Sentencia Penal Nº 244/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 447/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000447/2018
NIG: 3501943220130010594
Resolución:Sentencia 000244/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000213/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Belen
Apelante: Pedro Enrique ; Abogado: Maria Dolores Herrera Ramos; Procurador: Itahisa Viñoly Garcia
Apelante: Pablo Jesús ; Abogado: Maria Dolores Herrera Ramos
Apelante: Adolfo ; Abogado: Ana Tacoronte Luzardo; Procurador: Maria Teresa Victor Gavilan
Acusador particular: Alexis ; Abogado: Fernanjavier Diaz Santana; Procurador: Inmaculada Garcia
Santana
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2018.
Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación
interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Itahisa Viñoli García, actuando en nombre y
representación de D. Pablo Jesús y D. Pedro Enrique , defendidos por el/la Letrado/a D./Dña. María nticos
motivos, formalizado ambos en un mismo escrito y por id de su recruso de apelaciionado al concierto entre los
administraíaDolores Herrera Ramos; y por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Teresa Víctor Gavilán,
actuando en nombre y representación de D. Adolfo , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Ana Tacoronte

Luzardo; contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas,
Procedimiento Abreviado nº 213/2017, que ha dado lugar al Rollo de Sala 447/2018; en la que aparece como
parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Adolfo , Pablo Jesús y Pedro Enrique como autores penalmente responsables de un delito de lesiones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, así como a indemnizar a Don Alexis en la cantidad de 41.505,34 euros por las lesiones y secuelas causadas, cantidad que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 4 de mayo de 2018, en la que tuvieron entrada el día 7, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 8, designándose ponente en virtud de diligencia de 10 de mayo conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y en virtud de providencia de 4 de junio se fijó el 8 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.



CUARTO.- Por escrito presentado en esta sección el 11 de junio, la defensa de D. Pedro Enrique desiste de su recurso de apelación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'De la prueba practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que sobre las 05.00 horas del día 29 de Junio de 2.013, los encausados Adolfo , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1.9995, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, Pablo Jesús , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM002 de 1.992, con DNI número NUM003 y sin antecedentes penales, y Pedro Enrique , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM004 de 1.995, con DNI número NUM005 y sin antecedentes penales, se encontraban en la puerta del establecimiento café Bombón, de cuyas tareas de limpieza y mantenimiento se encargaba Don Alexis , cuando comenzaron a dar golpes al mobiliario del establecimiento, ante lo que el sr. Alexis les invitó a salir del local, que el más bajito de todos le tiró una bebida a la cara y le pegó, que le cogió la mano para evitar que le pegara y lo tiró al suelo, que entonces el más alto vino y agarró al declarante y que luego vinieron los otros dos chicos y lo tiraron al suelo de forma violenta increpándole con insultos como 'gordo de mierda, a donde vas tú, te cojo y te rompo la boca', comenzando los encausados, conjuntamente y con ánimo de menoscabar la integridad física de Alexis , a propinarle puñetazos y patadas, continuando con los mismos una vez el perjudicado se encontraba tendido en el suelo sin poder defenderse.

Como consecuencia de estos hechos Don Alexis sufrió lesiones consistentes en rotura total del tendón de Aquiles izquierdo que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en tratamiento médico quirúrgico, rehabilitador y farmacológico que tardaron en sanar 290 días impeditivos, de los cuales dos estuvo hospitalizado y alcanzando la sanidad con secuelas consistentes en perjuicio estético ligero, valorada en 3 puntos e inestabilidad del tobillo por lesión ligamentosa, valorada en cuatro puntos.

Así mismo, que como consecuencia de estos hechos Don Alexis le ha sido reconocida en fecha 18 de Julio de 2.014 la incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual.

Los acusados no han estado privados de libertad por esta causa.'

Fundamentos

PRIMERO.- Analizaremos conjuntamente los recursos de apelación de D. Pablo Jesús -al haber desistido del suyo D. Pedro Enrique , si bien lo han formalizado ambos en un mismo escrito y por idénticos motivos-, y el D. Adolfo , pues si bien se formalizan por separado, existiendo alguna diferencia de contenido, en ambos se cuestiona la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia considerando que es errónea, señalándose que de los tres acusados el único que tuvo contacto con el perjudicado fue Adolfo , pero que se limitase a tratar de agarrar al denunciante cuando éste intentó pegar a uno de sus amigos cayendo accidentalmente al suelo -atribuyendo a un hecho fortuito la lesión en el talón de Aquiles del mismo-, de modo que la Juez no ha tenido en cuenta las diversas posibilidades en cuanto al origen de esa lesión que fueron tomadas en consideración por la forense, cuestionando también el ánimo de lesionar, haciendo mención a contradicciones entre los diversos testimonios del perjudicado.

Como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de dicha prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión.

En tal sentido, tiene en cuenta las manifestaciones del perjudicado y de su mujer, que de nada conocían previamente a los acusados, constatando asimismo la existencia del resultado lesivo conforme a informe pericial forense debidamente ratificado en el plenario, sin que se discuta la realidad de la lesión, por más que sí su nexo causal.

Diremos como primer punto, que el Tribunal Supremo viene manteniendo especiales cautelas cuando la única prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia viene constituida por la declaración de la víctima, ya que en tal caso debe ponderarse al tiempo el interés del Estado en perseguir todo tipo de infracciones penales, incluyendo aquéllas que se cometen buscando especiales circunstancias de tiempo y/o lugar que dificulten la existencia de vestigios objetivos al no haber más versión (aparte obviamente de la del denunciado) que la de la víctima, y el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la que goza todo acusado, que se revela como una carga para quién sostenga la acusación, en el sentido de que deberá acreditar cumplidamente la realidad de los hechos en los que se apoya. En base a esta jurisprudencia, la consideración de prueba de cargo de la declaración de la víctima como suficiente para enervar la presunción de inocencia precisará de los siguientes presupuestos: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ). En definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y 3º) persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SsTS 1.422/04, de 2 de febrero , 1.536/04, de 20 de diciembre , y 224/2005, de 24 de febrero ).

Conviene precisar, como pone de manifiesto la última de las sentencias citada, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19 de marzo de 2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Más concretamente señala la Sala Segunda (STS 950/2009, de 15 de octubre ) "que el convencimiento del juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aunque ésta sea la propia víctima, bien entendido que, en contra de lo que se apunta en el motivo, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000 , 313/2002 , 339/2007 de 30.4 ), como del Tribunal constitucional (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos contra la libertad sexual, impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, que es por tanto, prueba licita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.' Más pormenorizadamente y en relación con tales criterios, se señala por la Sala Segunda -STS 480/2012, de 29 de mayo , entre otras muchas- - lo siguiente: a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 , dos aspectos subjetivos relevantes: a') Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b') La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a') La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b') La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c') Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: 1) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

La STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que 'Como advierte esta Sala Segunda , ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero , reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

SEGUNDO.- En el caso presente no son advertibles contradicciones sustanciales entre los diversos testimonios del perjudicado y hasta el juicio oral -folios 4 y 5, 53 y 54, 129 y 130-. Antes al contrario, basta con su análisis para observar como responden a una línea uniforme en cuanto a lo sustancial relacionado con la agresión que atribuye a los tres acusados, por más que existan variaciones puntuales fruto en unos casos de la mayor precisión instada, y en otro de la lógica atribución a las fechas en las que se produjeren esas sucesivas manifestaciones. Es más, la exacta identidad entre todas ellas, lo que podría revelar es un disco o lección aprendida. Con todo, podemos advertir como desde siempre el perjudicado sostuvo que eran tres los chicos, lo que estos no discuten admitiendo los mismos el incidente. Este empezó por el comportamiento de los tres acusados, dando golpes a mobiliario del local donde trabajaba el perjudicado, siendo requerido por éste a que se marchasen llegando a intentar echar a uno de ellos, instante en que otro de los acusados le arroja un líquido a la cara y alza la mano para agredirle, lo que motiva la reacción del denunciante de tratar de evitarlo, lo que recibe como respuesta que otro lo agarra forcejeando y cayendo al suelo los dos, para después insistir en que los tres, estando el perjudicado en el suelo, lo golpearon con patadas. Señala insistentemente en todas sus manifestaciones que fuere agredido por los tres acusados. Por más que la agresión fuere iniciada por uno de ellos, no podemos obviar que los otros dos se suman interviniendo activamente en la misma.

En este aspecto, en relación a la falta de concreción de la atribución a cada uno de los acusados de la conducta punible que se les imputa, partiendo de los hechos declarados como probados conforme a la prueba conveniente y razonadamente apreciada por la Juez de instancia, correlacionado con el modo en que acontecieren esos hechos, consistentes en una agresión grupal por parte de tres individuos hacia un perjudicado, lo constitucionalmente exigible en atención a la plena vigencia en el proceso penal del principio de presunción de inocencia, es que quepa atribuir el resultado lesivo sufrido por aquél a todos los miembros del grupo que lleva a cabo la agresión en grupo, aunque no pueda individualizarse entre ellos quién o quiénes específicamente realizare tal o cuál golpe y a qué parte del cuerpo se haya dirigido. Lo sustancial es que se haya fijado conforme a prueba de cargo suficiente que todos los miembros del grupo, quedando cumplidamente acreditado quiénes lo integran, han participado colectivamente en una agresión, sin que sea necesario que deba precisarse los concretos golpes que propinara cada uno.

Hemos de recordar al efecto, que la coautoria no es una suma de autorías individuales sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. Y así señala por la jurisprudencia - STS 703/2013, de 8 de octubre , entre otras- que no puede apreciarse indeterminación en el relato fáctico de los hechos punibles atribuidos a los acusados, en términos tales que deba reprocharse una responsabilidad penal objetiva detestada en nuestro sistema de justicia penal, cuanto se describa una actuación conjunta y previamente concertada de todos los acusados, en que una vez provocan el incidente, llegando uno de ellos a arrojar al denunciante un líquido a su cara haciendo ademán de agredirle, era previsible la reacción defensiva, utilizada luego como excusa para la real intención de los tres de agredirlo, ejecutando todos ellos golpes al perjudicado, quique sufre por elloemrbo del grupo, de la que pasan a agredir todos ellos quiucniante un lndo activamente encusados.

Por m duiscén insiste en que los tres lo agredieron.

Es cierto que no se describe quién de los agresores ejecuta cada golpe, pero ello no implica que se infrinja la presunción de inocencia desde el momento en que la coautoria se contempla como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido, que es fruto del acuerdo previo y mutuo y un reparto de papeles que permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los participes conforme al plan diseñado conjuntamente ( SSTS 87/2012, de 17 de febrero ; 143/2013, de 28 de febrero ).

Recuerda la STS 45/2011 que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autoría, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho', aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría).

Con todo, la conducta de los recurrentes ha sido individualizada suficientemente, pues se ha establecido en la sentencia que todos agredieron al perjudicado de forma idónea para producir el resultado, y que lo hicieron de forma conjunta. El detalle exacto -como dice la STS 884/2002, de 21 de mayo , no es un requisito necesario que infrinja el principio de culpabilidad.

En esta misma línea, la STS 623/2015, de 13 de octubre , señala que 'La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción, pero sustancialmente en la ejecución de un reparto de papeles con aportaciones causales recíprocas que dan lugar a lo que se ha denominado la imputación conjunta o recíproca de la acción. Esta Sala ha valorado la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho; 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito; 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual; que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne; y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito.

Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha 'tomado parte directa' en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho. Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

Sobre esta base, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scealeris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate.

Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. En la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho', implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.' En definitiva, quien interviene en un agresión grupal, partiendo de la provocación inicial de un miembro del grupo, de la que pasan a agredir todos ellos al perjudicado que sufre por tal motivo un resultado lesivo que atribuye éste a la actuación conjunta de todos los agresores sin excluir a ninguno de ellos, aunque no pueda precisar ni por ello atribuir a los miembros del grupo individualmente considerados un concreto golpe, y por ello un singular resultado lesivo, no por ello cabe considerar que se vulnera la presunción de inocencia ni el principio de culpabilidad de cada uno de los acusados, pues conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, todos ellos participan libre y voluntariamente en un devenir de acontecimientos encaminada a agredir a la víctima, contribuyendo individualmente con su conducta a que se logre el resultado, pues obviamente no es lo mismo esperar, y por ello poder defenderse, de la embestida de uno, que de una embestida colectiva que imposibilita racionalmente un mecanismo de autotulela que propicie repeler la agresión del grupo.

Con todo, en virtud del llamado principio de imputación recíproca, salvo que lo finalmente ejecutado entre en el curso de una desviación completamente imprevisible -lo que no es el caso-, todos los miembros del grupo que agrede han de responder individualmente del resultado lesivo punible en que se haya concretado la conducta colectiva de los mismos.



TERCERO.- En esta línea hemos luego de insertar el nexo causal con la lesión finalmente ocasionada.

Ciertamente que la forense admite varias posibilidades. Obvio, pues la forense no presenció los hechos.

Diagnostica una lesión y señala su origen probable, juicio valorativo dentro del cuál se admiten múltiples posibilidades. Incluso a los efectos meramente dialécticos siempre cabria admitir que el mismo perjudicado, tras la agresión se autolesionara. Sin embargo, la atribución del nexo causal no se sostiene en una suerte de juego de probabilidades decantándose la Juez por una de ellas descartando las demás en perjuicio de los acusados, lo que evidentemente habría de infringir su presunción de inocencia. El resultado lesivo en nexo causal con la agresión se enlaza con otros elementos probatorios, sustancialmente la declaración del perjudicado convenientemente valorada, que posibilita fijar con precisión cuál de entre todas las posibilidades a la hora de explicar el origen de la lesión, ha sido la acogida.

Por tanto, la explicación del nexo causal y su consecutiva atribución a los tres acusados, correlacionado con lo ya expuesto en relación a la coparticipación en las agresiones grupales, posibilita la atribución a los apelantes del delito por el cuál han sido condenados, sin lesión alguna de su derecho a la presunción de inocencia y sin dudas de ningún tipo, que tampoco pone de manifiesto la Juez de instancia.

Se rechaza por ello los recursos de apelación de los acusados en el aspecto común del cuestionamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En cuanto a la invocada atenuante de dilaciones indebidas, como criterios generales muy perfilados jurisprudencialmente, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha de concretar desde la imputación del implicado, pues sin que éste tenga conocimiento de que hay un procedimiento penal en su contra no puede haber vulneración de un derecho subjetivo. En tal sentido, se computa desde la imputación - STS 318/2013, de 11 de abril-, señalando la Sala Segunda - STS 377/2016, de 3 de mayo - que 'La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009 , 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).' Además, debe tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos juzgados, de tal forma que su investigación y hasta que finalmente sean juzgados determinen que el tiempo transcurrido guarde una correlación lógica con su complejidad, a su vez interrelacionado con las diligencias de instrucción que se consideren necesarias para ello, sin obviar que la fase de instrucción no puede contemplarse como una especie de enjuiciamiento anticipado que nos lleva a realizar un completo acopio de todo el material probatorio probable para una eventual condena, y desde otro punto de vista, para valorar todas aquellas fuentes de prueba posibles que nos lleven a la absolución, pues ante hechos que revistan caracteres de delito, y respecto de los que consten indicios suficientes de perpetración atribuibles a persona determinada, se deberá, sin más dilación, abrir la fase de juicio oral, pues será el Juez o Tribunal llamado a juzgar quién deberá hacerlo conforme a las pruebas que se practiquen en dicho acto, sin que sea admisible la pretensión de convertir el juicio oral en una especie de mera ratificación del apriorístico pronóstico de responsabilidad penal resultado de la instrucción sumarial.

Al mismo tiempo, no podemos desdeñar la corresponsabilidad del imputado en la observancia de un derecho fundamental del que es el único titular, pues obviamente si el retraso es atribuible a su propia conducta, como puede ser mediante la sucesiva interposición de recursos contra resoluciones interlocutoras carentes de todo fundamento, o la petición reiterada de diligencias también insostenibles, o por ejemplo situándose conscientemente en paradero desconocido imposibilitando con ello el avance regular de la causa, no puede luego ampararse en la infracción de este derecho fundamental. En todo caso conviene matizar que una cosa es hacer uso de los recursos que el ordenamiento jurídico le ofrece para combatir las decisiones jurisdiccionales que le afecten, lo cuál es no solo legítimo sino irreprochable desde la perspectiva del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, y otra muy distinta que el derecho al recurso se ejerza de forma no solo desmesurada sino carente de una mínima objetividad en atención a lo que se pretende, que nos deba llevar a la conclusión de un ejercicio abusivo que al tiempo no puede erigirse en la pretensión de una satisfacción reparadora por la vía de la atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Sobre la pasividad del imputado podemos resaltar la STC 78/2013, de 8 de mayo .

También ha de tenerse en cuenta la propia complejidad de la administración de justicia, que por lo que ahora interesa, circunscrito a la jurisdicción penal, confluyen tres fases claramente diferenciadas -instrucción, juicio de acusación o fase intermedia y juicio oral-, sometidas a una serie de reglas procesales que han de hacer compatible la necesidad de evitar la impunidad de todo hecho probablemente delictivo, como las garantías constitucionales de todo imputado/acusado. Y además, relacionado con ello, la cantidad de causas penales que se sustancian diariamente en los órganos judiciales, y a lo que contribuye cuantitativamente la propia causa en la que luego se preconiza el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues si finalmente resultare condenado no podremos obviar la relación directa entre la existencia cierta de un delito, esto es, que efectivamente el interesado es un delincuente, y la necesaria existencia de todo un aparato jurídico administrativo encargado de su investigación, su enjuiciamiento, su eventual condena, y finalmente -y en tal caso- su ejecución, de tal forma que quién alega la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es contribuyente directo a la propia complejidad de la administración de justicia.

Todo lo anterior supone que este derecho deba traducirse no en que la causa del postulante sea juzgada con estricta sujeción a los plazos procesales, sino que lo sea en un periodo razonable de tiempo teniendo en cuenta una apreciación en conjunto de las anteriores variables, de tal forma que si la conclusión es que así ha sido, no puede invocarse la infracción de este derecho fundamental solamente basándolo en el transcurso de un tiempo más o menos largo entre el delito y la condena. Los recursos contra las resoluciones de procedimiento, aún legítimas, no pueden obviar el resultado final confluyente en una declaración de responsabilidad penal que por consiguiente deviene en imputable al mismo condenado la paralización ordinaria y consecutiva a la utilización del recurso, pues si resulta finalmente condenado parece obvio que la utilización de éste último, discutiendo los indicios, por inútil no parece que pueda luego amparar la pretensión de una reparación punitiva al amparo del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

En esta línea, señala la STS 630/2007, de 6 de julio , que este derecho, recogido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978836), no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999190, 1572), se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20039], Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20030], Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777), que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, señala la STS 1.323/2009, de 30 de diciembre , que la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS. 24.4.2003 , 19.2.2001 , ha entendido que son aquellas que alcanzan una intensidad superior a la norma de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y no reveladores de la conducta del imputado.

Tratándose además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la STS. 1846/99 de 24.10 , pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de 'duplicada'. En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados- sentencia de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso: 1º. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

2º. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás esta Sala viene entendiendo que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas ( STS. 493/2003 de 24.4 ).

Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años) y en la sentencia 505/2009 de 14.5 , lapso temporal de siete años en un proceso muy simple.

En todo caso, el simple transcurso de un largo periodo de tiempo no resulta suficiente, como lo destacan las SsTS 234/2011, de 22 de marzo y 236/2011, de 8 de abril , en ambas en relación a procedimientos que se habían dilatado hasta juicio 6 años.

También debe significarse que reiterada doctrina jurisprudencial señala que no basta su genérica denuncia, sino que se exige se concreten los periodos que la justifican - SsTS 578/2009, de 2 de junio ; 617/2010, de 22 de junio ; 483/2007, de 4 de junio ; 483/2012, de 7 de junio ; 213/2011, de 6 de abril -.

Dicho esto, en el caso presente la parte recurrente, ni en el juicio, n i siquiera en la apelación, hace el más mínimo esfuerzo por señalar los periodos de inactividad. Tan solo alude a que la Juez los ha tomado en consideración en su sentencia para rechazar, a juicio de la apelante indebidamente, la atenuante, más lo que se infiere del iter cronológico recorrido por la Juzgadora, es el acaecimiento de circunstancias procesales muchas imoutables a alguno de los acusados, que impoide apreciar la atenuante, sin que frente a ello la apelante, más allá de referencias jurisprudenciales y de la obviedad del transcurso del tiempo desde el hecho hasta que fuere juzgado, precise en qué medida se han producido paralizaciones que no le son atribuibles, no correspondiendo esta Sala ponerse a examinar las actuaciones para su determinación.



QUINTO.- En lo que sí entendemos que debe apreciarse el recurso es respecto la infracción de la proporcionalidad de la pena. Y es que careciendo de antecedentes penales los tres acusados, el que no muestren arrepentimiento ni hayan reparado el daño no puede erigirse en circunstancias negativas que incidan en un mayor reproche punitivo. Antes al contrario, de darse esas dos variables habrían de valorarse como posibles atenuantes, de modo que si no s e dan son neutras, máxime en la medida en que resulta expresión de la legítima estrategia de defensa. Por otro lado, si bien la gravedad del hecho sí que es un factor determinante y valorable, la entidad la lesión efectivamente ocasionada y la imposibilidad de atribuirla a una intencionalidad directa por más que se encuadre al menos en el dolo eventual, pero afectando a una extremidad, entendemos que no debe supravalorar el reproche exigible. Tan solo la intervención de tres agresores frente a una víctima es un elemento a considerar, pero sin que ello suponga que debamos por tal motivo que deba rebasarse la pena más allá de la mitad inferior.

Es por tal motivo que consideramos más proporcionado a la entidad de los hechos una pena sin duda por encima del mínimo legal, pero que no traspase esa mitad inferior considerando al efecto como adecuada la de un año y seis meses de prisión, lo que debe beneficiar igualmente, por identidad de fundamento, al acusado condenado que desistiese de la apelación, como así acontece de ordinario en relación al alcance del recurso de casación - art. 903 de la LECRIM -.



SEXTO.- En materia de costas procesales, siendo estimado parcialmente uno de los recursos de apelación con proyección en todos los acusados condenados, procede declarar de oficio las de esta alzada ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús , y estimando en parte el interpuesto por la representación de D. Adolfo ; contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, SE REVOCA la misma en el único sentido de rebajar a un año y seis meses de prisión aplicable a los tres acusados condenados, con declaración de oficio de las las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.