Sentencia Penal Nº 245/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 65/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 65/13.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 341/11.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00245/2013

En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno contra Eleuterio , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Alberto González Ferreras, y contra Jon , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Miguel Alonso Vicario, en virtud de recursos de apelación interpuestos por los mismos, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'Se dirige acusación contra Eleuterio y contra Jon , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el primero y carente de antecedentes penales el segundo, quienes, actuando de común y previo acuerdo y sin que conste el deseo y propósito de incorporarlo definitivamente a su patrimonio,, sobre las 01:30 horas del día 23 de abril de 2.010, haciendo uso de un destornillador, violentaron la ventanilla derecha del vehículo Renault Megane, matrícula XA-....-IL , que se encontraba debidamente aparcado y cerrado con llave en la c/ Doña Constanza, de la ciudad de Burgos, pero sin que llegaran a conseguir su propósito, usarlo temporalmente, al abandonar el lugar al ser sorprendidos por vecinos de la zona.

Al vehículo matrícula XA-....-IL , que ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 1.400,- euros, se le causaron unos daños cuya reparación asciende, según tasación pericial, a la cantidad de 91'52,- euros, reclamando su propietario, Luis María , por ellos'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 12 de Febrero de 2.013 , dice: 'Que debo condenar y condeno a Eleuterio y Jon , como autores responsables criminalmente de un delito de robo de vehículo a motor, en grado de tentativa, a la pena a cada uno de ellos de 6 meses de Multa, con una cuota diaria de 12,- euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y costas por mitad e iguales partes.

Asimismo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Luis María en la cantidad de 91'52,- €., por daños causados, e intereses legales del artículo 578 de la LEC .'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por Eleuterio y por Jon , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitidos a trámite, se dio traslado de los mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 13 de Mayo de 2.013.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recursos de apelación por Eleuterio y por Jon , fundamentados en ambos casos en; a) la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y b) vulneración por aplicación indebida del artículo 244 del Código Penal .

Así señalan que 'ni los agentes de Policía que intervinieron en la detención de los dos acusados pudieron ver la acción, ni el vecino que, como testigo depuso en la vista oral, llegó a ver el rostro de los que hoy son acusados' (defensa de Jon ) o que 'no se ha practicado ninguna identificación por parte de los supuestos testigos del hecho que se ha juzgado de los dos imputados, ni un reconocimiento fotográfico, ni rueda de reconocimiento. Mi patrocinado se encuentra imputado en esta causa porque la Policía los encuentra en las cercanías de donde se ha producido el robo, dentro de un vehículo que se asemeja al descrito por los testigos como aquél en el que han abandonado el lugar donde se ha cometido el hecho delictivo. Pero en ningún momento los testigos presentes en el lugar y que son los que avisan a la Policía ofrecen una descripción pormenorizada del vehículo, ni de los supuestos ladrones, puesto que. como más tarde testificaran, no los vieron con claridad' (la defensa de Eleuterio )

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Julio de 2.000 ).

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria de fecha 18 de Marzo de 2.008 establece que 'a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de Enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 de 28 de Julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 de 17 de Diciembre ; 109/86 de 24 de Septiembre ; 63/93 de 1 de Marzo ; 81/98 de 2 de Abril ; 189/98 de 29 de Septiembre ; 220/98 de 17 de Diciembre ; 111/99 de 14 de Junio ; 33/00 de 14 de Febrero ; y 126/00 de 16 de Mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94 de 19 de Septiembre ; 35/95 de 6 de Febrero ; y 68/01 de 17 de Marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera 'mínima'; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89 ; 201/89 ; 131/97 ; 173/97 ; 41/98 ; 68/98 ; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , 'la presunción de inocencia opera....como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de Junio ).

Entre las pruebas válidas para quebrar la presunción de inocencia se encuentra la prueba indiciaria, prueba admisible siempre que concurren los siguientes requisitos: a) unos hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 111/90 de 18 de Junio , entre otras muchas), pues, no solo podría fácilmente inducir a error, los cuales han de estar plenamente acreditados, esto es, justificados por medio de prueba directas y b) deducción lógica por medio de lo cual, a través de los indicios plenamente probados, se llega al conocimiento de la realidad del hecho necesitado de prueba, porque entre ellos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En palabras del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de Marzo de 2.002 , que 'como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1.996 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/1.997 de 12 de Julio o 1.026/1.996 de 16 de Diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/1,995 de 18 de Octubre, 1/1.996 de 19 de Enero , 507/1.996 de 13 de Julio , etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/1.995 de 23 de Febrero o 515/1.996 de 12 de Julio , es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia' (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000 , 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 ).

TERCERO.- En el presente caso, los acusados, que no comparecieron al acto del Juicio Oral pese a estar citados en tiempo y forma legal, negaron en la fase instructora la autoría en los hechos indicando Jon que 'estaba con su cuñado a la una y pico en el parking estaban bebiendo cerveza en su coche que es un Suzuki Valeno, color granate; no rompió ninguna ventanilla ni vigilaba mientras la rompía su cuñado' (folio 38) y Eleuterio que 'estaba junto a Jon en el aparcamiento de la c/ Doña Constancia; que le dijo a Jon que le llevara a casa, tomaron unas cervezas, vino la Policía y les detuvo; no causaron ningún daño, no rompió la ventanilla de ningún vehículo' (folio 31).

Sin embargo dicha negativa no es obstáculo para la emisión de sentencia condenatoria al concurrir indicios bastantes para quebrar la presunción de inocencia que a los acusados beneficia. Así al acto del Juicio Oral comparece como testigo Vidal y nos dice que es el hijo del propietario del vehículo, llamaron a su padre y éste le llamó a él porque había sido la última persona que condujo el automóvil; lo dejó aparcado en perfectas condiciones y, cuando le avisan y va, ve la ventanilla del conductor rota, la forzaron para intentar llevarse el coche, y dentro todo revuelto, sin faltar ningún objeto (momentos 17:13 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral).

Comparece como testigo Alejo y relata, tras ratificarse en su declaración instructora (folio 60) que es vecino de la calle Doña Constancia de Burgos; vio como dos individuos intentaban forzar la ventanilla de un vehículo, uno actuando y otro vigilando; veía el coche y a las dos personas desde su ventana; la cara de los autores no la vio porque él vivía en el 5º piso, pero vio como una persona estaba, con un destornillador, apalancando la ventanilla del conductor (ventanilla delantera izquierda del vehículo) y la partió con facilidad; uno de los autores llevaba barba; les llamaron la atención, como también lo hizo una vecina de enfrente, y llamaron a la Policía, cuando ésta llegó ya los autores se habían ido; se marcharon en un coche a un aparcamiento que hay un poco más arriba; cuando llegó la Policía Nacional les dijo por donde se habían marchado, siendo el aparcamiento donde los encontraron un aparcamiento sin salida; el coche en el que se marcharon era de color oscuro; a la Policía les da la descripción tanto de los sujetos que huyen como del coche en el que lo hacen; tras apalancar la ventanilla, empezó a meterse en el vehículo pero no entró al llamarle la atención la vecina y otro señor que pasó por el lugar (momentos 12:00 y siguientes de la grabación V1-M5 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Finalmente declaran como testigos los agentes de la Policía Nacional nº. NUM000 , nº. NUM001 y nº. NUM002 . El primero de los tres, policía nº. NUM000 , indica, tras ratificarse en el atestado levantado, que tuvieron una llamada de la Sala del 091 en la que se indicaba que unos vecinos estaba viendo a dos muchachos que estaba forzando un coche, uno vigilando y el otro manipulando el coche con un destornillador; les dan la descripción física de los autores que la pasan a otros compañeros que fueron los que les detuvieron; cuando llegaron vieron el vehículo con la ventanilla del conductor rota y el interior del mismo revuelto; otros compañeros localizaron y detuvieron a los autores, a unos cien metros del lugar, donde está el aparcamiento grande que hay detrás de la calle Vitoria; los acusados llevaban encima unos destornilladores(momentos 01:06 y siguientes de la grabación V1- M2 en DVD. del Juicio Oral)

El agente nº. NUM001 señala que llegaron con el coche patrulla y fueron a buscar a los dos autores que habían huido, los encontraron en el aparcamiento que figura en el atestado, dentro de un Suzuki Valeno con uno destornillador cada uno de ellos; los vecinos habían dado la descripción física de dichas personas y a él se la habían pasado; el aparcamiento estaba a unos cien metros del lugar de los hechos; desde que reciben la llamada hasta que los encuentran transcurrieron unos pocos minutos; cuando los encuentran cada uno tenía un destornillador y estaban agazapados, como escondidos dentro del vehículo, del asiento hacia abajo; cuando los encuentra se quedaron escondidos donde estaban y quietos (momentos 04:53 y siguientes de la grabación V1-M3 en DVD. del Juicio Oral).

Finalmente el agente nº. NUM002 relata que fue uno de los policías que se entrevistó con los vecinos que les informaron que dos personas había estado intentando robar un vehículo, los datos que les aportaron los comunicaron al resto de las patrullas para localizar a los autores; los vecinos les dijeron que eran dos personas, que uno había roto la ventanilla de un coche, que eran de etnia gitana y que uno tenía barba, que había huido en un vehículo del que les dieron las características; había luz suficiente para ver los hechos e identificar las características de las personas; la ventanilla estaba forzada y el interior del turismo revuelto; deduce que los autores querían robar cosas del interior del coche o el coche mismo (momentos 07:48 y siguientes de la grabación V1-M4 en DVD. del Juicio Oral ya citada).

De estas diligencias probatorias se deducen indicios bastantes para la emisión de sentencia de condena contra los acusados, y asÍ:

a) Los autores son dos personas, uno en actitud vigilante y es el otro el que con un destornillador procede a romper la ventana del turismo Megane Coupe, matrícula XA-....-IL , dos son los acusados que posteriormente son detenidos por los agentes de la Policía Nacional.

b) Los vecinos que les recriminan llaman a la Policía, compareciendo unos minutos después en el lugar de los hechos una dotación que es informada por los citados vecinos del número y características físicas de los autores, características del vehículo en el que huyen (en el atestado se indica que huyen en un vehículo granate con matrícula de Logroño), así como la dirección de huida en dirección al parking de la calle Lavaderos, parking que no tiene otra salida que la utilizada para entrar en él.

Los agentes dan la información a otra patrulla que toma la dirección de huida, llegando al parking indicado que se encuentra a unos cien metros del lugar donde fue violentado el turismo, y allí observan un vehículo que coincide con el que los vecinos dicen que huyeron los autores y en su interior a los acusados, Eleuterio y Jon .

c) Las características físicas de las personas que ocupan el vehículo hallado, Eleuterio y Jon , coinciden con las suministradas por los vecinos, encontrándose ambos ocupantes, los ahora acusados, ocultos, ocupando una zona comprendida entre el asiento y el suelo del turismo.

d) En poder de cada uno de los dos acusados, Eleuterio y Jon , se encuentra un destornillador, medio apto para la fractura de la ventanilla y medio utilizado por los autores para ello, como narran los vecinos, sin que dichos acusados den una justificación acreditada por la correspondiente prueba de la causa de tener en su poder los destornilladores a la 01:30 hora de la madrugada.

Eleuterio señala en su declaración instructora que 'llevaba un destornillador porque está cambiando la casa, el dormitorio al salón, y no se había dado cuenta y lo llevaba en el bolsillo' y Jon nos dice que 'llevaba un destornillador para el coche', pero ni los destornilladores son hallados en el vehículo sino entre la ropa de los acusados y ninguna prueba aporta Eleuterio de sus afirmaciones, siendo, al menos curiosa, que una persona no se dé cuenta de que lleva en el bolsillo un destornillador de gran tamaño como el ocupado a Eleuterio (como se indica en el atestado inicial, folio 3 y 4).

e) En el parking, los agentes no encuentra ni otras dos personas ni otro vehículo que pudieran confundirse con los autores de los hechos.

De todos estos indicios no se puede deducir otra conclusión que fueron los acusados los autores de los hechos. Uno de ellos, Eleuterio , con el destornillador de gran tamaño que luego se ocupa en su poder, procedió a fracturar la ventanilla del turismo Megane mientras que D Jon otro realizaba funciones de vigilancia. Al verse sorprendidos por los vecino huyeron a bordo del vehículo Suzuki, propiedad de Jon , en dirección al parking. Al llegar al mismo y comprobar que no tiene otra salida y que de volver a salir por donde entraron tendrían que pasar por el lugar de los hechos, y ante la llegada de la Policía al parking, pretenden despistar a ésta ocultándose en el vehículo, cosa que no logran pues los vecinos ya habían suministrado las características del mismo, por lo que los agentes lo encuentra y encuentran ocultos en su interior a ambos acusados con los destornilladores utilizados aún entre sus ropas.

Frente a esta prueba de cargo ninguna de descargo presentan los acusados, quienes tan siquiera se dignan a comparecer al acto del juicio oral a mantener su inocencia, pese a estar citados en tiempo y forma legal. Es cierto que los acusados no vienen obligados a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberán soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

No aprecia este Tribunal error alguno en la valoración que de la prueba practicada realiza la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no debiendo olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, circunstancias que no concurren en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido por ambos recurrentes y ahora objeto de examen.

CUARTO.- Subsidiariamente los apelantes sostienen la indebida aplicación del artículo 244 del Código Penal . La defensa de Jon sostiene que 'no está tasado el vehículo para saber si el mismo tiene un valor superior al límite legal de 400,- euros que impone el tipo, no existe prueba alguna de la fuerza que haya sido efectuada por nuestro representado y no hay constancia alguna sobre si por aquéllos que pudieran haber cometido los hechos querían robar objetos del vehículo, usar el mismo sin ánimo de apoderarse del mismo o efectuar daños sin más'.

La defensa de Eleuterio indica que los hechos imputados 'no pueden ser considerados nada más que una falta de daños, puesto que lo único que ha quedado acreditado es que el cristal del vehículo se encontraba roto, pero ninguna prueba existe de que la pretensión de la rotura del mismo fuera el robo del vehículo para usarlo, ya que (....) no está forzada la cerradura y que las personas que provocan el daño anterior no intentan introducirse en el interior del vehículo y que no existen indicios de que hayan forzado el mismo para intentar arrancarlo, es decir que no existe ninguna prueba de que hayan intentado robar el vehículo para usarlo. Tampoco falta ningún objeto dentro del mismo'.

Para resolver la cuestión planteada sobre la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas o de un delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno, ambos en grado de tentativa, en cuanto los acusados no comparecieron en el acto del Juicio Oral y negaron su autoría en la fase instructora, deberemos de acudir al principio de 'in dubio pro reo'.

El delito de robo con fuerza en las cosas se encuentra castigado con pena de Prisión (artículo 240), mientras que el robo de uso de vehículo de motor se encuentra castigado con pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad o pena de Multa, por lo que en caso de duda es más beneficiosaza calificación penal de los hechos como constitutivos del delito imputado por el Ministerio Fiscal que del delito re robo con fuerza. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia, pudiendo señalar a título de ejemplo la sentencia nº. 507/07 de 23 de Julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada , al establecer ésta que 'efectivamente, dado que el acusado fue sorprendido cuando estaba abriendo el vehículo y no habiendo admitido los hechos, no puede conocerse si lo que pretendía era apropiarse de los objetos de valor que hubiese en el interior (en cuyo caso, los hechos serían constitutivos de un delito de robo) o apropiarse del vehículo (en cuyo caso, serían un delito de hurto o robo de uso). El principio 'in dubio pro reo' es una regla de interpretación aplicable en aquellos casos, como el presente, en que no obstante haberse realizado una actividad probatoria suficiente y válida, el resultado de la misma no despeja las dudas del juzgador, en cuyo caso éste habrá de inclinarse por la solución que más beneficie al acusado ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Diciembre de 1.994 ; 28 de Noviembre de 1.994 ; 10 de Julio de 1.992 , entre otras). En consecuencia, y puesto que los hechos que han sido probados si bien son reveladores de la intención delictiva de su autor, son equívocos en cuanto al concreto delito que éste se disponía a cometer, la Sala debe entender que el delito intentado por el acusado lo fue el de robo de uso de vehículo de motor del artículo 244.2 del CP ., ya que, de las posibles alternativas, es esta la que lleva aparejada pena de menor gravedad.

Lo que si se descarta es la posibilidad de condenar por una falta de daños como solicita la defensa puesto que si esa hubiese sido la intención, lo usual es romper la ventanilla o rayar el vehículo, pero no forzar la cerradura o desmontar la goma protectora del cristal que acreditan que lo que pretendía era acceder al interior del vehículo'.

En el presente caso tampoco es mantenible la consideración pretendida por los apelantes de calificar los hechos como constitutivos de falta de daños, pues de la actuación de los acusados se acredita que no fue el ánimo que subyacía en la misma la de causar simples daños, pues no solo fracturan la ventanilla, sino que revuelven en el interior del vehículo, como así declaran los testigos comparecidos en el acto del Juicio Oral.

Es un delito de robo de uso de vehículo de motor cometido en grado de tentativa, quedando acreditado que el valor pericial del turismo supera los 400,- euros. En contra de lo indicado por la defensa de Jon , existe en las actuaciones tasación pericial del turismo XA-....-IL (folio 76) en la que se establece un valor venal de mil cuatrocientos euros, no habiendo sido esta prueba pericial documentada contradicha por prueba en contrario por las defensas.

Del delito indicado son autores ambos acusados, tanto el que practicó la fractura de la ventanilla del turismo, como del que realizó funciones de vigilancia y facilitó la huida del lugar con su propio turismo.

Como nos recuerda la sentencia nº. 34/12 de 13 de Febrero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas , 'la previa existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido cuando su ámbito de incidencia añadiendo la doctrina legal que el convenio concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado, y señalando insistentemente que las labores de vigilancia, tanto si se aprecian desde el punto de vista correspondiente al dominio del hecho, como si desde el atinente a la teoría de los bienes escasos (pequeña intervención pero decisiva y difícilmente obtenible por otros medios) deben ser consideradas actividad propia de la autoría o en su caso la colaboración necesaria, en función de la cobertura que prestan para una cómoda desenvoltura durante la realización del hecho material, asegurando asimismo la impunidad para caso de descubrimiento, por lo que, en suma, cabe incluir como actividad propia de la autoría la vigilancia destinada a que los restantes partícipes se sientan seguros en la ejecución del hecho por hallarse protegidos contra sorpresas o eventualidades ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Marzo de 1.967 ; 22 de Enero de 1.976 ; 18 de Octubre de 1.980 ; 5 de Marzo , 26 de Junio , 19 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.981 ; 30 de Junio y 4 de Octubre de 1.982 ; 14 de Enero de 1.983 ; 16 de Enero y 14 de Febrero de 1.985 ; 12 de Abril y 10 de Diciembre de 1.986 ; 27 de Febrero de 1.987 ; 21 de Junio de 1.988 ; 30 de Enero y 14 de Septiembre de 1.989 ; 21 de Febrero de 1.990 ; 21 de Octubre y 29 de Noviembre de 1.991 ; 15 de Septiembre de 1.992 ; 16 de Julio de 1.993 )'.

Como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 1.999 , 'la doctrina de este Tribunal ha estimado cooperador necesario, al vigilante in genere en los delitos de robo, situado en sitio estratégico, máxime cuando el hecho tiene lugar en puntos de área urbana' y más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2.002 como 'actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la 'realización conjunta del hecho' en la nueva definición del artículo 28 del CP .'.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido.

QUINTO.- Desestimándose como se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Eleuterio y por Jon , procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, a cada uno por la interposición de su respectivo recurso y las comunes por mitad, y ello en virtud de los previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por Eleuterio y por Jon contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 341/11 y en fecha 12 de Febrero de 2.013, y confirmaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a las partes recurrentes las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, a cada uno por la interposición de su respectivo recurso y las comunes por mitad.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.