Sentencia Penal Nº 244/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 20/2016 de 19 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 20/2016
Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona
Procedimiento Abreviado nº 49/2015
Tribunal:
Magistrados,
Ilmo. Sr. D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Ilma. Sra. Dª. María Espiau Benedicto
Ilmo. Sr. D. Carlos Cerrada Loranca
SENTENCIA núm. 244/2018
En Tarragona, a 19 de mayo de 2018
Se ha sustanciado ante Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente
procedimiento tramitado como Procedimiento Abreviado nº 49/2015 por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de
Tarragona, por un presunto delito de robo con fuerza en casa habitada, un delito de resistencia grave y dos
faltas de lesiones, contra Eleuterio , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, asistido
por el letrado Sr. Santiago Peña, y representado por la procuradora, Sra. López Cano; y como acusado,
Estanislao , con antecedentes penales, el libertad provisional por esta causa, asistido por el Letrado, Sr. Ramón
López Martínez, con intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública.
Ha sido ponente el magistrado D. Carlos Cerrada Loranca.

Antecedentes

PRIMERO.- Al inicio del acto del juicio oral, se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales, procedimentales o de aportación de medios de prueba o de solicitudes relacionadas con la publicidad del acto procesal.

El Ministerio Fiscal introdujo una corrección en el folio segundo de su escrito de acusación, señalando que añadía la fecha de firmeza correspondiente a la Ejecutoria nº 108/2011, siendo 15/01/2014. No hubo oposición por ninguna de las defensas. Se tuvo por efectuada la corrección.

La defensa del acusado, Sr. Estanislao , presentó nueva prueba documental consistente en certificado emitido por el Cas de drogodependencia de Tarragona, de fecha 24/04/2018; cartilla de visitas médicas; acuerdo conductual sobre programa intensivo de conductas adictivas; certificado emitido por la Subdirectora de Tratamiento del Centro Penitenciario Mas d#Enric, de fecha 12/02/2018; certificado acreditativo emitido por la misma subdirectora de fecha 12/12/2017; certificado emitido por la misma Subdirectora de fecha 30/10/2017; ficha médica del interno, Sr. Estanislao ; resolución de prestación por desempleo; informe emitido por el Servicio Territorial de Tarragona. No hubo oposición de las partes y se admitieron los documentos sin perjuicio de su posterior valoración en sentencia.

La defensa del Sr. Eleuterio presentó nueva prueba documental consistente en informe del Servicio de Adicciones y Salud Mental; certificación emitido por el Centro Egueiro de fecha 07/05/2018; y certificado emitido por la Asociación Betel de fecha 10/05/2017. Ninguna de las partes se opuso a su admisión y se admitieron los documentos sin perjuicio de su posterior valoración en sentencia.



SEGUNDO.- A continuación se inició la práctica de la prueba propuesta y admitida iniciándose con la testifical de Hilario , el perjudicado Ildefonso , Mossos d#Esquadra con TIP NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , para practicarse a continuación la pericial de Julio ; médico forense del Dr. Leandro y Dra. Tomasa y la declaración de los acusados, tras considerar pertinente y en aras a un mejor esclarecimiento de los hechos, la aplicación del artículo 701 LECr..

A continuación se practicó la prueba documental en términos contradictorios.



TERCERO.- Posteriormente se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales considerando que Estanislao era autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2 y 241 del CP, de un delito de resistencia grave, del artículo 556 CP en concurso ideal del artículo 77 con dos faltas de lesiones, del artículo 617.1 CP, con la concurrencia de la agravante de multirreincidencia del artículo 22.8 CP en relación con el artículo 66.5 CP, respecto del delito de robo, solicitando pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, SIETE MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Respecto del coacusado, Eleuterio , se modificaron la conclusiones provisionales considerando que era autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237, 238.2 y 241 del CP, de un delito de resistencia grave, del artículo 556 CP en concurso ideal del artículo 77 con dos faltas de lesiones, del artículo 617.1 CP, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP, solicitando pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, SIETE MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al agente de MMEE con TIP NUM004 en la cuantía de 260 euros, por las lesiones causadas y al agente con TIP NUM001 , en la cantidad de 360 euros, en el mismo concepto. Deberán indemnizar al agente de MMEE con TIP NUM000 en la cuantía de 169,40 euros, por los desperfectos causados en su pantalla. Estas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

Se solicita la entrega de los objetos recuperados a D. Ildefonso .



CUARTO.- Por su parte, la defensa de Estanislao interesó la libre absolución elevando a definitivas sus conclusiones provisionales. Solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP como muy cualificadas. La defensa de Eleuterio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP y la atenuante de dilaciones indebidas edl artículo 21.6 CP.



QUINTO.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.



SEXTO.- Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación del presente procedimiento.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- se declara expresamente probado que son acusados: Estanislao , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado en Sentencia Firme de fecha 21/07/2009 por un delito de robo con fuerza, dictada por el Juzgado de los Penal nº 1 de Salamanca, en la causa nº 58/2009, a pena de dos años de prisión, pena que se encontraba suspendida desde fecha 29/05/2013 y por tres años; por Sentencia Firme de fecha 07/04/2011, como autor de un delito de robo con fuerza, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus, en la causa nº 02/2011, con pena de tres años y seis meses de prisión, Ejecutoria nº 149/2011, entendiéndose cumplida en fecha 07/10/2014 y no habiéndose cancelado el antecedente penal hasta fecha 07/10/2019; por Sentencia Firme de fecha de fecha 14/12/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en la causa nº 478/2009, a la pena de 6 meses de prisión, pena extinguida en fecha 14/02/2014, cancelándose en fecha 14/02/2016 en Ejecutoria nº 811/2011; por sentencia firme de fecha 01/03/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de dos años de prisión, en la causa nº 251/2010, pena extinguida en fecha 01/03/2014, cancelándose en fecha 01/03/2017, en Ejecutoria nº 124/2012; por sentencia firme de fecha 18/10/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, como autor de un delito de robo con violencia/intimidación, a la pena de 3 meses de prisión, sin que conste la fecha de extinción en la Ejecutoria nº 520/2012; por sentencia firme de fecha 18/09/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de un año de prisión, en la causa nº 238/2011, sin que conste fecha de extinción de la pena en la Ejecutoria nº 421/2013; por sentencia firme de fecha 14/07/2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona, como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de un año de prisión, en la causa nº 423/2014, sin que conste fecha de extinción en la ejecutoria nº 17/2014 y por sentencia firme de fecha 15/01/2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Tarragona, por un delito de robo con fuerza, en la causa nº 108/2011 sin que conste fecha de extinción en la Ejecutoria nº 17/2014; por sentencia firme de fecha 01/04/2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona, por un delito de robo con fuerza, a la pena de dos años de prisión en la causa 401/2010, pena suspendida desde el día de su firmeza por dos años, en la Ejecutoria nº 151/2014.

Como acusado, Eleuterio , mayor de edad, con antecedentes peales computables a efectos de reincidencia, por haber sido condenado por sentencia firme de fecha 29/10/2010, como autor de un delito de robo con violencia/intimidación, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca, a la pena de dos años de prisión, en la causa nº 375/2010, pena cumplida en fecha 01/02/2013 en la Ejecutoria nº 626/2010. El plazo de cancelación debió cumplirse en fecha 01/02/2016.

Los acusados, previo concierto y puestos de común acuerdo, se dirigieron sobre las 18:20 horas del día 28 de septiembre de 2014, al edificio sito en la CALLE000 , nº NUM007 , Escalera DIRECCION000 , de la localidad de Salou, y una vez allí, con el objetivo de procurarse un beneficio patrimonial ilícito, rompieron la cerradura de la puerta de acceso del piso NUM008 , puerta NUM009 , propiedad D. Ildefonso , para entrar en su interior y coger un televisor marca Panasonic, modelo TX26LX60f, un TDT marca Siemens, modelo CN903029S, un horno de pared, por los que no reclama al haber sido recuperados.

Requeridos por un vecino los agentes de la autoridad, iniciaron la búsqueda en el interior de la zona ajardinada del edificio citado, siendo descubiertos los acusados, quienes comenzaron a correr. Estanislao fue detenido inmediatamente en una zona cercana a donde fue avistado, intentándose cambiar de camiseta, presentando oposición a la detención frente al agente nº NUM004 , mediante el lanzamiento de una patada sin concreción de la forma en que se produjo. Por su parte, Eleuterio , también empezó a correr, encontrándose a agentes de paisano del cuerpo policial Mossos d#Esquadra, con TIPS NUM001 , NUM002 y NUM000 , siendo detenido a pesar de su oposición a la misma, sin que conste la manera concreta en que se produjo.

El día de los hechos, el agente con TIP nº NUM004 presentaba lesiones consistentes en contusión torácica, erosiones en ambos antebrazos y contusiones en extremidades inferiores, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar cinco días, de los cuales 1 fue impeditivo.

El agente con TIP nº NUM001 presentaba lesiones consistentes en tendinitis traumática en el primer dedo de la mano derecha, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días, uno de ellos impeditivo.

El teléfono marca Samsung, propiedad del agente MMEE con TIP nº NUM000 , sufrió desperfectos en su pantalla, que han sido valorados en 169,40 euros, sin que se haya acreditado la manera en que se produjeron los daños.

Estanislao y Eleuterio son consumidores de sustancias tóxicas (marihuana, cocaína) de larga evolución.

La causa presenta importantes paralizaciones en su tramitación, siendo desde auto de admisión de pruebas de fecha 15/06/2016 hasta fecha 5/6/2017, y desde esa fecha hasta al día 8/05/2018, cuando se celebró finalmente el juicio oral, sin ser causa imputable a los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.-Justificación probatoria. La anterior declaración de hechos probados se basa en prueba suficiente, practicada en el plenario, en condiciones de adecuada contradicción e inmediación que permite establecer, con una certeza suficientemente aproximativa, la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación y la concreta participación en los mismos de los acusados, Eleuterio y Estanislao .

Se hace preciso recordar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza (por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales). De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

En el caso que nos ocupa, dicho grado de correspondencia en el hecho que se declara probado ha sido claramente alcanzado. En efecto, como tendremos ahora ocasión de justificar, la valoración de la actividad probatoria producida en el acto del plenario permite identificar la presencia de un notable número de elementos indiciarios cuya lógica ilación conduce a afirmar la participación de los acusados en los hechos que eran objeto de acusación. Conviene precisar, no obstante, que en el presente caso la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia no se basó en una prueba directa, ya que ninguna de las personas que declararon en el acto del juicio como testigos presenciaron directamente el acto sustractivo. Ahora bien, la ausencia de prueba sensorial directa no significa que no pueda ser construida una imputación penal sobre la base de la llamada prueba indiciaria. En este sentido, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad.

En el caso de autos se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta. En este sentido, partiendo de un hecho base, como es la presencia de los acusados en el interior del edificio sito en la CALLE000 , en el ascensor, de la Escalera DIRECCION001 , portal NUM007 , donde fueron vistos por el Sr. Hilario , y también por haber sido vistos en la zona ajardinada de una zona comunitaria del inmueble citado, corriendo tras haber sido apreciada su presencia y la existencia de una rotura de cerradura del apartamento sito en la puerta NUM009 , piso NUM008 , escalera DIRECCION000 , del portal NUM007 , faltando los objetos propiedad del Sr. Ildefonso , que fueron encontrados en la parte inferior de la comunidad, en una estancia cercana al garaje, cubiertos con un mantel, y dispuestos a ser transportados, hecho consecuencia, es decir, que la sustracción de los objetos que se hallaban en el interior del mencionado apartamento fue llevada a cabo por los acusados, se obtiene de los siguientes ítems: En primer lugar, el testigo Sr. Hilario narró que los hechos acaecieron en fecha 28/09/2014, entre las 18:30 y 19 horas, concluyendo con dos detenciones en la calle Norte de Salou, siendo que habían entrado dos personas en el edificio de apartamentos, de la CALLE000 , en el DIRECCION002 . Estaba de paso aquella tarde y fue a bajar la basura cuando en el ascensor coincidió con dos señores jóvenes, y que le chocó porque era domingo y fuera de temporada. Observó que llevaban tatuajes en los brazos y manos, no cuadrándole ni con residentes ni con operarios. Se bajó en una planta y ellos continuaron. Luego escuchó que el ascensor subía por lo que volvió para alertar a su mujer. Luego los vio caminando por la zona de la piscina y echaron a correr, saltaron una verja. Un policía logró saltar la verja. Él salió por la puerta principal, acudiendo a la calle Norte donde se había interceptado a dos personas, siendo los mismos que habían echado a correr. Después indicó que aquella tarde no había mucha gente, estando prácticamente vacía la calle. Se hizo un recorrido por los portales y se encontró apartados un televisor, un horno, un tdt en el suelo, tapados con una sábana o especie de mantel.

Amén de la declaración testifical del Sr. Hilario , constan los folios 13 y 14, donde se recogen los elementos que fueron encontrados y que posteriormente se devolvieron al Sr. Ildefonso , como él mismo reconoció en el plenario.

A través de la declaración de Ildefonso la Sala pudo tomar conciencia acerca de la ubicación y naturaleza de los daños en la cerradura del apartamento violentado.

En segundo lugar, el testigo Sr. Ildefonso explicó que aquella tarde estaba en Barcelona, recibió una llamada del portero del edificio diciéndole que le habían entrado en el apartamento y le habían robado cosas.

El portero le explicó que la policía les había detenido y que tenían las cosas, fue a la comisaria de los Mossos d#Esquadra, explicó lo que le faltaba y le entregaron las cosas que faltaban, tras reconocer los objetos. Los volvieron a montar. La puerta había sido forzada, lo vio con sus ojos.

El testigo aportó dos elementos fácticos, muy significativos. El primero, que observó su cerradura forzada. El segundo, que pudo recuperar en un espacio corto de tiempo los objetos sustraídos.

En tercer lugar, los agentes de Mossos d#Esquadra con carnet profesional nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 aportaron datos fácticos muy relevantes. Los testimonios de los agentes presentan indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral resulta nuclearmente coincidente con lo manifestado en el plenario, su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa.

Junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre los acusados y los testigos, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

Pues bien, de la declaración de los agentes cabe extraer los siguientes elementos indiciarios: señalar los agentes NUM000 , NUM002 y NUM001 se dirigieron al edificio donde se había producido el robo con fuerza en casa habitada y donde habían sido vistos los acusados, tanto en el ascensor como en la zona de la piscina. En concreto, el agente NUM000 indicó que tras comunicarles la sala de coordinación el robo, yendo de paisano, junto a los agente con TIP nº NUM001 y NUM002 se dirigieron a la casa, cruzándose con una de las personas que habían sido descritas, Eleuterio , en la calla Norte. Le inmovilizaron y fue reconocido por el testigo. En el suelo intentó dar patadas y no sabe cómo se llegó a romper la pantalla del móvil. En cuanto al otro acusado, Estanislao , tras saltar la verja de la zona de la piscina, es seguido por el agente NUM004 quien logra interceptarle tras perseguirle, encontrando al acusado cambiándose de camiseta. Se resistió a la detención mediante alguna patada, sin especificar la posición del acusado y el destino de las mismas y hubo que emplear la mínima fuerza imprescindible.

Finalmente, los acusados fueron interceptados en las proximidades del edificio de la CALLE000 , nº NUM007 , huyendo ambos, uno intentando cambiarse de camiseta con el fin evidente de causar duda en su detención, y portando, en el caso de Eleuterio , un arma blanca.

En cuarto lugar, debe destacarse que los acusados fueron vistos en el ascensor, en la zona ajardinada, huyeron y se resistieron, aunque de manera no concretada a la detención, en una zona próxima.

Finalmente, la sala contó con las propias versiones exculpatorias ofrecidas por los acusados. En este sentido, Estanislao manifestó residir muy cerca de donde fue detenido, negando haber cometido robo alguno.

Indicó que era electricista y que aunque estaba en paro, le llamaban la gente para reparar. Señaló que consumía entre tres y cinco gramos de cocaína y marihuana todos los días. Por su parte, Eleuterio señaló que estaba por la calle, que de repente una persona le sacó una pistola, le dijo que era policía y que le detuvieron. Indicó que intentó esquivarles porque llevaba droga encima. Había estado ingresado en varios centros y actualmente en el Centro Egueiro.

Pues bien, en torno a esta versión exculpatoria, debe recordarse que el silencio o la explicación absurda o increíble del acusado sobre la presencia en el lugar del crimen, sobre la tenencia de instrumentos del mismo o sobre la posesión de sus efectos, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la propia cadena de los indicios que conforman la inferencia, sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96, 24/97) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996; caso Averill contra reino Unido, de 6 de junio de 2000). Desde esta perspectiva, aun cuando es cierto que entre los derechos que asisten al acusado se encuentra el derecho a la no autoincriminación y el derecho a no contestar a las preguntas que se le puedan formular (de manera que en el orden penal no rige el adagio 'quien calla otorga') también lo es que la respuesta de los acusados, en el sentido ya apuntado, ante la evidencia probatoria obtenida a través del cuadro de prueba desplegado se configura como un indicio más (indicio corroborador de segundo grado, valga la expresión) dentro de esa pluralidad indiciaria que conlleva de forma necesaria al Tribunal a dar por probado el hecho consecuencia, es decir, que fueron ellos quienes forzaron la puerta NUM009 del piso NUM008 de la Escalera DIRECCION000 , de CALLE000 nº NUM007 , desmontaron los electrodomésticos, los bajaron a la zona cercana al garaje comunitario, que da con las demás escaleras, los taparon; volvieron por la DIRECCION003 , siendo sorprendidos en el ascensor por el Sr. Hilario , quien los vio, los reconoció luego huyendo por la zona de la piscina del mismo edificio, y los reconoció cuando fueron detenidos inmediatamente después.

Obviamente, se hace difícil creer la versión de los dos acusados cuando el Sr. Estanislao fue detenido intentando cambiarse la camiseta para que no se le identificara correctamente. Tampoco podemos olvidar que los agentes nº NUM005 y NUM006 encontraron en la escalera DIRECCION000 , un tdt y su cable y ya en la zona del parking, en una puerta secundaria de una planta baja de esa misma escalera, una bolsa con herramientas propias para el forzado de una cerradura.

La sala contó, además, con la declaración plenaria del perito tasador de los daños causados en la cerradura la puerta (a la vista de la documental aportada) ascendió (incluido material, mano de obra e I.V.A.) a 110,50 euros, mientras que los objetos sustraídos se valoraron en 810 euros, IVA incluido.

Finalmente, la sala contó también con las conclusiones médico-legales ofrecidas por el médico forense Sr. Leandro , diciendo que era un usuario de drogas de abuso pero no observo alteraciones psicopatológicas.

Se renunció a la declaración de la doctora Tomasa , quien había emitido informes de sanidad de los agentes lesionados.

Descartamos, no obstante, proyección influyente de consumo de sustancias al momento de la comisión de los hechos justiciables que comprometiera significativamente las bases de la imputabilidad. En este sentido, no consta que cuando se llevó a cabo la localización y posterior detención de los acusados que se apreciaran signo o sesgo externo alguno que indicara que estaban en ese momento bajo la influencia de sustancia estupefaciente alguna.

En cuanto al delito de resistencia grave por el que venían siendo acusados, los agentes que practicaron las intervenciones no fueron claros y concretos sobre la manera en que se comportaron los acusados más allá de sus referencias vagas a que daban patadas, puesto que el agente que presentó más lesiones, el NUM004 , no indicó dónde impactaron las mismas. A su vez, el agente NUM001 , con la lesión en el dedo, indicó que se pudo producir la lesión cuando intentó sujetar de la capucha al acusado, Eleuterio o cuando se estaba produciendo la detención. Ello impide la condena por el delito de resistencia grave a la autoridad y de las faltas de lesiones.

Respecto de la pantalla del móvil, no se pudo concluir la manera en que se produjo su fractura pues el agente indicó que se le pudo caer del bolsillo, lo cual impide establecer nexo causal con el comportamiento de los acusados.



SEGUNDO.-JUICIO DE TIPICIDAD.

Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito robo con fuerza en las cosas -en grado de tentativa-, previsto y penado en los artículos 237 y 238.2º y 241., en relación con los artículos 15, 16.1º y 62, todos ellos todos del Código Penal, y así se deduce de lo actuado a lo largo del Procedimiento y en el acto del Juicio Oral, donde, valorada en conciencia y en su conjunto toda la prueba practicada, ha resultado acreditado que, en la acción de los acusados, Estanislao y Eleuterio , concurren todos los requisitos típicos y legalmente previstos para estimar la comisión de la infracción criminal primeramente referida: a) un intento de apoderamiento de cosa mueble (en este caso, los objetos del apartamento del Sr. Ildefonso ); b) que dicho intento de apoderamiento se verifique en contra de la voluntad de su legítimo poseedor, no siendo necesario que el mismo sea el titular dominical del bien sustraído, ajeno al mismo, que la había puesto a buen recaudo, al guardarla en el interior de su casa de veraneo; c) que dicho intento de apoderamiento se realice mediante el empleo de fuerza en las cosas, considerando como tal la absolutamente indispensable para superar los medios defensivos establecidos por el poseedor del bien para impedir su ilícito desapoderamiento, fuerza que deberá de plasmarse en la utilización de alguno de los medios establecidos en el artículo 238 (en el caso presente, fractura de la cerradura); d) La existencia de un elemento subjetivo de lo injusto, integrado por un ánimo de lucro que, según la constante jurisprudencia, debe de entenderse implícito en todo ilegal apoderamiento, salvo prueba en contrario, y que no abarca exclusivamente la intención del sujeto activo de incorporar el bien a su propio patrimonio, sino la mera tenencia, aun cuando fuese con fines contemplativos o de transmisión gratuita a tercera persona.

El rompimiento de la cerradura encaja en una de las descripciones típicas de la fuera contenidas en el artículo 238.2º del Código Penal.

Tampoco ofrece dudas la consideración de casa habitada, el apartamento de veraneo que era la segunda residencia del Sr. Ildefonso .

En cuanto al grado de ejecución alcanzado, podemos considerar que este es un caso fronterizo entre la consumación y la tentativa, siendo que finalmente el Ministerio Fiscal consideró los hechos como tentados. La Sala debe ajustarse a la interpretación de la acusación por respeto al principio acusatorio y cabe establecer que los acusados no pudieron disponer finalmente de los objetos que habían desmontado y sacado del apartamento forzado porque los ubicaron en la planta baja del edificio, dispuestos a recuperarlos posteriormente. La tentativa ha de considerarse acabada puesto que solo faltó la plena disponibilidad de los objetos.



TERCERO.- Que del referido delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada -en grado de tentativa- son responsables en concepto de autores -conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, Estanislao y Eleuterio , por haber realizado directa, y voluntaria¬mente los hechos que inte¬gran aquel.



CUARTO.- En el presente delito concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En ambos acusados se aprecia una politoxicomanía que les hace tributarios de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal. No se ha acreditado que tuvieran sus facultades intelectivas y volitivas seriamente afectadas en el momento de la comisión de los hechos, puesto que nadie lo expresó así y no se acreditó mediante pericial. Cabe apreciar una mínima afectación en sus condiciones que lo que se debe apreciar en casos como el presente.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada puesto que se advierten dos periodos graves de paralización, siendo desde auto de admisión de pruebas de fecha 15/06/2016 hasta fecha 5/6/2017, y desde esa fecha hasta al día 8/05/2018, cuando se celebró finalmente el juicio oral.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de casi cuatro años), detectándose en fase de apertura de juicio oral una paralización injustificada del procedimiento de más de dos años y no obteniéndose sentencia definitiva hasta mayo de 2018, todo ello viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18 de diciembre de 2003; Faivre contra Francia, de 16 de diciembre 2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28 de octubre de 2003).

Por tanto, la infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dicha dilación debe actuar como factor reductivo del reproche, con el efecto pretendido por el recurrente, entendiendo que en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada Respecto del acusado, Sr. Estanislao concurre la agravante de multirreincidencia de los artículos 22.8 y 66.1.5 CP, porque consta acreditado que a fecha de septiembre de 2014 tenía vigentes todos los antecedentes penales que se describen en los hechos probados. Tenía hasta ocho sentencias firmes condenatorias por delitos de robo con fuerza, cumpliéndose lo explicitado en el artículo 66.1.5 CP, ya que los antecedentes estaban todos vigentes y no cancelados cuando cometió este nuevo robo. Se hacía innecesario una alegación del Ministerio Fiscal acerca de la concurrencia de esta circunstancia que permite la hiperagravación porque el acusado tiene una hoja histórico penal que habla por sí misma. Ocho condenas firmes a fecha de hechos probados explicar sobradamente su reiteración delictiva y la necesidad de tenerla en cuenta.

En efecto, la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar como presupuesto objetivo que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena.

Es necesario, además, poder formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia (STC 150/199) permita patentizar un plus de desvalor en la acción y de culpabilidad en el hecho. La norma para ello exige no solo tomar en cuenta los antecedes sino también la gravedad del nuevo delito cometido lo que sugiere un valoración de tipo relacional. Esto es, debe identificarse un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa. Plus de culpabilidad que no se retribuye solo con el efecto agravatorio sobre la pena del tipo derivado de la simple circunstancia de reincidencia sino que reclama superar ese marco punitivo.

Marcadores de mayor culpabilidad que ex artículo 66.5º CP aparecen expresamente conectados con la gravedad del nuevo delito. Parámetro de medición que por razones obvias ha de ponerse en relación con las condenas previas. Precisamente, porque el nuevo delito es más grave que los previamente cometidos y, por tanto, se comprueba el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas se patentiza con la claridad exigible la necesidad retributiva de castigar más. Mucho más que cualquier otra conducta reincidente: nada más y nada menos que con una pena ad hoc, superior a la prevista en el tipo, desconectada, por tanto, de los parámetros estándares que el legislador previno con carácter general para castigar ese delito.

Pues bien, en el presente caso se aprecia una mayor gravedad en la conducta del sujeto quien despreciando las respuesta judiciales anteriores, por sentencias firmes de fechas enero y abril del 2014, volvió a cometer otro robo con fuerza en casa habitada y además, no presentando comportamiento colaborador con los agentes de la autoridad cuando fue requerido. Hay suficientes razones normativas y materiales para apreciar la agravante de multirreincidencia.

Respecto de Eleuterio , concurre la agravante de reincidencia por haber sido condenado ya en fecha 29 de septiembre de 2010, por un delito de robo con violencia/intimidación, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huesca, a la pena de dos años de prisión, pena cumplida en fecha 1 de febrero de 2013. La pena es de dos años con lo que la cancelación es de tres años, según artículo 136 CP. A fecha de hechos probados había vigente este antecedente contra el patrimonio.



QUINTO.- JUICIO DE PUNIBILIDAD Respecto de Estanislao , para fijar las consecuencias punitivas y con relación al primero de los delitos de robo con fuerza en casa habitada, tentado, debemos partir, primero, del marco abstracto de pena, que va de uno a dos años de prisión. En el caso, y siguiendo con el juicio de individualización punitiva, resulta de aplicación el art.66.7º CP, por cuanto concurre la agravante de multirreincidencia y las atenuantes, analógica de drogadicción y de dilaciones indebidas como cualificada.

La sala considera que la agravación por reincidencia en este supuesto tiene un valor significativo como para privar de efecto ultra vires atenuatorio a la circunstancia atenuante apreciada. La trayectoria criminal del acusado, atendida su edad y el tiempo de comisión de los delitos, es indicativa de una tendencia vital de hacer del delito contra el patrimonio una forma de vida. A su vez hay que atender a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

En consecuencia, la pena puntual a imponer, por el delito tentado, en atención tanto al desvalor de acción como de resultado (en atención al valor de los objetos sustraídos, teniendo en cuenta, además, que todos ellos pudieron ser recuperados), y tras tener en cuenta que la agravante tiene la misma fuerza con las atenuantes en el presente caso, será de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION, pena que llevará aparejada la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena se encuentra en la mitad inferior del marco penal, y es adecuada y proporcionada a las circunstancias del caso.

Por lo que respecta del otro acusado, Eleuterio , también concurre una agravante, la de reincidencia, y dos atenuantes, una analógica por drogadicción y otra muy cualificada por dilaciones indebidas debiéndose tener en cuenta que en el caso del acusado, subsiste un fundamento de atenuación que establece que haya que bajarse otro grado la pena, siendo de seis meses a un año. La pena se impondrá en DIEZ MESES DE PRISION, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena se enmarca dentro la mitad superior del marco penal pues la Sala estima que ya se ha estimado las atenuantes con la bajada en grado y que debe tenerse en cuenta que el acusado tenía antecedentes penales que deben tener un reflejo en la pena final.



SEXTO.- Juicio sobre responsabilidad civil Habida cuenta de que los objetos fueron recuperados y que no se ha sancionado a los acusados por los delitos de resistencia y de faltas de lesiones, no procede pronunciamiento en este apartado.

SEPTIMO.-Juicio sobre costas.

Las costas de este proceso ex artículo 240.1º LECrim deben imponerse a los acusados en 1/6 parte a cada uno al haber sido absueltos de los delitos de resistencia grave y de las faltas de lesiones.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto: Condenamos al Sr. Estanislao , debidamente circunstanciado en autos, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, del artículo 238 y 241.1 CP, en relación a los artículos 16 y 62 CP, concurriendo la agravante de multirreincidencia y la atenuante analógica de drogadicción y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y las costas procesales en 1/6 parte.

Condenamos al Sr. Eleuterio , debidamente circunstanciado en autos, como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, del artículo 238 y 241.1 CP, en relación a los artículos 16 y 62 CP, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y las costas procesales en 1/6 parte.

Absolvemos a Eleuterio y a Estanislao de los delitos de resistencia grave a la autoridad y de las faltas de lesiones de que venían siendo acusados.

Se ordena la devolución definitiva de los objetos a Ildefonso .

Se ordena la destrucción de la pieza de convicción.

Se ordena la notificación de la Sentencia, una vez firme, al Sr. Ildefonso .

Notifíquese la presente resolución a las partes y comuníquese por copia al Sr. Sales.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, que firmamos y ordenamos.