Sentencia Penal Nº 244/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 56/2015 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00244/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: N85860

N.I.G.: 30030 43 2 2014 0333821

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Adrian

Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JOSE CARAVACA GRIÑAN

Abogado/a: D/Dª BENITO LOPEZ LOPEZ

Contra: Bernardino

Procurador/a: D/Dª MARINA PELEGRIN FUSTER

Abogado/a: D/Dª MARIANO DURAN ACEDO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 56/2015.

Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia.

Procedimiento Abreviado nº 144//2012.

SENTENCIA Nº 244/2017

Ilmos. Sres.:

Doña María Concepción Roig Angosto (ponente)

Presidenta

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera.

Magistradas

En la ciudad de Murcia a 31 de mayo de 2017

Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito deestafa agravadadel artículo 250.1.6º del Código Penal , en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, quien en el ejercicio de la acción pública formuló escrito absolutorio, representado por doña Silvia Benito Reques, compareciendo comoacusación particulardon Adrian , representado por el procurador don Francisco Caravaca Griñán bajo la dirección técnica del letrado don Benito López López, y en las que aparece como acusado don Bernardino , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1964, titular del NIE NUM001 , natural de Arequipa (Perú), en libertad provisional por esta causa, en la que no sufrió detención preventiva y sin antecedentes penales, representado por la procuradora doña Marina Pelegrín Muñoz y defendido por el letrado don Mariano Durán Acedo.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose señalado para el día 29 de mayo de 2017 la vista del juicio oral, al que han asistido el acusado, la fiscal y la acusación particular.

En el plenario se practicaron las pruebas que habían sido propuestas por las partes, en particular, la declaración del acusado Bernardino y la declaración testifical de Adrian .

Respecto a la prueba documental, se dio por reproducida, respecto de los folios a los que hacían referencia las partes en sus respectivos escritos, siendo efectivamente introducida en el plenario, mediante la respectiva exhibición de determinados documentos, la que así consta en el acta videograbada que recoge el desarrollo del plenario.

SEGUNDO.-La acusación particular en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, complementadas oralmente con carácter previo al corregir la omisión sufrida en el relato de hechos de su escrito, considerando que los hechos por los que venía siendo acusado Bernardino eran constitutivos de un delito de estafa agravada tipificada en el artículo 250, apartado 6º del código penal (aprovechamiento de las relaciones personales o abuso de la credibilidad empresarial o profesional), con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del código penal interesando se le impusiera una pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas proporcionales a los hechos cometidos(sic), y como responsabilidad civil que el acusado Bernardino indemnizara a Adrian en la cantidad de 20.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que había formulado escrito absolutorio, por lo que interesó la libre absolución de Bernardino , con declaración de oficio de las costas causadas.

La defensa de Bernardino elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido, con declaración de oficio de las costas causadas respecto del mismo e imposición a la acusación particular de las costas generadas por la intervención de la defensa, al apreciar temeridad y mala fe al mantener la acusación.

El acusado en ejercicio de su derecho a la última palabra insistió en que él no se había quedado nada, que nunca había atendido personalmente a Adrian y que éste recibió un papel de la compañía de seguros.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- A la vista de lo actuado, se declara probado que Adrian , natural de Ecuador y residente en Murcia, en fechas comprendidas entre el 10 de febrero de 2012 y el 21 de marzo de 2014 realizó un total de diez envíos a sus familiares en Ecuador, conformado cada uno de ellos de un paquete con objetos de diversa índole a través de la empresa con sede en Murcia «Renacer Express» de la que era legal representante Bernardino , no constando haber llegado a su destino los envíos realizados el 17 de julio de 2012, con un coste de 170€ (albarán NUM002 ), el realizado el 10 de octubre de 2012, con un coste de 170€ (albarán NUM003 ), el realizado el 11 de octubre de 2012, con un coste de 80€ (albarán NUM004 ) y el realizado el 20 de febrero de 2013, con un coste de 180€ (albarán NUM005 ) que por diversas circunstancias ha sido imposible entregar.

Con fecha 2 de junio de 2014 Adrian recibió burofax del buffete de abogados Mariano Duran en nombre deRenacer Expresspor el que se le indicaba que estaba a su disposición el formulario para solicitar a la compañía de seguros Hiscox Professional la reparación civil por la caja extraviadaen el territorio Ecuatoriano por la empresaEuro Envíos Continental,dándole un plazo de 72 horas para que se acogiera a dicho beneficio, e indicándole que en caso contrario entenderían su renuncia voluntaria a reclamar, sin que entre ambos haya habido acuerdo alguno referente al montante de la indemnización.

Adicionalmente se le informaba que el envío con número de albarán NUM005 se encontraba en Quito en poder de la empresaA Tiempo Mensajería, quienes eran los responsables de la entrega de la misma, y que había sido reclamado.

Celebrado el Plenario no han quedado acreditados hechos de relevancia penal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos relatados como probados, a la vista de las declaraciones del acusado, testigo y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determinan los arts. 741 y 758 LECrim no son constitutivos de infracción penal.

El delito objeto de acusación era el de estafa agravada por el abuso de las relaciones personales o por abuso de la credibilidad empresarial del art 250.1.6º (anterior a la LO 1/2015 ) y la hipótesis de la acusación particular, única parte que la ejercitaba, era (según escrito de acusación) que el mismo se habría cometido por el acusado Bernardino , que ejercía el negocio de envío de paquetes a Ecuador a través de su oficina Renacer Express, quien había recibido, desde el 10 de febrero de 2012, diversos encargos de envío de paquetes a Ecuador por parte de Adrian , con un total de diez paquetes, que nunca llegaron a su destino, prevaliéndose Bernardino de la confianza que previamente había adquirido Adrian con el envío del primer paquete, que sí había llegado a su destino, utilizando la empresa con la que aparentaba la existencia de un negocio lícito y probando en Adrian el error de confiar en que el resto de paquetes llegarían a su destino, ocasionando con ello un desplazamiento patrimonial con ánimo de lucro por parte de Bernardino , que calculaba en la cantidad de 20.000€.

SEGUNDO.-Descritos los hechos que avalaban la acusación formulada, no solo nos encontramos con serias dificultades para extraer de ellos, aún considerándolos acreditados, los elementos típicos del delito objeto de acusación, sino que ocurre, además que en nuestro sistema presidido por el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, una cosa es (o más bien debe ser) la admisión de una hipótesis como posible y otra la calidad convictiva de la prueba que se practica en apoyo de la misma, que ya adelantamos fue nula.

Comenzando por el relato de hechos defendido por la acusación, en el mismo se advierte, de entrada, la ausencia de uno de los elementos configuradores de la estafa, el enriquecimiento del autor del delito, elementos que una reiterada jurisprudencia señala:

« a) un engaño precedente o concurrente; b) dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos,; c) originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; e) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal , entendiendo como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y f) relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subssequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( TS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 y 24 de marzo de 1999 ).»

Examinando la hipótesis defendida por la acusación en ella no existe descrito el correlativo beneficio que hubiera podido obtener Bernardino , dado que no se defiende que éste se apropiara de los paquetes o que, cobrado el servicio, no los mandara a Ecuador. La inexistencia de tan fundamental elemento configurador del delito objeto de acusación bastaría para el dictado de una sentencia absolutoria.

Pese a ello continuaremos con el examen de la prueba, dado que nos hemos de pronunciar sobre la imposición de costas a la acusación particular interesada por la defensa.

TERCERO.-Atendiendo a la prueba practicada ha quedado acreditado que los hechos no ocurrieron como los denunció Adrian , nos explicaremos, sino de un modo muy distinto.

Adrian denunció (el 21 de mayo de 2014, folio 2):

«que desde el día de la fecha indicada -10/02/2012- ha realizado un total de diez envíos de distintas cajas, conteniendo en su interior diversos enseres, en distintas fechas con destino a sus familiares, en Ecuador. Que los envíos los realizaba a través de una empresa de paquetería denominada RENACER EXPRESS ....Que tras haber realizado dichos envíos, los mismos nunca han llegado a su destino, y tras preguntarle al responsable siempre le contesta con excusas, de que hay problemas en la aduana. Que preguntado acerca del valor de los elementos enviados responde que los valora en unos 20.000 euros aproximadamente. Que finalmente señala que posee en su poder los justificantes de los envíos practicados.»

Al folio 40, el 29 de septiembre de 2014, explicaba en el juzgado que:

«Declara que ha realizado diez envíos a Ecuador con la empresa RENACER EXPRES. Que en este acto aporta los justificantes de los envíos. Ha pagado 180 euros por cada bulto. Que no han llegado a su destino.

Que conocía a esta empresa Renacer Exprés porque mucha gente ha mandado paquetes por ahí y los envíos han llegado.

Que la empresa ha tenido distintas direcciones. Que hacía los envíos en una oficina, primero en El Royo y luego en San Andrés. En la actualidad ha vuelto a cambiar pero no sabe dónde.

Que es cierto que ha mandado envíos desde el 2012 hasta el 2014. Que el declarante ha tenido conocimiento de que los envíos no llegaban a su destino y se puso en contacto con el dueño de la empresa Bernardino , y éste le decía que había problemas en la aduana, pero que al final parece que es mentira porque hay más gente que ha mandado paquetes que tampoco han llegado.

Reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos.»

Acompañando dicha declaración aportaba, del folio 27 al 37, copia de nueve albaranes de entregas de paquetes en el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 2012 y el 21 de marzo de 2014.

En el plenario insistió en que Bernardino era quien le atendía, no siempre, pues al principio le atendió el empleado, que al principio mandó dos paquetes que llegaron, y que había 10 que no habían llegado, que nunca le había mostrado Bernardino papel alguno que acreditara que los envíos habían llegado a su destino y que no se le facilitaron dato alguno del seguro.

Frente a dicha hipótesis Bernardino siempre defendió que:

«gran parte de los envíos habían llegado ya a su destino y los que no se hará cargo un seguro de responsabilidad civil que tienen contratado, ya que se trata de una empresa legal de paquetería »(folio 7, según atestado ampliatorio) explicando en el juzgado (folio 50), al igual que hiciera en el plenario « Que el dicente es propietario de la empresa Renacer Express que envía paquetes hacia Ecuador de lo que se denomina enseres personales , que normalmente son bienes usados y que incluso el seguro pues los ha valorado por un promedio de 300/400 euros.

Con el Sr. Adrian se han realizado varios envíos, de los cuales cuatro cajas han sido entregadas, una ha sido extraviada y se le comunicó mediante un mensaje certificado, de lo que aporta copia, donde se indica que el paquete ha sido extraviado y que se persone para recoger el formulario del seguro para efectos del pago de la indemnización por reparación civil, compareciendo el denunciante, pero él quería que se le valore la caja por 3.000 euros. Que la compañía de seguros es la que valora la indemnización, no la empresa del dicente.

Que la compañía de seguros es HISCOX. Que el seguro es de responsabilidad patrimonial de la empresa y la cobertura es de hasta 300.000 euros. Cubre la pérdida de una caja o de todo un contenedor.

Que sí tiene justificantes de la entrega de los paquetes. Que el denunciante mandó unos ocho paquetes, que tres o cuatro se han entregado en su destino. Que otro está en Quito desde hace unos 30 días a la espera de que el destinatario vaya a recogerlo. Que dos paquetes más están navegando hacia Ecuador que llegarán el día 5 o 6 de octubre a Guayalquil .

Que el denunciante le debe 540 euros por el transporte de tres paquetes que aún no ha pagado.

Que en general se envían bienes o herramientas usados.

Preguntado si ha recibido alguna otra reclamación por pérdida o extravío de paquetes, dice que ha recibido dos reclamaciones y se ha pagado el 100 por ciento del contenido. Que lo ha pagado la compañía de seguros.

Que el problema con el denunciante es que él considera que sus bienes valen 20.000 euros y la compañía de seguros no accede a esa valoración porque se trata de bienes usados.

Que el declarante ha dado parte a la compañía de seguros pero que el denunciante tiene también que rellenar un formulario apuntando facturas o recibos de los bienes que justifiquen lo que él pide.

A preguntas del Sr. Letrado de la parte denunciante, previa exhibición de los albaranes de contratación del envío, manifiesta que sí reconoce esos albaranes como encargos a su empresa. Que se hacen referencia a que los objetos que se envían son usados.

Que el denunciante es cierto que le puso una reclamación en consumo. Que se reunieron para decirle que se le puede indemnizar a través del seguro la caja que está perdida, pero que esa caja no vale 20.000 euros como él quiere.

Preguntado cómo puede ser que existan paquetes en proceso de entrega si el último envío se contrató en enero de 2014, dice que primero porque no pagó y luego en el mes de julio se reunieron y acordaron que enviarían sus paquetes para demostrarle el servicio y que lo pagaría cuando estuviera para reparto.»

Posteriormente aportó copia de los justificantes de entrega, que quedaron unidos a los folios 73 y siguientes. Contrastando éstos con los albaranes aportados por el denunciante (folios 27 y ss) comprobamos como el paquete referido en los albaranes NUM006 y NUM007 (ambos de fecha 9 de abril de 2013) constan entregados (folios 73 y 74). Estos dos albaranes no constan reclamados en la relación aportada por el denunciante.

De los albaranes referidos a envíos que se dicen no entregados, y por tanto reclamados, existen cuatro que se acredita por el acusado que sí han sido entregados: el albarán NUM008 (denunciado al folio 30, que consta entregado al folio 75), el albarán NUM009 (denunciado al folio 36, que consta entregado al folio 82) el albarán NUM010 (denunciado al folio 35, que consta entregado al mismo folio 82) y el albarán NUM011 (denunciado al folio 33, que consta entregado al folio 82)

De manera que no consta haber llegado a su destino los envíos realizados el 17 de julio de 2012, con un coste de 170€ (albarán NUM002 ), el realizado el 10 de octubre de 2012, con un coste de 170€ (albarán NUM003 ), el realizado el 11 de octubre de 2012, con un coste de 80€ (albarán NUM004 ) y el realizado el 20 de febrero de 2013, con un coste de 180€ (albarán NUM005 ), si bien, respecto de este último, al folio 42 existe burofax del buffete de abogados Mariano Duran en nombre deRenacer Expressque informa que el envío con número de albarán NUM005 se encontraba en Quito en poder de la empresaA Tiempo Mensajería, quienes eran los responsables de la entrega de la misma, y que había sido reclamado.

CUARTO.-De manera que la prueba nos muestra que soloexisten tres envíoscuyo destino se desconoce, sin que ello nos autorice a concluir, siquiera de modo indiciario, que el acusado contrató con la conciencia y voluntad iniciales de incumplimiento de las obligaciones que le incumbían o que hubiera obtenido algún beneficio de dicha contratación.

No debemos olvidar que no es al acusado a quien corresponde probar su inocencia, sino, en el caso, a la acusación que aquel cometió un delito de estafa, lo que por las razones que se han expuesto no ha sucedido, por lo que procede la libre absolución del acusado, sin perjuicio de la reclamación civil que pueda dirigir el denunciante contra él en el caso de que complete un material probatorio que acaso juzgó ya insuficiente para proceder civilmente y estimó, indebidamente, que bastaría para justificar consecuencias jurídicas más graves, confiando acaso, en la intimidación que la denuncia podría ejercer en el ánimo del acusado, confianza que, obviamente, se ha visto defraudada.

QUINTO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en ningún caso se impondrán las costas del juicio al acusado absuelto.

Respecto de la concreta petición articulada por la defensa de imposición de las costas generada por su intervención a la acusación particular, debemos recordar como la jurisprudencia del Tribunal Supremo declara concurrir mala fe y temeridad cuando la pretensión ejercitada carece de toda consistencia, de modo que la injusticia de su reclamación es tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó.

En este sentido la STS de 30 de octubre de 2012 nos recuerda que:

« El concepto de temeridad o mala fe del art. 240.3 LECrim constituye un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto.

A su vez no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto -como tenemos dicho- partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( S. de 17 de mayo de 2004 ).»

De acuerdo con tales parámetros, ha de destacarse en el caso presente, como primer y más esencial dato, que el Ministerio Fiscal desde el primer momento no advirtió ilicitud penalmente reprobable en la conducta denunciada, interesando en la fase intermedia la absolución del denunciado(folios 91 y 101); y de otro, la realidad fáctica acreditada en el plenario de que al denunciante se le ofreció una reparación compensatoria por los paquetes no entregados (folio 42) y las explicaciones oportunas, tras el auto de preparación de juicio oral (folio 60) de los envíos que sí habían sido entregados (folios 73 y ss).

A tal conclusión no obsta que la instructora aceptase abrir la fase intermedia del proceso con un único escrito de acusación, de parte privada, pues su análisis en ese momento procesal se ciñe a la concurrencia de mínimos indicios de criminalidad, no pasando de ser su visión limitada, frente a la de la parte acusadora, que conoce con exactitud los hechos en que funda su acusación, y a la del Tribunal sentenciador, que alcanza una perspectiva global, en unidad de acto, de lo acontecido, con contradicción amplia e inmediata de la totalidad de las pruebas relevantes.

Por ello procede condenar a la acusación particular al pago de las costas generadas por la defensa de Bernardino , al apreciar temeridad y mala fe en el actuar de aquella.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS,libremente, del delito de estafa por el que venía siendo acusado Bernardino , con declaración de oficio de las costas procesales respecto del acusado absuelto e imposición a la acusación particular de las costas generadas por la defensa de Bernardino , al apreciar temeridad y mala fe en el actuar de la citada acusación particular.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la últimanotificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en audiencia pública. Doy fe.