Sentencia Penal Nº 245/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 63/2009 de 29 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00245/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2009 0002065

ROLLO: 0000063 /2009

Órgano Procedencia: de INSTRUCCIÓN OVIEDO 4

Proc. Origen: nº /PA 100/07

Contra: Matías

Procurador/a: Dª MARGARITA RIESTRA BARQUIN

Abogado/a: DON JOSE IGNACIO ESPINA VELA

ACUSACIÓN PARTICULAR: CONTENEDORES JOSE MANUEL S.L.

PROC. J. IGNACIO ALVAREZ GARCIA

LETRADO VICTOR M. GURDIEL FDEZ.

SENTENCIA Nº 245/10

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGAGA

Dª. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

JAVIER DOMINGUEZ BEGAGA

ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a veintinueve de octubre de dos mil diez

Vistos, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las precedentes diligencias de procedimiento abreviado nº 100/07 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, correspondientes al Rollo de Sala nº 63/09, seguidas por delito de estafa contra Matías , nacido en Bidegoian -Guipuzcoa- el día 23 de de abril de 1967, hijo de Antonio y Manuela, titular del D.N.I n º NUM000 y domicilio en DIRECCION000 NUM001 Bidegoian -Guipuzcoa- sin constancia de estado, profesión ni solvencia, con antecedentes penales, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el día 19 de agosto de 2010, siendo representado por la procuradora Dª Margarita Riestra Barquin y defendido por el letrado Don Jose I. Espina Vela. Ha ejercitado la acusación particular la entidad mercantil Contenedores José Manuel S.L., con domicilio social en Santa Marina de Piedramuelle, 5 -Oviedo- siendo representado por el procurador Don Joaquín Ignacio Álvarez García y defendido por el letrado Don Víctor Gurdiel Fernández. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don JAVIER DOMINGUEZ BEGAGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que con fecha 11 de mayo de 2005, después de haber mantenido negociaciones a tal fin durante abril y primeros días de mayo, el acusado Matías , mayor de edad con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia de 25 de marzo de 2004, firme el 4 de mayo de 2004 por un delito de estafa a la pena de un año de prisión y en sentencia de 12 de diciembre de 2006, firme en esa misma fecha, también por delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, actuando como representante de la empresa Maquinaria Elola, formalizó un contrato de compraventa con la entidad Contenedores José Manuel S.L., representada por Jaime , en virtud del cual el acusado se comprometía a entregar al comprador un camión MAN18282 portacontainer de cadenas, con todas las revisiones y matriculado, por un precio de 30.000 euros más IVA, conviniendo el ingreso de quince mil euros en el momento del pedido del camión, que se ingresaría en la cuenta NUM002 , y el resto a pagar a la entrega del vehículo. Pese a que el acusado no tenía intención de adquirir el camión para entregarlo al comprador, éste en ejecución del acuerdo alcanzado realizó una transferencia por el importe convenido de los quince mil euros -más un euro de comisión- el día 13 de mayo de 2005, ingresándolos en aquella cuenta del acusado abierta en el Banco Guipuzcoano, sin que Matías hiciera entrega alguna del camión, cuya adquisición ni siquiera gestionó, ni devolvió el dinero recibido.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Matías para el que, apreciando la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código citado solicitó que se le impusiera la pena de dos años y dos meses de prisión, accesoria legal y pago de las costas, así como que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad Contenedores José Manuel S.L. en la cantidad de 15.001 euros por los perjuicios causados más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.7º del Código Penal considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Matías para el que, apreciando la agravante de reincidencia del art. 22.8º de aquel Código , solicitó que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y pago de costas, indicando que la responsabilidad civil asciende a 30.001 euros.

CUATRO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones pública y particular y considerando que los hechos no son constitutivos de delito solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del Código Penal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque patrimonial, del tipo fraude, en la que el autor se sirve del engaño como medio inductor del acto de disposición patrimonial que realiza la víctima en beneficio del sujeto activo que de aquella manera, engañado, le ha generado el error, que en el presente caso se ha traducido en la creencia de que al concertar la compraventa del vehículo camión creía que el sujeto activo que asumía la posición negocial, como comprador, y consiguiente determinación para cumplir con la obligación propia, del pago del precio convenido porque creía en la seriedad de la voluntad negocial del otro, le entrega la parte del precio pactada, sin que ese otro hiciera lo que a él le competía porque no era esa su intención, la cual discurría exclusivamente por el deseo de enriquecerse a cuenta de lo que recibía del sujeto pasivo.

Nos hallamos, en definitiva, ante un genuino supuesto de negocio jurídico criminalizado caracterizado por esa mera apariencia de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato formalizado sin que hubiera ninguna intención de hacerlo. Por lo demás, en la calificación jurídica que acoge el Tribunal no cabe entender integrado el subtipo agravado que al amparo del art. 250.1.7º del Código Penal sostiene la acusación particular, pues, por una parte, no se sabe qué credibilidad empresarial o profesional tenía el autor en el tráfico jurídico mercantil que pudiera haber servido de referente atractivo para la víctima, siendo que, por otra, ha sido precisamente la exteriorización de una vocación mercantil en el giro propio de la actividad que aparentaba desarrollar seriamente el acusado lo que forma parte del engranaje engañoso definidor de ese elemento típico del delito de estafa en su forma básica.

SEGUNDO.- De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Matías , porque ejecutó los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. La existencia del contrato de compraventa documentado al folio 4 de la causa, y de los preexistentes contactos negóciales que llevaban a la culminación de la operación, no ha sido negado por el acusado, afirmándolo además el representante de la mercantil compradora del camión, cuyo pago de la parte anticipada del precio que se hacía constar en aquel documento figura también documentado a los folios 5, 25 y 28, siendo también reconocido por el acusado. A raíz de ello, la definición inequívoca del dolo antecedente criminalizador del contrato, o lo que es igual, que el acusado nunca tuvo intención de afrontar la obligación que formalmente asumía, se concluye del hecho de que con lo fácil que le hubiese sido -si fuese cierta su coartada- acreditar que había hecho las gestiones necesarias para la importación del automóvil desde Alemania, donde dice que tiene un representante que colabora con él para esa importación, así como acreditar la recepción efectiva del camión, su depósito en España y el ofrecimiento al supuesto comprador, decimos que lejos de ello toda esa batería de explicaciones se queda en la retórica, sin ofrecer nada indicativo de que al menos hizo lo posible para llevar a cabo su prestación. Por ello es creíble el argumento de la víctima, representada por el testigo deponente en el juicio oral en el sentido de que esperando la recepción del objeto del contrato, como no tenía lugar trató de contactar con el acusado, recibiendo como única explicación que había problemas con la homologación, y al persistir, naturalmente, en su deseo de recibir lo contratado llegó un momento en que el acusado ya no se ponía ni al teléfono. Si a ello se une el dato personal de hallarnos ante una persona que ya fue condenada por dos delitos de estafa, de los que una presenta perfiles similares al que ahora nos ocupa, y así se infiere de los antecedentes de la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona, la conclusión anticipada sobre el versarii es inequívoca. A esta deducción no se puede oponer, como quiere el acusado, el argumento según el cual fue la propia víctima la que abdicó del contrato, es decir, de recibir el camión, porque, se sugiere, ya no le interesaba al haber caducado la tarjeta de transporte que le habilitaba para el servicio al que estaba destinado, y no se sostiene ese argumento porque, en primer lugar, la prueba del interés del comprador en recibir el camión se halla en la base de la existencia misma de esta causa, con la que se demanda o la entrega del objeto o la devolución del precio, declarándolo así el testigo aludido, y en segundo lugar porque tampoco es hecho probado la caducidad del documento en la medida en que lo único ofrecido al Tribunal, y precisamente por la propia querellante, es que en las actuaciones administrativas desenvueltas durante abril de 2005 para obtener la autorización de transporte de un camión identificado genéricamente como el objeto del contrato, se gestionó la reclamación de documentos para completar el expediente administrativo, también en abril donde, según se reconoció tenían lugar los contactos previos a la adquisición del camión, siendo en junio de 2005 donde se acuerda el archivo del expediente por no haberse cumplimentado el requerimiento de aportación documental, y es lógico pensar, según la tesis acusatoria, que como el acusado se mostraba absolutamente impasible ante sus obligaciones, de cuyo cumplimiento tendría que derivar la documentación exigida a la víctima, ésta nada pudo aportar al expediente en el que se le tuvo por desistida, archivándolo, folios 6 y los que, sin foliar, constan entre él(6) y 7.

TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del Código Penal, resultando así de la hoja histórico-penal obrante al folio 110 , por lo que en el orden punitivo se considera adecuada la petición formulada por el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que son dos los antecedentes por el tipo de delito que ahora vuelve a condenarse, denotando una peligrosidad en el autor que muestra una vocación criminal inmoderada por un delito respecto del que las precedentes reacciones penales no han surtido efecto preventivo alguno, así como también se debe atender al importe de la defraudación, que sin ser incardinable en ningún subtipo agravado sí excede sensiblemente los márgenes de lo llamativo para calificar el delito, pues siendo criterio jurisprudencial pacífico el que atrae el subtipo de la especial gravedad de la estafa la que excede de los treinta y seis mil euros, la cifra que ahora nos ocupa casi llega a su mitad, y de ahí el plus de antijuridicidad que justifica la pena a individualizar.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados, conforme a lo previsto en los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la indemnización del importe que concretó la defraudación, cuya prueba se halla en los documentos acreditativos de la parte del precio de la compraventa que satisfizo la víctima, folios 5 y 28 ya citados. No procede, en cambio, acceder a la demanda de la acusación particular cuando reclama otros quince mil euros en que cifra el importe del valor de la tarjeta de transporte que se iba a asignar al camión y que caducó, y no es de recibo porque rigiendo el principio de aportación de parte para el ejercicio de la acción civil, aunque sea en causa penal, no hay ninguna prueba que acredite, no ya solo la caducidad de la tarjeta como instituto que hace decaer el derecho del titular sin posibilidad alguna de rescate o recuperación, pues de la parte del expediente administrativo aportado a la causa solo se deduce que el expediente se archiva por tener por desistido al interesado en él, la cual no equivale al fundamento de la demanda que ahora nos ocupa, sino que, además, la pretensión indemnizatoria debe ser rechazada al no haber prueba alguna que autorice la cuantificación del perjuicio relacionado con la alegada cantidad, dado que al respecto solo consta la alegación de la parte, sin más.

QUINTO.- Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, deben ser impuestas al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts.239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor de un delito de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y dos meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, e indemnizar a la entidad Contenedores José Manuel S.L. en la cantidad de quince mil uno euros (15.001€, la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E. Civil

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.