Sentencia Penal Nº 244/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 519/2019 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

Apelación RAA 519/19
Origen: Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles
PA 364/18
Ilmos Sres:
Don Carlos Martín Meizoso
Don Juan José Toscano Tinoco
Doña Ana Rosa Núñez Galán (Ponente)
SENTENCIA Nº 244/2019
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial, el PA 364/18,
procedente del Juagado de lo Penal nº 5 de Móstoles, seguido por un delito de robo con violencia y uso de
instrumento peligroso y un delito de robo con elemento peligroso, contra el acusado Desiderio , representado
por el Procurador David Toboso y defendido por el letrado Rafael Ruiz Reguant, siendo parte la acusación
particular que representa a Erasmo representado por el Procurador José Andrés Cayuela y defendido por
la letrada Lucia Sánchez Gómez-Carreño venido a conocimiento de esta Sección, en virtud del recurso de
apelación interpuesto en tiempo y forma por la defensa del acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 14
de febrero de 2019 .
Ha sido Ponente la Magistrada Dª Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 y 11 febrero 2019 y en el juicio antes reseñado, el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Móstoles dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'De lo actuado se deduce y así se declara probado que Desiderio , nacido en España el NUM000 de 1997, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gines , nacido en República Dominicana el NUM001 de 1993, mayor de edad, cuya situación administrativa en España no consta, y sin antecedentes penales, sobre las 02.30 horas del 28 de enero de 2018, requirieron en el barrio de Vallecas de Madrid el servicio de taxi que en ese momento prestaba Erasmo con el vehículo marca SEAT modelo ALTEA matricula ....-OGL .

Consta probado que cuando llegaban a su destino en la localidad de Móstoles, en concreto, cuando se encontraban en el Paseo de Goya, el acusado Desiderio , sin que mediara ningún incidente previo y con la intención de menoscabar la integridad física del referido Erasmo , cogió un cuchillo tipo jamonero de unos veinte centímetros de hoja que portaba y se lo clavó en el cuello en varias ocasiones.

Corno consecuencia de estos hechos, Erasmo sufrió lesiones que consistieron en dos heridas incisas en ambos lados del cuello sin sangrado activo que requirieron tratamiento médico para su sanidad consistente en limpieza de las heridas, sutura quirúrgica, evacuación del hematoma, retirada de los puntos, reposo relativo y medicación, y que tardaron en curar setenta (70) días, de los cuales seis (6) de perjuicio personal particular grave, treinta y cuatro (34) de perjuicio personal particular moderado y treinta (30) de perjuicio personal ligero.

Asimismo, le dejaron como secuelas: dos cicatrices a ambos lados del cuello que constituyen perjuicio estético moderado (7 puntos), paresia de la rama marginal de la rama mandibular (5 puntos) y síndrome de estrés postraumático leve (2 puntos).

En este contexto, tras clavarle el referido cuchillo y mientras Erasmo permanecía atrapado por el cinturón de seguridad del vehículo, el acusado Desiderio , con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, le registró los bolsillos y le quitó ciento cincuenta (150) euros correspondientes a la recaudación del taxi.

No consta probado si el acusado Gines tuvo alguna intervención en la sustracción de efectos a Erasmo , ni si se había concertado con Desiderio para sustraer efectos al taxista, ni si aprovechó la situación en que Desiderio había colocado al conductor con su agresión para, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, coger el teléfono móvil marca HUAWEI modelo P10 LITE con IMEI NUM002 y el gps marca GARMIN modelo DRIVE 51 con número de serie NUM003 , propiedad de Erasmo , que el mismo tenía en el interior del vehículo.

El teléfono móvil marca HUAWEI modelo P10 LITE ha sido tasado pericialmente en 200 euros y el gps marca GARMIN modelo DRIVE 51 ha sido tasado pericialmente en 100 euros.

El acusado Desiderio acudió a la comisaría de Policía Nacional de Madrid-Villa de Vallecas el 1 de febrero de 2018 y reconoció haber agredido en el cuello a Erasmo con un cuchillo, sin que hasta ese momento se hubiera incoado procedimiento alguno contra él.

El acusado Desiderio consignó con carácter previo al juicio la cantidad de 450 euros en los que estaban tasados los efectos y dinero sustraído.

El acusado Desiderio padece un déficit intelectual ligero, lo que sumado a un trastorno de personalidad no especificado con predominancia de rasgos paranoides y a un consumo abusivo de cocaína, alcohol, anfetamina y metanfetamina, hace que si bien no tenga limitada su capacidad cognitiva en relación a los delitos objeto de acusación, sí tiene limitada su capacidad para adecuar su comportamiento a dicho conocimiento y por tanto su capacidad volitiva.

Los acusados Desiderio , que fue detenido el día 1 de febrero de 2018, y Gines , que fue detenido el día 2 de febrero de 2018, están en prisión por estos hechos desde el 3 de febrero de 2018 en virtud auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción número 3 de Móstoles, habiendo sido ratificada tal situación por auto de 19 de febrero de 2018 del Juzgado de Instrucción número 6 de Móstoles respecto a Gines y por auto de 20 de febrero de 2018 del Juzgado de Instrucción número 6 de Móstoles respecto a Desiderio .' FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso ya definido y como autor de un delito de lesiones ya definido, concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión únicamente respecto del delito de lesiones y atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica respecto de los dos delitos, a la pena por el delito de robo con violencia de prisión de 3 años, 6 meses Y 1 día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones a la pena de prisión de 1 año y 8 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE IMPONEN AL CONDENADO EL PAGO DE LAS COSTAS OCASIONADAS POR ESTAS INFRACCIONES PENALES, INCLUÍDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Desiderio indemnizará a Erasmo en la cantidad de 450 euros por el dinero sustraído y efectos sustraídos.

En cuanto a las lesiones, Desiderio indemnizará a Erasmo en la cantidad de 5.800 euros por las lesiones.

En cuanto a las secuelas, Desiderio indemnizará a Erasmo en la cantidad de 12.289,82 euros por las secuelas.

Todas estas cantidades con los intereses previstos en el art. 576 LEC.

ABSUELVO LIBREMENTE A Gines DE TODA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DERIVADA DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA CONTRA ÉL POR DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS POR ESTA INFRACCION PENAL.

Siendo absolutoria la Sentencia respecto de Gines , se modifica la situación de prisión provisional y se acuerda la inmediata puesta en libertad de Gines , si no estuviera privado de libertad por otra causa.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Desiderio , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que representa a Erasmo , oponiéndose a su estimación.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se ha señalado el día 22 abril en los 2019, para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad, aun cuando va a ser estimado parcialmente el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha condenado al hoy apelante por la comisión de un delito de robo con violencia con uso de medio peligroso el artículo 242.1 y 3 del Código Penal y como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148 .1 del mismo Texto Legal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión del artículo 21 .4 del Código Penal únicamente respecto del delito de lesiones y atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del mismo Texto, de anomalía o alteración psíquica respecto de los dos delitos y se discrepa del pronunciamiento de la sentencia apelada por considerar que la sentencia de instancia ha valorado erróneamente la prueba ya que debería haberse apreciado: 1º La eximente completa prevista en el artículo 20.1 y 3 del Código Penal.

2º En su caso aun cuando no se consume de concurrentes dichas circunstancias eximentes, se absuelva libremente del delito del robo con uso de elementos peligroso por el que fue condenado.

3º Alternativamente por la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos, del artículo 21.5 del Código Penal, tanto para el delito de lesiones como para el delito de robo, que en unión de las otras dos circunstancias atenuantes apreciadas en la sentencia apelada, permite imponer la pena en ambos delitos inferior en dos grados, o en su defecto la pena inferior en un grado.



SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de los motivos del recurso, debemos centrarnos en la pericial psiquiátrica que a juicio de la defensa permite estimar la inimputabilidad del acusado, esto es, de la incapacidad del mismo para comprender sus actos y actuar conforme esa comprensión, y para ello la defensa ha realizado un esfuerzo probatorio aportando una pericial de parte, que se contrapone con la pericial forense, y con la pericial del psicólogo del Centro Penitenciario Madrid-2, con conclusiones de las distintas pruebas periciales que resultaron contradictorias entre sí.

El informe médico forense, sostiene que el acusado tiene un trastorno límite de la personalidad y valora la posible incidencia del consumo de tóxicos, si bien considera que no presenta alteración alguna de las facultades cognoscitivas y volitivas, aun a pesar de presentar un déficit intelectual ligero y un deterioro cognitivo moderado-grave del funcionamiento de la personalidad, señalando que la inteligencia límite del acusado no le impedía comprender lo que hacía y actuar conforme a esa comprensión por lo sencillo del hecho se le imputa, consistente en lesionar a un tercero con un cuchillo y, posteriormente, sustraer el dinero.

El informe del Centro Penitenciario Madrid -2 donde se encuentra ingresado el acusado, elaborado por el psicólogo del mismo, concluye que el acusado, además de un coeficiente de inteligencia por debajo de la media y mermado por el consumo de tóxicos, presenta un trastorno de personalidad no especificado, predominando la presencia de rasgos del grupo A (paranoide), así como un trastorno por consumo de estimulantes, que si bien no supone un menoscabo la capacidad cognitiva en relación con el delito investigado, si podría encontrarse significativamente menoscabada su capacidad volitiva, en probable relación con el consumo de tóxicos en el momento de los hechos.

Finalmente, se practicaron dos pruebas periciales de parte. La primera elaborada por el psicólogo DR.

Simón y por el psiquiatra DR. Valeriano vienen a concluir que debido a la enfermedad neurodegenerativa que padece llamada de Chacot Marie Tooth, que concurre con indicadores psicopatológicos de trastornos de la personalidad y sintomatología de orden disociactivo y parapsicótico, que podría estar vinculado con desórdenes de tipo epiléptico, teniendo en cuenta las visiones relatadas por el acusado ese día, 'de visión en blanco, como en fotos', sus facultades pudieran estar radicalmente anuladas el día de los hechos. La segunda pericial, realizada por el catedrático Dr. Carlos Antonio , se trata de un informe que concluye que, por diversas causas orgánicas, el acusado presenta patrones de actividad cerebral que sugieren que tanto su capacidad adecuar su voluntad a su comprensión de la realidad, como esta última, pueden verse comprometidas de manera significativa, y dichas anomalías pueden dar lugar a anulación del control adecuado del comportamiento voluntario y de la comprensión y del alcance del mismo. Este informe se ha realizado teniendo en cuenta una prueba diagnóstica como es el encefalograma y se refiere que se constata la existencia de un daño físico en la estructura del cerebro, por lesión masiva, trauma o isquemia, que afecta la corteza cerebral que constituye la parte pensante del cerebro y a sus conexiones subcorticales del mismo. También, ha realizado una prueba de hiperventilación que reveló la posible existencia de un foco epileptógeno en zonas temporales derechas, que puede coexistir con alteraciones ocasionales importantes de la conducta, como miedos, alucinaciones, disociación, desrealización, episodios de confusión, desorientación y afectación de la movilidad voluntaria. Se hace hincapié en que estas dos pruebas diagnósticas no fueron tenidas en cuenta en los informes de los peritos oficiales, al haber sido realizadas posteriormente a la emisión de sus informes. El análisis conjunto de ambas periciales de la defensa, les lleva a apreciar la existencia de una base orgánica en el trastorno que padece el acusado, afirmando los peritos que la prueba practicada al acusado por el catedrático, consistente en un electroencefalograma, arrojó la existencia de alteraciones físicas en el cerebro de Desiderio , precisamente las zonas vinculadas a la comprensión de la realidad y a la voluntad. A su juicio, este dato objetivo, unido al resultado del resto de los test a los que fue sometido, a las propias manifestaciones del acusado, lleva a concluir a los peritos, que el acusado tenía totalmente alteradas sus capacidades cognoscitiva y volitiva en el momento de los hechos.

Partiendo del resumen de las conclusiones de las periciales que acabamos de exponer, el Magistrado de la instancia, ha argumentado razonadamente los motivos por los que considera que procede apreciar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de anomalía o alteración psíquica del artículo 21 .7 en relación con el 21 .1 y 20 .1 todos ellos del Código Penal, que va a ser respetado por este Tribunal. Así, del análisis de las conclusiones de todos los peritos se desprende que el acusado presenta una inteligencia límite y que igualmente ha llevado a cabo un consumo perjudicial de sustancias estupefacientes que han incidido también en su estado y sus capacidades. Si bien, los hechos que se imputan al mismo y que se declaran probados en la sentencia, no permiten afirmar que el acusado se encontrara en un estado de irrealidad total que excluyera su aptitud para entender y comprender lo que hacía, puesto que el mismo clava el cuchillo al taxista en la zona del cuello en la nuca, encontrándose sentado detrás, para posteriormente, aprovechar la situación creada y comenzar los actos chicos de un delito de robo induciendo incluso a su compañero 'pilla lo que puedas', saliendo corriendo a la fuga. Este comportamiento no encaja con la supuesta desconexión con la realidad afirmada por los peritos de la defensa.

Por ello, este Tribunal entiende que no existe error alguno en cuanto a la valoración de las periciales llevadas a cabo en el acto del plenario, valorando la resolución impugnada, que el acusado no tenía preservadas totalmente sus facultades intelectivas y volitivas como expone la médico forense, ni tenía anuladas o disminuidas sensiblemente sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos, como expone los peritos de la defensa, llegando a perder la noción de la realidad y el gobierno de sí mismo, sino que atendido en mayor medida las consideraciones del informe elaborado por el psicólogo del Centro Penitenciario, el acusado padece un déficit intelectual ligero, sumado al trastorno de personalidad no especificado con predominancia de rasgos paranoide y teniendo un consumo abusivo de cocaína, alcohol, anfetamina, menta anfetamina, tenía limita su capacidad para adecuar su comportamiento a los delitos objeto de acusación en el momento de su comisión. Esta conclusión se ve refrendada, por la propia conducta llevada a cabo en el momento de los hechos, en el que mientras está acuchillando a la víctima, refiere su acompañante 'pilla lo que puedas', para sustraer le los efectos que portaba en la chaqueta el perjudicado y salir huyendo.

Mecánica comisiva que como venimos señalando, no se compadece con un sujeto ha perdido la noción de la realidad, o que lo hace por arrebato u obcecación, ni que tenga afectadas sus facultades por una adición grave y crónica, máxime cuando no hay prueba del consumo de tóxicos y alcohol durante un tiempo prolongado que permita considerarle un toxicómano de larga duración.

En conclusión procede desestimar el primer motivo del recurso, confirmando la estimación atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica que le ha sido apreciada del art. 21.7 en relación con los art 21.1 y 20.1 Código Penal.



TERCERO.- Como ya hemos señalado, se ha condenado al acusado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, fundamentalmente por la declaración del perjudicado Erasmo . No es función de este Tribunal llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario, sino únicamente comprobar que la efectuada por el Magistrado de instancia no es arbitraria, ilógica y está debidamente razonada, lo que ocurre en el presente caso, en el cual no hay evidencia del error que se aduce por el recurrente y la valoración del testimonio de la víctima, quien ha declarado siempre de una forma coherente.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima, como así recuerda recientemente la STS 104/18, de 1 de marzo.

Pero cuando la prueba de cargo consiste esencialmente en la testifical de la víctima, es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras en la credibilidad del testimonio. En ese marco el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 104/18 citada). Si bien cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

En este caso, la sentencia contiene una valoración de la declaración del denunciante, señalando los motivos que la hacen creíble y veraz. En concreto, como hemos indicado antes, destaca la uniformidad en sus declaraciones, el detalle del testimonio y la falta de animadversión hacia el acusado.

El testigo explica la forma en que ocurrieron los hechos, señalando que tras solicitar sus servicios de taxi, la persona que viajaba en el asiento trasero, comienza a clavarle en el cuello un cuchillo, llegando a impactar el vehículo contra otro, de forma que el coche se detiene por el impacto, encontrándose atrapado por el cinturón de seguridad, registrándole los bolsillos, sustrayéndole la recaudación del día, al tiempo que gritaba a su compañero 'pilla lo que puedas', para a continuación darse a la fuga ambos individuos. En ese momento no vio quien se apoderó del móvil y del GPS, pero sí en cuanto volvió al vehículo.

El acusado se personó en la Comisaría de Policía Nacional del distrito de Vallecas de Madrid el día 1 de febrero de 2018, confesando ser autor del delito de lesiones, sin que hasta ese momento se hubiera incoado procedimiento alguno contra el mismo, si bien ha negado siempre la autoría del delito de robo, cuestionándose en el recurso que el acusado registrara los bolsillos obteniendo 150 € de la recaudación del taxi de ese día, que esta cantidad no se ha encuentra acreditado, manteniendo que el acusado no se apropió del teléfono móvil y el GPS, sin que podamos olvidar que en por estos hechos también fue acusado Gines quien ha sido absuelto.

El testigo siempre ha referido que el dinero lo llevaba en los bolsillos y que sólo pudo cogérselo el chico que lo atacó, que el GPS estaba anclado a la luna delantera y que el móvil se encontraba en el salpicadero, declarando con sinceridad que no pudo ver quién de los dos chicos cogió sus objetos, pero volvió a acercarse al taxi para hacer sonar el claxon y fue cuando se percató de que no estaba su teléfono móvil ni GPS, que buscaba precisamente para pedir ayuda.

En cuanto a la falta de prueba sobre la preexistencia del dinero y los efectos robados, el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosa robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito, información que en relación con el procedimiento abreviado, de conformidad con lo establecido en el artículo 762 regla novena, sólo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación.

El Instructor ninguna duda tuvo sobre la preexistencia del dinero y objetos. No hay motivos para cuestionar el testimonio de la víctima, que explica de forma reiterada y lógica los hechos, refiriendo que le acusado le metió las manos en los bolsillos llevándose la recaudación del día (unos 150 euros), que le oyó decir a su compañero 'pilla lo que puedas' y, que al volver al vehículo para hacer sonar el claxon e intentar pedir ayuda con el móvil, observó que no estaba ni el móvil ni el GPS.

En conclusión las alegaciones sobre la errónea valoración de la prueba en orden a la autoría del delito de robo con uso de instrumento peligroso y la falta de acreditación de la preexistencia de los efectos sustraídos deben ser rechazadas.



CUARTO.- Procede el examen del atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos del artículo 21.5 de Código Penal, que ha sido desestimada por el Juzgador atendiendo a que la representación del acusado consignó tan solo dos días antes del acto del juicio la cantidad de 450 euros correspondiente al dinero y los efectos sustraídos.

Considera el Magistrado de la instancia que tal cantidad es mínima en relación a la indemnización fijada por las lesiones de modo que no permite apreciar una voluntad tendente a reparar el daño causado, siendo una cuadragésima parte de la responsabilidad civil fijada que supera los 18.000 euros (5.800 por lesiones y 12.289,82 por secuelas) . Entiende que tampoco cabe su estimación en relación al delito robo, que el acusado niega en todo momento.

Sin embargo este Tribunal no comparte esta valoración por la que se rechaza la estimación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal para el delito de robo del art. 147 y 148.1 por el que ha sido condenado, cuando la cantidad consignada con antelación al juicio coincide con la petición de responsabilidad civil por este delito de robo y si bien es cierto que el acusado niega la autoría de estos hechos, refiriendo que él sólo fue el autor de las lesiones, también lo es que es una circunstancia de carácter objetivo y, además, porque se encuentra extendido el criterio jurisprudencial relativo a ' que en condenas por varios delitos la atenuante se aplique a los delitos cuyos efectos se repararon' ( SSTS 27 de febrero y 1 marzo de 2006) que permite la aplicación de la circunstancia atenuante simple del art. 21.5 del Código Penal, en relación al delito de robo con elemento peligroso. La STS 954/2010 señala: '...Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante'.

En consecuencia la estimación de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal, en unión a la circunstancia atenuante de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con los art 21.1 y 20.1 Código Penal, ya examinada, nos lleva a sumar dos atenuantes, que según lo dispuesto en el artículo 66 .1.2º permite la rebaja de la pena en uno o dos grado, entendiendo este Tribunal que en este supuesto, en atención a sus circunstancias, la cantidad consignada de 450 euros y su negativa a reconocer su participación en el delito de robo, lo procedente es la rebaja en un grado de la pena (situándonos por el subtipo cualificado en que la mínima en su mitad inferior es de tres años y seis meses y un día) y en consecuencia la pena a imponer a Desiderio por este delito es de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo .



QUINTO.- No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM.

Fallo

'Que debo condenar y condeno a Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso ya definido y como autor de un delito de lesiones ya definido, concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión únicamente respecto del delito de lesiones y atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica respecto de los dos delitos, a la pena por el delito de robo con violencia de prisión de 3 años, 6 meses Y 1 día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones a la pena de prisión de 1 año y 8 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE IMPONEN AL CONDENADO EL PAGO DE LAS COSTAS OCASIONADAS POR ESTAS INFRACCIONES PENALES, INCLUÍDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Desiderio indemnizará a Erasmo en la cantidad de 450 euros por el dinero sustraído y efectos sustraídos.

En cuanto a las lesiones, Desiderio indemnizará a Erasmo en la cantidad de 5.800 euros por las lesiones.

En cuanto a las secuelas, Desiderio indemnizará a Erasmo en la cantidad de 12.289,82 euros por las secuelas.

Todas estas cantidades con los intereses previstos en el art. 576 LEC.

ABSUELVO LIBREMENTE A Gines DE TODA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DERIVADA DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA CONTRA ÉL POR DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS POR ESTA INFRACCION PENAL.

Siendo absolutoria la Sentencia respecto de Gines , se modifica la situación de prisión provisional y se acuerda la inmediata puesta en libertad de Gines , si no estuviera privado de libertad por otra causa.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de don Desiderio , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que representa a Erasmo , oponiéndose a su estimación.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se ha señalado el día 22 abril en los 2019, para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad, aun cuando va a ser estimado parcialmente el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ha condenado al hoy apelante por la comisión de un delito de robo con violencia con uso de medio peligroso el artículo 242.1 y 3 del Código Penal y como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148 .1 del mismo Texto Legal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión del artículo 21 .4 del Código Penal únicamente respecto del delito de lesiones y atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.1 del mismo Texto, de anomalía o alteración psíquica respecto de los dos delitos y se discrepa del pronunciamiento de la sentencia apelada por considerar que la sentencia de instancia ha valorado erróneamente la prueba ya que debería haberse apreciado: 1º La eximente completa prevista en el artículo 20.1 y 3 del Código Penal.

2º En su caso aun cuando no se consume de concurrentes dichas circunstancias eximentes, se absuelva libremente del delito del robo con uso de elementos peligroso por el que fue condenado.

3º Alternativamente por la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos, del artículo 21.5 del Código Penal, tanto para el delito de lesiones como para el delito de robo, que en unión de las otras dos circunstancias atenuantes apreciadas en la sentencia apelada, permite imponer la pena en ambos delitos inferior en dos grados, o en su defecto la pena inferior en un grado.



SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de los motivos del recurso, debemos centrarnos en la pericial psiquiátrica que a juicio de la defensa permite estimar la inimputabilidad del acusado, esto es, de la incapacidad del mismo para comprender sus actos y actuar conforme esa comprensión, y para ello la defensa ha realizado un esfuerzo probatorio aportando una pericial de parte, que se contrapone con la pericial forense, y con la pericial del psicólogo del Centro Penitenciario Madrid-2, con conclusiones de las distintas pruebas periciales que resultaron contradictorias entre sí.

El informe médico forense, sostiene que el acusado tiene un trastorno límite de la personalidad y valora la posible incidencia del consumo de tóxicos, si bien considera que no presenta alteración alguna de las facultades cognoscitivas y volitivas, aun a pesar de presentar un déficit intelectual ligero y un deterioro cognitivo moderado-grave del funcionamiento de la personalidad, señalando que la inteligencia límite del acusado no le impedía comprender lo que hacía y actuar conforme a esa comprensión por lo sencillo del hecho se le imputa, consistente en lesionar a un tercero con un cuchillo y, posteriormente, sustraer el dinero.

El informe del Centro Penitenciario Madrid -2 donde se encuentra ingresado el acusado, elaborado por el psicólogo del mismo, concluye que el acusado, además de un coeficiente de inteligencia por debajo de la media y mermado por el consumo de tóxicos, presenta un trastorno de personalidad no especificado, predominando la presencia de rasgos del grupo A (paranoide), así como un trastorno por consumo de estimulantes, que si bien no supone un menoscabo la capacidad cognitiva en relación con el delito investigado, si podría encontrarse significativamente menoscabada su capacidad volitiva, en probable relación con el consumo de tóxicos en el momento de los hechos.

Finalmente, se practicaron dos pruebas periciales de parte. La primera elaborada por el psicólogo DR.

Simón y por el psiquiatra DR. Valeriano vienen a concluir que debido a la enfermedad neurodegenerativa que padece llamada de Chacot Marie Tooth, que concurre con indicadores psicopatológicos de trastornos de la personalidad y sintomatología de orden disociactivo y parapsicótico, que podría estar vinculado con desórdenes de tipo epiléptico, teniendo en cuenta las visiones relatadas por el acusado ese día, 'de visión en blanco, como en fotos', sus facultades pudieran estar radicalmente anuladas el día de los hechos. La segunda pericial, realizada por el catedrático Dr. Carlos Antonio , se trata de un informe que concluye que, por diversas causas orgánicas, el acusado presenta patrones de actividad cerebral que sugieren que tanto su capacidad adecuar su voluntad a su comprensión de la realidad, como esta última, pueden verse comprometidas de manera significativa, y dichas anomalías pueden dar lugar a anulación del control adecuado del comportamiento voluntario y de la comprensión y del alcance del mismo. Este informe se ha realizado teniendo en cuenta una prueba diagnóstica como es el encefalograma y se refiere que se constata la existencia de un daño físico en la estructura del cerebro, por lesión masiva, trauma o isquemia, que afecta la corteza cerebral que constituye la parte pensante del cerebro y a sus conexiones subcorticales del mismo. También, ha realizado una prueba de hiperventilación que reveló la posible existencia de un foco epileptógeno en zonas temporales derechas, que puede coexistir con alteraciones ocasionales importantes de la conducta, como miedos, alucinaciones, disociación, desrealización, episodios de confusión, desorientación y afectación de la movilidad voluntaria. Se hace hincapié en que estas dos pruebas diagnósticas no fueron tenidas en cuenta en los informes de los peritos oficiales, al haber sido realizadas posteriormente a la emisión de sus informes. El análisis conjunto de ambas periciales de la defensa, les lleva a apreciar la existencia de una base orgánica en el trastorno que padece el acusado, afirmando los peritos que la prueba practicada al acusado por el catedrático, consistente en un electroencefalograma, arrojó la existencia de alteraciones físicas en el cerebro de Desiderio , precisamente las zonas vinculadas a la comprensión de la realidad y a la voluntad. A su juicio, este dato objetivo, unido al resultado del resto de los test a los que fue sometido, a las propias manifestaciones del acusado, lleva a concluir a los peritos, que el acusado tenía totalmente alteradas sus capacidades cognoscitiva y volitiva en el momento de los hechos.

Partiendo del resumen de las conclusiones de las periciales que acabamos de exponer, el Magistrado de la instancia, ha argumentado razonadamente los motivos por los que considera que procede apreciar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica de anomalía o alteración psíquica del artículo 21 .7 en relación con el 21 .1 y 20 .1 todos ellos del Código Penal, que va a ser respetado por este Tribunal. Así, del análisis de las conclusiones de todos los peritos se desprende que el acusado presenta una inteligencia límite y que igualmente ha llevado a cabo un consumo perjudicial de sustancias estupefacientes que han incidido también en su estado y sus capacidades. Si bien, los hechos que se imputan al mismo y que se declaran probados en la sentencia, no permiten afirmar que el acusado se encontrara en un estado de irrealidad total que excluyera su aptitud para entender y comprender lo que hacía, puesto que el mismo clava el cuchillo al taxista en la zona del cuello en la nuca, encontrándose sentado detrás, para posteriormente, aprovechar la situación creada y comenzar los actos chicos de un delito de robo induciendo incluso a su compañero 'pilla lo que puedas', saliendo corriendo a la fuga. Este comportamiento no encaja con la supuesta desconexión con la realidad afirmada por los peritos de la defensa.

Por ello, este Tribunal entiende que no existe error alguno en cuanto a la valoración de las periciales llevadas a cabo en el acto del plenario, valorando la resolución impugnada, que el acusado no tenía preservadas totalmente sus facultades intelectivas y volitivas como expone la médico forense, ni tenía anuladas o disminuidas sensiblemente sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos, como expone los peritos de la defensa, llegando a perder la noción de la realidad y el gobierno de sí mismo, sino que atendido en mayor medida las consideraciones del informe elaborado por el psicólogo del Centro Penitenciario, el acusado padece un déficit intelectual ligero, sumado al trastorno de personalidad no especificado con predominancia de rasgos paranoide y teniendo un consumo abusivo de cocaína, alcohol, anfetamina, menta anfetamina, tenía limita su capacidad para adecuar su comportamiento a los delitos objeto de acusación en el momento de su comisión. Esta conclusión se ve refrendada, por la propia conducta llevada a cabo en el momento de los hechos, en el que mientras está acuchillando a la víctima, refiere su acompañante 'pilla lo que puedas', para sustraer le los efectos que portaba en la chaqueta el perjudicado y salir huyendo.

Mecánica comisiva que como venimos señalando, no se compadece con un sujeto ha perdido la noción de la realidad, o que lo hace por arrebato u obcecación, ni que tenga afectadas sus facultades por una adición grave y crónica, máxime cuando no hay prueba del consumo de tóxicos y alcohol durante un tiempo prolongado que permita considerarle un toxicómano de larga duración.

En conclusión procede desestimar el primer motivo del recurso, confirmando la estimación atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica que le ha sido apreciada del art. 21.7 en relación con los art 21.1 y 20.1 Código Penal.



TERCERO.- Como ya hemos señalado, se ha condenado al acusado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, fundamentalmente por la declaración del perjudicado Erasmo . No es función de este Tribunal llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal practicada en el plenario, sino únicamente comprobar que la efectuada por el Magistrado de instancia no es arbitraria, ilógica y está debidamente razonada, lo que ocurre en el presente caso, en el cual no hay evidencia del error que se aduce por el recurrente y la valoración del testimonio de la víctima, quien ha declarado siempre de una forma coherente.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima, como así recuerda recientemente la STS 104/18, de 1 de marzo.

Pero cuando la prueba de cargo consiste esencialmente en la testifical de la víctima, es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras en la credibilidad del testimonio. En ese marco el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 104/18 citada). Si bien cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

En este caso, la sentencia contiene una valoración de la declaración del denunciante, señalando los motivos que la hacen creíble y veraz. En concreto, como hemos indicado antes, destaca la uniformidad en sus declaraciones, el detalle del testimonio y la falta de animadversión hacia el acusado.

El testigo explica la forma en que ocurrieron los hechos, señalando que tras solicitar sus servicios de taxi, la persona que viajaba en el asiento trasero, comienza a clavarle en el cuello un cuchillo, llegando a impactar el vehículo contra otro, de forma que el coche se detiene por el impacto, encontrándose atrapado por el cinturón de seguridad, registrándole los bolsillos, sustrayéndole la recaudación del día, al tiempo que gritaba a su compañero 'pilla lo que puedas', para a continuación darse a la fuga ambos individuos. En ese momento no vio quien se apoderó del móvil y del GPS, pero sí en cuanto volvió al vehículo.

El acusado se personó en la Comisaría de Policía Nacional del distrito de Vallecas de Madrid el día 1 de febrero de 2018, confesando ser autor del delito de lesiones, sin que hasta ese momento se hubiera incoado procedimiento alguno contra el mismo, si bien ha negado siempre la autoría del delito de robo, cuestionándose en el recurso que el acusado registrara los bolsillos obteniendo 150 € de la recaudación del taxi de ese día, que esta cantidad no se ha encuentra acreditado, manteniendo que el acusado no se apropió del teléfono móvil y el GPS, sin que podamos olvidar que en por estos hechos también fue acusado Gines quien ha sido absuelto.

El testigo siempre ha referido que el dinero lo llevaba en los bolsillos y que sólo pudo cogérselo el chico que lo atacó, que el GPS estaba anclado a la luna delantera y que el móvil se encontraba en el salpicadero, declarando con sinceridad que no pudo ver quién de los dos chicos cogió sus objetos, pero volvió a acercarse al taxi para hacer sonar el claxon y fue cuando se percató de que no estaba su teléfono móvil ni GPS, que buscaba precisamente para pedir ayuda.

En cuanto a la falta de prueba sobre la preexistencia del dinero y los efectos robados, el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosa robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito, información que en relación con el procedimiento abreviado, de conformidad con lo establecido en el artículo 762 regla novena, sólo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación.

El Instructor ninguna duda tuvo sobre la preexistencia del dinero y objetos. No hay motivos para cuestionar el testimonio de la víctima, que explica de forma reiterada y lógica los hechos, refiriendo que le acusado le metió las manos en los bolsillos llevándose la recaudación del día (unos 150 euros), que le oyó decir a su compañero 'pilla lo que puedas' y, que al volver al vehículo para hacer sonar el claxon e intentar pedir ayuda con el móvil, observó que no estaba ni el móvil ni el GPS.

En conclusión las alegaciones sobre la errónea valoración de la prueba en orden a la autoría del delito de robo con uso de instrumento peligroso y la falta de acreditación de la preexistencia de los efectos sustraídos deben ser rechazadas.



CUARTO.- Procede el examen del atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos del artículo 21.5 de Código Penal, que ha sido desestimada por el Juzgador atendiendo a que la representación del acusado consignó tan solo dos días antes del acto del juicio la cantidad de 450 euros correspondiente al dinero y los efectos sustraídos.

Considera el Magistrado de la instancia que tal cantidad es mínima en relación a la indemnización fijada por las lesiones de modo que no permite apreciar una voluntad tendente a reparar el daño causado, siendo una cuadragésima parte de la responsabilidad civil fijada que supera los 18.000 euros (5.800 por lesiones y 12.289,82 por secuelas) . Entiende que tampoco cabe su estimación en relación al delito robo, que el acusado niega en todo momento.

Sin embargo este Tribunal no comparte esta valoración por la que se rechaza la estimación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal para el delito de robo del art. 147 y 148.1 por el que ha sido condenado, cuando la cantidad consignada con antelación al juicio coincide con la petición de responsabilidad civil por este delito de robo y si bien es cierto que el acusado niega la autoría de estos hechos, refiriendo que él sólo fue el autor de las lesiones, también lo es que es una circunstancia de carácter objetivo y, además, porque se encuentra extendido el criterio jurisprudencial relativo a ' que en condenas por varios delitos la atenuante se aplique a los delitos cuyos efectos se repararon' ( SSTS 27 de febrero y 1 marzo de 2006) que permite la aplicación de la circunstancia atenuante simple del art. 21.5 del Código Penal, en relación al delito de robo con elemento peligroso. La STS 954/2010 señala: '...Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante'.

En consecuencia la estimación de la atenuante del art. 21.5 del Código Penal, en unión a la circunstancia atenuante de alteración psíquica del art. 21.7 en relación con los art 21.1 y 20.1 Código Penal, ya examinada, nos lleva a sumar dos atenuantes, que según lo dispuesto en el artículo 66 .1.2º permite la rebaja de la pena en uno o dos grado, entendiendo este Tribunal que en este supuesto, en atención a sus circunstancias, la cantidad consignada de 450 euros y su negativa a reconocer su participación en el delito de robo, lo procedente es la rebaja en un grado de la pena (situándonos por el subtipo cualificado en que la mínima en su mitad inferior es de tres años y seis meses y un día) y en consecuencia la pena a imponer a Desiderio por este delito es de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo .



QUINTO.- No apreciándose mala fe en el apelante, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la LECRIM.

FALLAMOS LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Desiderio contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2019, en el PA 364/18, del Juzgado de lo Penal número 5 de Móstoles, que revocamos parcialmente en cuanto a la estimación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal tan sólo en relación al delito de robo con uso de elemento peligroso y en consecuencia la pena a imponer por este delito es de un año, nueve meses y un día de prisión, dejando totalmente inalterado el resto de pronunciamientos del fallo y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos