Sentencia Penal Nº 245/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 14/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA : 00245/2011

Rollo : 0000014 /2010

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000002 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente

JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ

IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

En A CORUÑA, a doce de Mayo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público la causa que con el número 2 de 2010 tramitó el Juzgado de Instrucción de Santiago Número Tres, por procedimiento ordinario y delitos de lesiones y maltrato habitual, figurando como acusador el Ministerio Fiscal y, ejercitando la Acusación Particular, Dª Marta , representada por el Procurador Sr. Espasandín Otero y asistida de la Abogada Sra. Conde Roa, contra el procesado Genaro , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de José y de María, nacido el 15 de marzo de 1967 en Santiago (A Coruña) y vecino de Santiago- Conxo, de profesión empleado, sin antecedentes penales, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Trillo del Valle y defendido por el Letrado Sr. Lorenzo Vázquez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO .- El procedimiento ordinario de referencia que se incoó por auto de 10-7-2008 , dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en la leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los pasados días 9 y 10 en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, con el resultado que consta en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: un delito de malos tratos habituales, subtipo agravado por ocurrir los hechos en presencia de hijo menor del artículo 173.2 del Código Penal . Un delito de malos tratos en el ámbito familiar, subtipo agravado por ocurrir los hechos en el domicilio familiar, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, respecto de los acaecidos en el mes de junio de 2008 . Un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal, respecto de los hechos acaecidos el día 8-07-2008 .

De los tres delitos es responsable en concepto de autor el procesado Genaro (artículos 27 y 28.1 del Código Penal ).

Concurren en el acusado la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica del número 7 del artículo 21 del Código Penal, en relación con el número 1 del mismo artículo 21 y el número 1 del artículo 20 del Código Penal, respecto de los 3 delitos, así como la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , respecto del delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal .

Procede imponer a Genaro :

- Por el delito de malos tratos habituales, subtipo agravado, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y 9 meses y prohibición de aproximarse a Marta por 5 años.

- Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, subtipo agravado, las penas de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 3 meses y prohibición de aproximarse a Marta por 5 años.

- Por el delito de lesiones la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a Marta por 10 años. Costas.

Genaro deberá indemnizar a Marta a razón de 65,48 euros por cada uno de los 3 días de hospitalización, 53,20 euros por cada uno de los días que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales y 28,65 euros por cada uno de los días que no estuvo incapacitada y 19.000 euros por las secuelas tanto físicas como psíquicas y al SERGAS los gastos médicos que se acrediten en ejecución por la asistencia médica prestada a aquélla y con aplicación a dichas cantidades del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La Acusación Particular, en conclusiones definitivas calificó los hechos relatados como constitutivo de: a)un delito de malos tratos habituales, subtipo agravado por ocurrir los hechos en presencia del hijo menor de edad y en el domicilio familiar del artículo 173.2 del Código Penal . b) un delito de malos tratos en el ámbito familiar, subtipo agravado por ocurrir los hechos en el domicilio familiar y en presencia del hijo menor de edad, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , respecto de los hechos ocurridos en el mes de junio de 2008. c) Un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal, respecto de los hechos acaecidos el día 8 de julio de 2008 .

Es autor de los referidos delitos el procesado Genaro (artículos 27 y 28.1 del Código Penal ).

Concurre en el acusado la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal respecto del delito de lesiones del artículo 149 del C. Penal .

Procede imponer al procesado:

1) Por el delito de malos tratos habituales, subtipo agravado, la pena de 2 años y 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años y prohibición de aproximarse a una distancia de 500 metros a Marta por 5 años.

2) Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, subtipo agravado, las penas de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años, y prohibición de aproximarse a una distancia de 500 metros a Marta por 5 años.

3) Por el delito de lesiones la pena de 11 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a una distancia de 500 metros a Marta por 10 años.

4) Costas.

Asimismo Genaro deberá indemnizar a Doña Marta a razón de 67,98 euros por cada día de hospitalización (3 días); 55,27 euros por cada día impeditivo (421 días); 40.000 euros por las secuelas físicas y psíquicas. Al SERGAS los gastos médicos que se acrediten en ejecución por la asistencia médica prestada a Doña Marta , así como el reintegro del pago realizado por Doña Marta a D. Abel por las consultas médicas, que se acreditarán en el momento procesal oportuno. A dichas cantidades se le aplicará el artículo 576 de la L.E.C.

CUARTO.- La defensa del procesado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su representado por no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

Hechos

Como tal expresamente se declaran que: el procesado Genaro -mayor de edad y sin antecedentes penales- contrajo matrimonio con Marta el 21-7-1990, unión de la que nació el hijo común Víctor (6-1-1994). El domicilio familiar se constituyó en Santiago de Compostela, AVENIDA000 ( DIRECCION000 ) nº NUM001 - NUM002 NUM003 . Desde el año 1999 la convivencia entre los cónyuges comenzó a dificultarse por la conjunción de diversos factores; principalmente, porque el procesado era alcohólico crónico a tratamiento pero propenso a no seguirlo, y, además, paciente de trastorno delirante tipo celotípico, elemento combinado con que Marta presenta un trastorno esquizofrénico de la personalidad ahora derivado a otro depresivo recurrente disociativo. Aparte de discusiones a veces relacionadas con esas patologías o con el control económico del hogar, no constan actos de agresión del procesado a Marta ni trato vejatorio como comportamiento, y menos aún, a presencia del hijo menor; de igual modo, tampoco está acreditado que en un indeterminado día del mes de junio de 2008, el acusado agarrase del cuello a su esposa en la vivienda referida.

Sobre las 0,30 horas del día 8 de julio de 2008, al surgir en el dormitorio de la casa una discusión cuando Marta preguntó a inculpado si "andaba con otra" y quiso examinar las facturas telefónicas, Genaro golpeó a Marta en la nariz propinándole después un bofetón en la cara a la altura del pabellón auricular derecho, ocasionándole con ello contusiones en pirámide nasal y zona auditiva de las que fue atendido médicamente en el Servicio Galego de Saúde a las 16,23 horas de la tarde y con posterioridad en el Hospital Clínico de Santiago al producir el impacto lateral perforación timpánica. Marta debería tener estabilizado el proceso curativo de ese traumatismo en 230 días: 3 de hospitalización, 60 impeditivos y 167 no incapacitantes, sin considerar ya la asistencia inicial; fue intervenida quirúrgicamente el 25-3-2009 para la realización inexcusable de timpanoplastia, recayendo por infección hasta julio de ese año. Le resta como secuela pérdida auditiva irreversible del oído derecho del 67,25%. El 21-7-2008 el acusado presente presentó demanda de divorcio, fallada por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Santiago el 2-9-2010 y confirmada en lo sustancial por la Sección 6ª de la Audiencia el 17-2-2011; la guarda y custodia del hijo se atribuyó al procesado.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , en concurso ideal (artículo 77 ) con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2 del propio Código .

En línea con la posición diseñada por la jurisprudencia (vid. SS.TS. de 29-4-2008 y 5-4-2011 ) estamos ante una agresión (la única acreditada: 8 de julio de 2008 ) en que no es factible considerar que el autor hubiese sido consciente y hubiera previsto como altamente probable que un bofetón o manotazo provocara la pérdida auditiva tan importante en el oído derecho de la víctima.

El dolo eventual, entendido en ese sentido o como abarcar intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado -acerca del dolo eventual: SS.TS. 10-2-2009 , 2-7-2010 y 31-1-2011 -, no es reconocible ahora y el exceso, es decir, la parte no asumida (la grave secuela) es imputable a título de culpa (consciente o no, pero grave) concurriendo por consecuencia el sistema concursal mencionado, de mayor proporcionalidad en la culpabilidad al producirse una lesión desajustada a las previsiones usuales de cualquiera y al riesgo jurídicamente desaprobado generado por la acción agresiva; la contusión o incluso algo más puede tener que ver con la idea de un elevado índice de probabilidad, pero la perforación timpámica es un exceso del resultado no incluido en el dolo eventual.

Por lo demás y en este orden de conceptos, cabe la remisión a la STS de 24-6-2005 en cuanto a la inclusión en la "inutilidad" de la pérdida de eficacia funcional "que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial", así como al estudio que contiene sobre la pérdida de audición y su relación con el tipo del artículo 149 .

Dicho esto, del relato fáctico ya se infiere que la Sala no estima suficientemente probados los otros dos títulos de imputación. Respecto al supuesto incidente de un día inespecífico del mes de junio de 2008, el Ministerio Fiscal expuso en vía de informe el práctico vacío incriminatorio y la absorción del asunto en la figura del maltrato habitual; compartimos la primera conclusión en tanto el testimonio de la Sra. Marta no es corroborado por elemento periférico alguno (documental o testifical), se califica por la inconcreción general del teórico "agarrón" por una discusión en torno al planchado de camisas y, en definitiva, es dato no probado más allá de cualquier duda razonable.

En lo concerniente a la inculpación por la dinámica que va desde el noviazgo hasta el 8 de julio de 2008, se habla de "comportamiento violento" con numerosos episodios de arrebato por celos y expresiones como "hija de puta... no sirves para nada", todo ello en el domicilio familiar y en presencia del hijo menor. Anotamos: éste lo descarta de plano. A ello se adiccionan: la falta de cualquier denuncia más o menos formal, que no se sugiriera la situación ni siquiera al psiquiatra D. Obdulio que trataba al acusado y su esposa, que el vecindario fuera desconocedor de cualquier incidente (informe policial ratificado en juicio); en curso las diligencias, se le comenta por Dª Marta al Sr. Abel (folio 24 y juicio) y "ex post" algunos opinan (Sra. Inés o Sra. Laura ) que es comprensible o que "encaja" o que "es verosímil", claro que cundo saben de la lesión en el tímpano o que "dijo que su hijo le había levantado la mano" o que refiera permanentemente que el procesado le llamaba "loca". Subrayamos en este punto algo aportado testificalmente: a una vecina (la del 2ºA) le dice Dª Marta que era raro que su marido (el acusado) no le hubiese contado que estaba loca, conversación que nos pone sobre la pista de lo que arraiga en el hueso de tanta pericial practicada en plenario y el complejo de problemas psicológicos de la Sra. Natalia , cuya declaración en este marco solo es avalada por los cuestionables (por forma y fondo) testimonios de sus hermanas y la apreciación de la Sra. Reyes de que el trato "no era correcto", siendo rebatida por el hijo y otros testigos.

En definitiva, al comprobar lo que comporta la reaccional garantía de inocencia (vid. ad exemplum, SS.TS. 15-7-2010 , 23-12-2010 , 19-1-2011 , 15-2-2011 , 23-2-2011 y 16-3-2011 ) verificamos que, practicada prueba en legal forma, no es suficiente para neutralizar válidamente la presunción; esa inidoneidad relativa del bagaje pretendidamente de cargo excluye la tipificación en sede del artículo 173.2 del Código Penal para cuya interpretación basta la lectura de la STS. de 19-10-2010 y las en ella citadas.

SEGUNDO .- Del expresado delito de lesiones es responsable en concepto de autor (artículo 28 Código Penal ) el procesado Genaro , por haber realizado los hechos que lo integran y se dejan definidos.

La prueba pericial (en concordancia con la documental: folios 25 a 27, 71 y 72, 215, 247, 251-255) evidencia el resultado lesivo, su tratamiento, alcance y secuela. Nada de esto se impugna.

Además, ese mismo medio prueba que la causa de la rotura de tímpano está directamente vinculada a la forma explicada por Dª Marta ; los médicos forenses que peritaron en juicio son contundentes: esa lesión traumática en el tímpano no se puede producir por una caída -tesis del acusado: caída en la cocina desde unos taburetes- y sí por el golpe con una mano abierta en el pabellón auricular (casi única causa, aparte de sucesos acuáticos o problemas previos descartados). Otra aportación solo abre posibilidades a mecanismos de presión sobre el pabellón auditivo. Aquí el Tribunal disculpa el testimonio del hijo (desde hace tiempo no convive con la madre) ante tanta corroboración externa -además de pericial y documental, hay testificales y periciales varias en esa dirección- y la, ahora sí, credibilidad absoluta de la versión de la víctima, tanto por la persistencia como por la verosimilitud de lo dicho (y cómo) en interrogatorio inmediato y difícil.

Frente a esa declaración verosímil -no es preciso abundar en las pautas circunstanciales proporcionadas por la jurisprudencia: SS.TS. 27-4-2009 , 6-7-2010 y 23-2-2011 - es francamente un contrasentido la versión de quien llega a negar sus obvios problemas de alcoholismo y celotipia, y la asistencia recibida desde 1999 para su tratamiento y deriva la excusa al estado o historial clínico de la mujer o intentos autolíticos, cual si ese esquema lo colocara al margen de la agresión perfectamente probada por un bloque de cargo sobrado de cara a la "destrucción" de la mencionada garantía constitucional.

TERCERO .- En la ejecución del delito coexisten las circunstancias modificativas propuestas por el Ministerio Fiscal, a saber: a) La agravatoria de parentesco (artículo 23 ), objetiva ( SS.TS. 3-2-2010 , 24-4-2010 , 31-1-2011 , etc.) y determinada por el plus del reproche que merece el comportamiento del autor. b) La atenuante de alteración psíquica, como analógica (artículo 21.7º en relación con el artículo 21.1º y el artículo 20.1 del Código Penal ), y en función de la disminución de la imputabilidad conexa a la suma de trastorno delirante celotípico y abuso de alcohol, tan documentado en autos que ocioso es superar la cita de las periciales de los Sres. Camilo , Obdulio y Laura , y exhaustiva instrumental psiquiátrica al efecto (p.ej. 230, 101 y ss.).

En la tarea de individualización penológica, ocurre la compensación de ambas circunstancias (art. 66.1.7º Código Penal ) y, concordantemente, la imposición de la pena de prisión en la extensión de dos años, cuantía que la Sala conceptúa proporcionada al grado de injusto y circunstancias personales y fácticas; va aparejada la inhabilitación de sufragio y la accesoria del artículo 57.2 (tiempo: tres años).

CUARTO .- En materia de responsabilidad civil dimanante del ilícito lesivo (artículos 109, 110, 113, 115 y 116 del Código Penal ), procede compensar a la Sra. Marta por el perjuicio inferido, ponderando sus características y la orientación del baremo automovilístico. Por tanto, 198 euros por días de hospitalización, otros 3.240 por el periodo de incapacidad según el dictamen médico forense, 3.676 euros por el tiempo no inhabilitante de curación, y 22.000 euros por la importante secuela física (sic. Pericial y documental) y daño moral totalmente ligado a la misma; el total (29.114 euros) será aplicable desde la presente al interés moratorio ex artículo 576 LEC .

En ejecución de sentencia cabrá cuantificar económicamente el reintegro al SERGAS de los servicios sanitarios prestados.

QUINTO .- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los reos de todo delito (artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 LECrim.); en el caso, compete la declaración de oficio de sus 2/3 partes en razón de la absolución pertinente de dos de los tres tipos imputados.

En lo que atañe a las devengadas por la acusación particular, debería estarse a las reglas establecidas por la doctrina legal: SS.TS. 11-2-2009 , 22-1-2010 , 28-7-2010 y 14-4-2011 . Ahora bien, formando parte del contenido de una resolución judicial condenatoria afectada por la necesidad de motivación, era obligada petición expresa, en el supuesto omitida; de ahí la no inclusión de ese gasto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Absolvemos al procesado Genaro de los delitos de maltrato habitual y de malos tratos en el ámbito familiar de que era acusado, y le condenamos como autor responsable de un delito de lesiones (artículo 147.1 ) en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave (artículo 152.1.2 ), concurriendo las circunstancias modificativas agravante de parentesco y atenuante analógica de trastorno psíquico, a las penas de prisión de dos años, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por tres años, de prohibición de aproximarse a su exesposa (100 metros), al abono de 1/3 parte de las costas procesales (sin incluir las causadas por la acusación particular y siendo de oficio las 2/3 restantes), y a que indemnice a Marta en 29.114 euros con aplicación del interés legal moratorio. Al SERGAS en la suma a determinar en ejecución de sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que podrán interponer recurso de casación, en el plazo de CINCO días, por medio de escrito ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.