementado el cobro de facturas que después ocultaba a la empresa, comenzó a raíz de que ésta subiera el precio de la harina cuando pensó que no podría hacer clientes nuevos, que no le renovarían el contrato y que se quedarían en la calle con una mano delante y otra detrás.

Del mismo modo deriva de la conversación grabada que el acusado reconoció que entregaba a los clientes copia del recibo cuando le pagaban, lo que fue recriminado por el gerente de la empresa diciéndole que eso no lo podía hacer, así como que mostraba a la empresa el recibo original en las sucesivas liquidaciones como muestra de que no estaba cobrada la factura cuando en realidad sí la había cobrado.

Incluso el contenido de dicha conversación pone de manifiesto que la indignación del gerente de la empresa iba en aumento conforme el acusado iba reconociendo cada vez más facturas que habían sido cobradas y no liquidadas a la empresa, lo que sin duda refuerza la credibilidad de dicho testigo.

Y finalmente el contenido de la conversación sirve para constatar que efectivamente la retribución del acusado se circunscribía a la cantidad fija mensual y a la comisión del cinco por ciento y que no incluía otros conceptos como dietas o gastos derivados del uso de su vehículo, pues incluso en un momento de dicha conversación el acusado recrimina al gerente que si sabía lo que valía amortizar un coche, dándole a entender que también se había quedado dinero con dicha finalidad, de lo que deriva que los gastos derivados del uso de su vehículo no eran asumidos por la empresa; todo ello desmonta por completo la versión de los hechos proporcionada por el acusado, que intentó justificar lo que a todas luces suponía una apropiación indebida plenamente consciente en que se quedaba sólo con el dinero que le correspondía en virtud de un supuesto pacto retributivo verbal con la empresa distinto del que figuraba documentado en el contrato y que vendría a cubrir según su versión los gastos derivados del uso de su vehículo, dietas y cuotas de la Seguridad Social, extremo que no puede considerarse acreditado pues resulta absolutamente contradictorio con las manifestaciones creíbles, persistentes y coherentes del gerente y del contable de la empresa y, si bien el testigo Clemente , asesor laboral del acusado, manifestó que se trataba de una relación laboral encubierta, cuestión que resulta ajena a la jurisdicción en la que nos encontramos, que la relación laboral del acusado con la empresa comenzó en el año 2008 y que su retribución incluía los citados gastos desde un principio, lo cierto es que dichas afirmaciones no encuentran ningún tipo de apoyo probatorio documental, tratándose por ello de datos que únicamente conoce por habérselos referido el acusado.

Al respecto, sobre la validez probatoria del reconocimiento extrajudicial de los hechos por parte del acusado, dice la STS núm. 1282/2000, de 25 de septiembre , que 'esta Sala ha reconocido con anterioridad la validez probatoria del reconocimiento extrajudicial de los hechos, debidamente incorporado al juicio, sin perjuicio de que su valoración debe efectuarse con las debidas cautelas y corroborado objetivamente por otros elementos probatorios. Así en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 1992 , referida a un reconocimiento extrajudicial de los hechos realizado entre testigos, se afirma que 'nada se opone a que los Tribunales basen su convicción respecto de los hechos en una confesión extrajudicial, siempre y cuando, como es lógico, la cuestión haya sido objeto de debate contradictorio en el juicio oral y las personas ante las que se produjo la confesión hayan comparecido en el juicio y hayan sido interrogadas, o podido serlo, por las partes y por el Tribunal'.

En la sentencia de 13 de mayo de 1989 , dictada en un supuesto de apropiación indebida como el ahora enjuiciado, se señala que 'la confesión extrajudicial documentada, cuya realidad ha sido objeto de debate en el juicio oral, debe ser apreciada por el Tribunal de Instancia sobre la base de la credibilidad de su contenido emergente de las pruebas que se practicaron en presencia de la Audiencia. Entre éstas, como es lógico, adquiere especial relevancia la declaración del acusado que la ha suscrito y que, en el supuesto de autos no ha negado la autenticidad de su firma en el documento'.

(...) Este criterio favorable a la validez como prueba de cargo, sin perjuicio de la necesaria razonabilidad de su valoración, del reconocimiento extrajudicial de los hechos realizado voluntariamente por el responsable fuera del ámbito de la investigación oficial del delito, ha sido reiterado en otras resoluciones posteriores de esta Sala, como la de 17 de noviembre de 1999 (sentencia 1636/99 ).'

SEGUNDO.- Una vez fijados los hechos que han resultado plenamente acreditados a través de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, ninguna duda existe de que reúnen la totalidad de los elementos del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

La reciente STS núm. 617/2016, de 8 de julio , califica como 'apropiación indebida' dos distintas formas de comportamiento antijurídico, 'una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo recibido, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro.' Los requisitos de dicho delito son, según la STS núm. 100/2013, de 14 de febrero : 'a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto, y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).' En el supuesto que ahora nos ocupa, el acusado, en su labor de agente comercial de una empresa dedicada a la fabricación y comercialización de harina, se encargaba no sólo de vender este producto sino también de cobrar las facturas a los clientes, en la mayoría de ocasiones en efectivo, tal como muchos de ellos expusieron en el acto del juicio oral, es decir, recibía de forma legítima el dinero si bien no en propiedad sino con la obligación de entregarlo a la empresa en las sucesivas rendiciones de cuentas; sin embargo, el acusado durante varios años cobró numerosas facturas a diversos clientes y, en lugar de librar la cantidad recibida a la empresa, se quedó con su importe, tal como incluso él reconoció, sin que sirvan de justificación las excusas alegadas pretendiendo incluso hacer responsable a la empresa de su comportamiento partiendo de que tenían un pacto verbal que le permitía quedarse con lo que él necesitaba o simplemente con lo que él consideraba que era una retribución justa, y no únicamente con la comisión pactada en el contrato, extremo que además de resultar ilógico no ha sido en absoluto acreditado; tal comportamiento supuso evidentemente un perjuicio patrimonial para la empresa, que dejó de ingresar más de cincuenta mil euros, según la liquidación efectuada por el contable de la empresa y que obra en los folios 186 y siguientes de las actuaciones, después de comprobar cliente por cliente qué facturas habían sido abonadas directamente al acusado y de cuyo abono la empresa no tuvo conocimiento hasta que éste lo reconoció; además la citada liquidación es coherente con el resultado de la prueba testifical de los clientes de la empresa, quienes expusieron casi en su totalidad en el acto del juicio oral que habían abonado las facturas en efectivo al acusado, y con los extractos de las cuentas de tales clientes aportados como prueba documental, en los que figuraban dichas facturas como pendientes de abono, máxime cuando además el acusado firmó los citados extractos y facturas en la reunión que tuvo con el gerente y el contable de la empresa, aceptando así que las cobró y que no entregó su importe a ésta, no siendo ante tales circunstancias estrictamente indispensable la elaboración de una auditoría para concretar la cantidad de la que el acusado se apropió ilícitamente.

Esta última circunstancia permite apreciar igualmente el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal , que establece una penalidad superior cuando el valor de la defraudación supere la cantidad de 50.000 euros.

Asimismo, concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para catalogar la apropiación indebida como continuada: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales, 2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos, 3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, 4) Unidad de sujeto activo y, 5) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( SSTS de 1 de marzo y 6 de noviembre de 1996 , y 2 de octubre de 1998 , entre otras).

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos pues el acusado se apropió durante casi tres años y en diversas ocasiones del importe en efectivo que recibía de los clientes en pago de las facturas, sin entregarlos a la empresa.

Conviene en este punto descartar que los hechos declarados probados encajen en el ilícito de estafa, tal como sostiene la Acusación Particular, pues éste requiere según el tenor literal del artículo 248 del Código Penal y reiterada jurisprudencia que el desplazamiento patrimonial se produzca precisamente como consecuencia de un engaño bastante que provoca error en el transmitente, lo que no concurre en este caso sino que el acusado recibía de forma legítima el dinero, si bien con la obligación de librarlo a la empresa, y lo incoporaba a su patrimonio, ocasionando un perjucio a ésta, procediendo a idear una estrategia con la finalidad de ocultar su comportamiento ilícito y no directamente para lograr el desplazamiento patrimonial, tal como requiere la estafa, consistiendo dicha estrategia en una actuación posterior a la apropiación del dinero, cuando libraba a los clientes que pagaban las facturas una copia del recibo que previamente le había dado la empresa y no el original, que mostraba a los responsables de ésta para que pensaran que la factura no había sido cobrada porque aún conservaba el acusado tal recibo original.

Finalmente, no estima concurrente la Sala la agravación contenida en el número 6 del artículo 250.1 del Código Penal ; al respecto, la STS núm. 53/2017, de 3 de febrero , señala: 'La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11- 4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2- 6).

En la sentencia 349/2016, de 25 abril , recogiendo otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, se afirma que la agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional , puede apreciarse - STS 368/2007 de 9 de mayo - con más claridad en los supuestos de estafa, es decir, en aquellos casos en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ).

(...) También ha advertido este Tribunal que hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar así el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (894/2014, de 22-12).' La aplicación de tales consideraciones al supuesto que ahora nos ocupa conduce a que no puede estimarse concurrente la agravación referida pues fue precisamente la relación de confianza que existía entre los responsables de la empresa y el acusado la que permitió a éste cometer el delito, pues no sólo le permitían detraer personalmente la comisión que le correspondía de la cantidad que había cobrado a los clientes y entregar después a la empresa la diferencia sino que incluso le entregaban previamente los recibos justificantes del pago que debía librar a los clientes que pagaban, lo que aprovechó el acusado para lograr durante mucho tiempo que la empresa no detectara que se estaba quedando con parte del dinero recaudado, pues entregaba a los clientes una copia de dicho recibo y conservaba el original que mostraba a la empresa para que creyera que no había sido abonada la factura; es decir, no concurren los elementos propios de un plus de confianza de carácter específico, como algo distinto y añadido a la confianza inherente, natural o consustancial exigible en cualquier delito de apropiación indebida, que justifique el grado de antijuridicidad exigible para alcanzar el escalón en que se ubica el subtipo previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal , máxime cuando no existía ningún otro tipo de relación entre el acusado y los responsables de la empresa que la estrictamente profesional, ni previamente al comienzo de su labor como agente comercial ni durante su desarrollo.

Y finalmente, más allá de que la empresa contratara al acusado como agente comercial debido a que lo conocía de su labor como panadero, no ha quedado acreditada una especial credibilidad profesional en el sentido de una reconocida consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales como consecuencia de ciertas cualidades propias del sujeto activo que hicieran explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa, tal como requiere la jurisprudencia para aplicar tal agravación ( STS núm. 894/2014, de 22 de diciembre ).

Por todo ello, debemos concluir que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado por el delito continuado de apropiación indebida que fue objeto de acusación.



TERCERO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Belarmino , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de las penas a imponer, el delito de apropiación indebida de los artículos 248 y 250 del Código Penal viene sancionado con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses; además, debe aplicarse el artículo 74 del Código Penal , dada la continuidad delictiva, sin que proceda aplicar la pena en su mitad superior, como requiere el apartado 1 del citado artículo, sino atendiendo al perjuicio total causado, de conformidad con el apartado 2, ya que la cantidad superior a 50.000 euros en que ha sido cifrada la apropiación cometida por el acusado deriva de la suma de todas las cantidades entregadas por los clientes al acusado y que éste no libró a la empresa durante casi tres años, sin que cada apropiación individualmente considerada supere dicha cantidad de 50.000 euros, siendo aplicable en estos casos la pena prevista en el artículo 250 del Código Penal , que como decimos deberá individualizarse atendiendo al perjuicio total causado.

En este concreto supuesto, la Sala estima proporcionada a la gravedad de los hechos, de conformidad con el artículo 66.1.6ª del Código Penal y atendiendo fundamentalmente a la cuantía defraudada, 52.722,07 euros, la imposición al acusado de una pena de 1 año y 6 meses de prisión, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 del Código Penal y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 6 euros, dado que no consta la capacidad económica del acusado, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal .



SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

En el supuesto de autos, como se ha declarado probado, el acusado, a través de su ilícita conducta, consiguió incorporar a su patrimonio diversas cantidades de dinero que le entregaban en pago de facturas los clientes de la empresa para la que trabajaba como agente comercial, cifrándose el perjuicio total en 52.722,07 euros, cantidad que se ha calculado teniendo en cuenta la totalidad de las facturas que el acusado reconoció haber cobrado y cuyo importe no consta entregado a la empresa, tal como deriva de la declaración del gerente y el contable y de los extractos bancarios de cada cliente en los que figuran como pendientes de cobro las citadas facturas; por ello procede la condena del acusado a indemnizar a la empresa 'Harinas Carmen Balcells Esteve, S.A.', dicha cantidad más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, lo que constituye la regla general que no necesita de mayor motivación, puesto que es el apartamiento de esta regla el que debe ser especialmente motivado; todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, concretada en la STS núm. 693/2014, de 28 de octubre , que señala: 'En todo caso, hemos declarado que los criterios dispuestos por el legislador para la condena en costas son distintos para las sentencias condenatorias y las absolutorias de la acción ejercitada.

Para las primeras, las condenatorias el criterio es el de imposición al condenado, art. 123 Cp y 240.2 de la Ley procesal . En interpretación de ese precepto, hemos declarado que respecto a la inclusión de los gastos procesales de la acusación particular han de ser incluidas entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas que el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia. El criterio de la relevancia pasa a segundo término, sosteniendo la propia Sala que la exclusión de las costas solamente procederá cuando la actuación de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.' Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Belarmino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA de SIETE MESES , con una cuota diaria de SEIS EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Y en vía de responsabilidad civil a que indemnice a la empresa 'Harinas Carmen Balcells Esteve, S.A.' en la cantidad de 52.722,07 euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia