Sentencia Penal Nº 245/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 6/2011 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

No 245/11

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

Da. ESMERALDA CASADO PORTILLA ( Ponente)

D. AURELIO SANTANA RODRIGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de junio de 2011.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000006/2011 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 1 de Granadilla de Abona, con el Procedimiento abreviado número 0000038/2010, por el presunto delito de detención ilegal y robo con violencia o intimidación, contra D. /Dna. Juan Ignacio y Abel , nacido el 3 de enero de 1991 y 27 de diciembre de 1991, hijo de no consta y Jose Orlando y de Marta Rubí y Marta Lucía, natural de Ecuador y Cali (Colombia) con No Extranjero (NIE) núm. NUM000 y NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y como acusadora particular María Antonieta representada por el Procurador Sr. GARCIA CAMI y defendida por el Letrado Sra. DIAZ MELIAN y los acusados de anterior mención, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. Sr. CASTELLANO e Belen y defendido D. /Dna. ROSA MARÍA RAMOS CRUZ y MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ SERRANO. Ponente la Ilma. Sra. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 24 de mayo de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con intimidación en concurso real con un delito de detención ilegal de los arts. 242.2, 163 y 73 del C.P y una falta de lesiones del art. 617.1o del CP , de los que considera autores a los acusados Juan Ignacio ( de los delitos y la falta) y Abel (de los delitos) conforme al art. 28 del Código Penal . No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado Juan Ignacio las penas de CINCO ANOS DE PRISIÓN por el delito de robo con intimidación y CINCO ANOS DE PRISIÓN por el delito de detención ilegal y UN MES MULTA CON CUOTA DIARIA DE 8 EUROS por la falta; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales por mitad y al acusado Abel las penas de CINCO ANOS DE PRISIÓN por el delito de robo con intimidación y CINCO ANOS DE PRISIÓN por el delito de detención ilegal; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales por mitad

TERCERO.- La defensa del acusado Juan Ignacio al elevar sus conclusiones a definitivas se mostró conforme con los hechos y solicitó la condena de su representado la pena de 4 anos de prisión por el delito de robo con intimidación y 2 anos de prisión por el delito de detención ilegal ( por aplicación del párrafo 2o del art. 163 del CP ). La defensa de Abel solicitó la libre absolución de su representado.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 13,15 horas del día 8 de junio de 2010, Juan Ignacio y Abel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y movidos por el ánimo de obtener un ilícito lucro, se dirigieron al establecimiento comercial denominado "Deportes Natalia" sito en la Avenida Santa Cruz de San Isidro, partido judicial de Granadilla de Abona, con el proposito de sustraer dinero y efectos del mismo. Una vez en el lugar, mientras Abel esperaba en el exterior del establecimiento en actitud vigilante, el otro acusado, entró y cogió por la espalda a la dependienta, María Antonieta , colocándole un cuchillo en el cuello, exigiéndole la entrega de todo el dinero que hubiera y obligándola a ir al cuarto de bano, donde la encerró. Pasados unos minutos María Antonieta consiguió salir del bano y se dirigió al exterior de la tienda para pedir ayuda, momento en el que acusado, Juan Ignacio , se dirige corriendo hacia ella, y al percatarse de que la llave de la caja registradora estaba colgando de su cuello, se la quita, le ata las manos ,le tapa la boca con cinta de embalar y la encierra nuevamente en el bano, esta vez con la llave de la puerta echada. Aprovechando esta situación el acusado se apoderó de 440 euros en efectivo y de dos bolsos grandes de la marca "Nike", dos gorras de la marca "Rip Curl", tres gorras de la marca "Nike", una gorra de la marca "Reebok", once zapatillas de la marca "Nike", dos camisetas de la marca "Puma", dos camisetas de la marca "Nike" y una camiseta de la marca "Rip Curl", valorados pericialmente en 1.088 euros, habiéndo sido recuperados parte de los efectos.

Los acusados se dieron a la fuga, repartiéndose luego el dinero obtenido a partes iguales.

Una vez que los acusados se marcharon, pasados unos 30 minutos, María Antonieta se quitó la cinta de embalaje que le envovía las manos y empezó a dar golpes en la puerta hasta romper la parte central de la misma, momento en el que pudo salir y solicitar auxilio.

Como consecuencia de estos hechos María Antonieta sufrió eritema en munecas, erosiones lineales en zona lumbar derecha y síntomas de ansiedad, lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, y que tardaron en curar siete días, impeditivos, sin secuelas.

Los danos ocasionados en la puerta del bano han sido tasados en 120 euros.

El acusado Juan Ignacio permanece en prisión provisional por estos hechos desde el día 11 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación en concurso real con un delito de detención ilegal.

Respecto del delito de robo con intimidación concurren todos y cada uno de los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo que podríamos sistematizar en:

- Ánimo de lucro que a falta de otra motivación, en el caso de autos no acreditada, ensena la experiencia concurre en todo apoderamiento ilícito o clandestino

- Apoderamiento de cosa mueble de ajena pertenencia.

- Concurrencia de la intimidación entendida como resistencia material o fuerza física o bien mediante la utilización de intimidación psicológica. Pues es sabido que la intimidación se concreta en la conminación de un mal inminente y grave, concreto y posible que despierta o inspira en el receptor un sentimiento de temor ante la contingencia de un dano real o imaginario. En este sentido y analizando el concepto de intimidación, la jurisprudencia ha venido determinando que ésta "ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar , tiempo y cualquiera otra perspectiva razonable de valoración".

Por otra parte concurre la circunstancia del segundo párrafo del artículo 242 , esto es el uso de armas, bien para cometer el delito, bien para proteger la huida en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1997 , y 10 de febrero de 1998 , entre otras múltiples, ensenan que el referido uso de armas u otros medios peligrosos se apreciaran no solo en su empleo directo sino también en su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que en cualquier caso comporta.

Respecto del delito de detención ilegal del art. 163.1o del CP , la Jurisprudencia - S.T.S. núm. 790/07, de 8 de octubre -, por todas las demás- concreta en los siguientes elementos para su apreciación:

1) El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, o voluntad del sujeto agente comisor de privar a sus víctimas de esa libertad, es decir, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

El delito de detención ilegal, regulado actualmente en el art. 163 del Código Penal , es una infracción penal de consumación instantánea y de efectos permanentes (SST 53/1999,de 18 de enero),que se produce desde el momento en que la detención o el encierro tiene lugar. Se exige un intervalo de tiempo de cierta entidad para su consumación, tratándose de un delito de resultado cortado.

La Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas en la relación entre ambos delitos.

Así, la S.T.S. 337/04 , con cita de copiosa Jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que:

a) Existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo , teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado, artículo 8.3 C.P (también S.S.T.S. 1632 y 1706/02 , 372/03 o 931 y 1134/04 ).

Debemos senalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

b) En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que la privación de libertad constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo , pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal .

Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente (artículo 77.1 C.P ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo , máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

c) Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo , excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

Esta Sala considera que, en el supuesto enjuiciado, la relación existente entre ambos delitos es la de concurso real, pues entendemos que la privación de libertad está desconectada de la dinámica comisiva de los hechos tanto por su exceso como por su carácter de indebida e innecesaria. Según la declaración testifical de la víctima, una vez que ella había accedido a las pretensiones de los autores , pues uno de ellos le había colocado un cuchillo, incluso había comenzado a meter lo objetos en una bolsa, es cuando se la encierrra por primera vez en el bano, al logra salir la encierra por segunda vez, en esta ocasión amordazada y con la llave echada. Por otra parte, también resulta desproporcionado e innecesario en la dinámica comisiva el dejar a la víctima en esta situación y a su suerte al abandonar los autores el local, más si tenemos en cuenta que era la hora de cierre del establecimiento.

Solicita la defensa del acusado Juan Ignacio la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 163.2 del Código Penal que establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del apartado primero, cuando el culpable "diera libertad "al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto".

No compartimos esta calificación jurídica, en este sentido, la STS de 1 de octubre de 2009 , que cita, a su vez, la de 26 de diciembre de 2008 , senala como condición para tal apreciación : "que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado, lo que excluye los casos en los que sea la actividad de la víctima lo que ocasiona la cesación de la situación de detención". La STS 74/2008, de 30 de enero , recuerda que la" STS 574/2007 , recogiendo Jurisprudencia precedente ( SSTS 695/2002 , 674/2003 ó 628/2004 , senala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito , han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito , que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima. Véase en este sentido también la Sentencia 674/2003, de 30 de abril .

Esta es la doctrina jurisprudencial que se ha seguido hasta el momento, que no hace no considerar la atenuación solicitad pues es clara la falta del requisito del acto espontáneo por parte de lo autores.

Por otra parte los hechos declarados probados son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1o del CP tal y como los califica el Ministerio Fiscal y no de un delito de lesiones, según califica la Acusación Particular. Según informe forense obrante al folio 60 de las actuaciones ( no impugando por las partes) María Antonieta sufrió eritema en munecas y erosiones lineales en zona lumbar derecha, así como síntomas de ansiedad, precisando primera asistencia , tardando en curar 7 días, sin previsión de secuelas.

Así las cosas, las lesiones son calificables como falta sin que los documentos presentados por la acusación al inicio del acto del juicio oral, consistentes en solicitudes anticipadas de vacaciones, modifiquen esta apreciación ya que no acreditan que dichas peticiones se fundamenten en el estado psicológico de la perjudicada.

SEGUNDO.- En relación con la autoría de los referidos delitos y falta no ofrece lugar a duda la participación en los hechos de Juan Ignacio pues de una parte él reconoce los mismos integramente tanto en la fase de instrucción de la causa como en el plenario, sin que existan contradicciones o fisuras notables entre ambas declaraciones por lo que a su autoría se refiere. Corroborando el anterior reconocimiento contamos con la declaración testifical de la víctima María Antonieta que reconoce al acusado como la persona que entró en el local donde trabaja, la encerró en el bano y sustrajo los objetos y del testigo Guardia Civil no NUM002 que vio al acusado momentos antes de cometer el hecho en las cercanías del lugar .

El debate en el plenario se basó fundamentalmente en la participación en los hechos de Abel . El acusado niega en todo momento su participación, sin embargo contamos con varios indicios que acreditan lo contrario, de una parte el coacusado Juan Ignacio si bien en el plenario y en su declaración judicial negó que actuara junto con Abel , en su primera declaración en comisaría a los folios 14 y 15 de las actuaciones manifiesta que aunque entró sólo en la tienda, en la puerta le esperaba Abel y su función era la de vigilancia. Esta versión, como decimos después contradicha, se encuentra corroborada por dos indicios, de una parte el testigo Guardia Civil no NUM002 afirma haber visto a ambos acusados, por tanto también a Abel , juntos en la puerta del establecimiento sobre las 13.15, 13.30 horas.- los hechos ocurren a dicha hora, siendo la versión aportada por Abel el que no se volvieron a ver desde primera hora de la manana. Por otra parte la testigo María Antonieta aporta dos datos importantes en su declaración , uno que cuando estaba encerrada en el cuarto de bano pudo escuchar no una sino dos voces de varón y otro que por la cantidad de objetos que sustrajo y por el tiempo en que lo hizo tuvo que estar auxiliado o ayudado por alguien.

A nuestro entender , los indicios apuntados constituyen prueba suficiente. La jurisprudencia ha venido estableciendo los requisitos tanto formales como materiales, exigibles para que la prueba de indicios tenga virtualidad destructora de la presunción de inocencia como son:

1o) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2o) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

TERCERO.- No concurren en los hechos ni en sus autores circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualización de la pena , ésta se impondrá en el límite inferior del grado mínimo dada la ausencia de circunstancias acreditadas que aconsejen lo contrario.

CUARTO.- Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente , entendiéndose impuestas las costas por ministerio de ley a aquellos, en virtud de lo dispuesto en los art. 116 y 123 del C.P .

Son conceptos indemnizables en primer término los siete días de incapacidad sufridos por María Antonieta como consecuencia de las lesiones, de los cuales responderá Juan Ignacio en la cantidad de 600 euros .

Igualmente deberán indemnizar los acusados, conjunta y solidariamente, al propietario del establecimiento"Deportes Natalia", en la cantidad en que sean valorados los efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad de 120 euros, por los danos ocasionados en la puerta del bano y en la cantidad de 440 euros, por el dinero sustraído.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor de un delito de robo con intimidación con uso de intrumento peligroso, en concurso real con un delito de detención ilegal y de una falta de lesiones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES ANOS , SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN por el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, CUATRO ANOS DE PRISIÓN por el delito de detención ilegal y UN MES MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS por la falta; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales por mitad.

Debemos condenar y condenamos a Abel como autor de un delito de robo con intimidación y uso de intrumento peligroso, en concurso real con un delito de detención ilegal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES ANOS , SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN por el delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, CUATRO ANOS DE PRISIÓN por el delito de detención ilegal; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales por mitad.

Juan Ignacio indemnizará a María Antonieta en la cantidad de 600 euros por las lesiones causadas.

Ambos condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al propietario del establecimiento "Deportes Natalia", en la cantidad en que sean valorados los efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad de 120 euros, por los danos ocasionados en la puerta del bano y en la cantidad de 440 euros, por el dinero sustraído, todo ello incrementado en los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia puede interponer recurso de Casación en cinco días ante el Tribunal Supremo.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.