Sentencia Penal Nº 245/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1112/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/010446

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2014/0010446

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1112/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 209/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 245/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de octubre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápido nº 209/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de amenazas, en el que figura como apelante Coro , representada por la Procuradora Sra. Itziar Mújika y defendida por la letrada Sra. Genoveva Munguía, habiendose adherido el MINISTERIO FISCALy siendo parte apelada Pedro Enrique , representado por el Procurador Sr. Aitor Noval y defendido por el letrado Sr. José Manuel Clemente.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

Que debo absolver y absuelvo a Pedro Enrique del delito de amenazas por el que venía siendo acusado en la presente causa.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales.

Firme que sea la presente resolución procédase a dejar sin efecto la orden de protección acordada.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Coro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido adhiriéndose el Ministerio Fiscal y siendo impurgnado el mismo por la representación de Pedro Enrique . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11 de agosto de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1112/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 2 de octubre de 2014 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que establecen literalmente:

' El día 3 de junio de 2014, Coro interpuso denuncia en la Ertzain Etxea de Hernani frente a su esposo, Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que convivía, junto a los dos hijos menores habidos en el matrimonio, en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 , de la localidad de Lasarte-Oria.

No ha quedado acreditado que el día 2 de junio de 2014, Pedro Enrique , sobre las 21:30 horas, en presencia Borja profiriera, esgrimiendo una pistola la expresión 'tu hermana lo va a pasar muy mal, como que lo va a pasar muy mal', amartillando a continuación el arma.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Coro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián que absolvió a Pedro Enrique del delito de amenazas del que fue acusado en la presente causa.

Mediante el recurso interesa que dictemos resolución por la que se anule la dictada por el Juzgado de lo Penal y previos los trámites legalmente establecidos, según el art. 790.2 párrafo 2º LECr , señale día para la celebración de nueva vista ( Art. 791 LECr .) donde se repetirán las pruebas testificales para que el Tribunal pueda contrastar las inducciones y deducciones realizadas por el Juzgado que dictó la resolución de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, con inmediación y tras valorar las pruebas, dicte otra resolución de condena de Pedro Enrique por un delito de amenazas con arma en domicilio familiar.

Alega en apoyo de tales pretensiones, en síntesis, que:

- La sentencia apelada incurre en error en la forma de valorar la prueba personal, por insuficiencia de la motivación fáctica, por falta de exahustividad de los razonamientos, por falta de razonabilidad según las máximas de experiencia, por indefensión de la recurrente, vulneración de su derecho a un proceso equitativo y por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

- Las pruebas testificales que indica se practicaron con el resultado que expone, incurriéndose en contradicciones por algunos declarantes, en relación con lo que manifestaron en fase de instrucción.

- El Ministerio Fiscal actuó en el juicio oral con presunción de falta de credibilidad en algunos testigos.

- No cabe modificar los hechos probados de la sentencia absolutoria, si para ello deben valorarse medios probatorios tributarios de la inmediación en su recepción, tal como lo viene declarando de manera reiterada el Tribunal Constitucional ( TC) desde su sentencia 167/2002 . Debe tenerse presente que el régimen de apelación es limitado, no habiendo cauce legal para reiterar la práctica de pruebas ya celebradas ante el juzgador de instancia.

- Existe prueba de cargo demostrativa de las actuaciones reprochadas al acusado, a la vista del testimonio de la denunciante y de su hermano Borja , que es verosímil, persistente y sin móvil de resentimiento, no pudiendo ver terceros los hechos, porque ocurrieron en la vivienda.

- Interesa la revocación de la sentencia, con declaración de nulidad del veredicto por insuficiencia de motivación y la constitución de un nuevo juicio con inmediación.

Dado traslado del recurso a las demás partes, la defensa del acusado presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada. Afirma que la recurrente intenta introducir en el recurso prueba que no se efectuó en el juicio oral, como lo son las declaraciones efectuadas ante el Juez de Instrucción, que no se llevaron a la vista, por lo que no se pueden traer ahora a debate. La única parte que aludió y trajo al juicio parte de las declaraciones de instrucción: de la recurrente y de su hermano, fue la defensa.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal -que modificó sus conclusiones provisionales en el acto del juicio oral, para retirar la acusación- manifestó adherirse al recurso.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

En primer lugar, y aunque carezca de efectos prácticos en esta causa, debemos comenzar por negar legitimación al Ministerio Fiscal para adherirse al recurso de apelación formulado por la acusación particular de Coro .

Para poder recurrir una resolución es necesario que la misma cause gravamen a la parte recurrente; es decir, que le afecte desfavorablemente, como establece el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), de aplicación supletoria al proceso penal, tal como lo dispone el art. 4 LEC .

Y una resolución afecta desfavorablemente a una parte cuando no ha acogido sus pretensiones, causándole así perjuicio en sus intereses procesales. Pero cuando la resolución acoge íntegramente las pretensiones de la parte, ésta carece de legitimación para recurrirla.

Es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo admite excepciones a la regla general que acabamos de exponer, regla que tales Altos Tribunales mantienen de manera constante. Así, admiten la legitimación para recurrir a las partes que vean acogida su pretensión en la parte dispositiva de las resoluciones, pero se vean perjudicadas por extremos contenidos en otros apartados de la misma. Y admiten la adhesión heterogénea de quien no recurrió en un primer momento, ad cautelam,para el supuesto de que sea estimado el recurso principal. Pero ninguna de tales excepciones concurren en el caso que nos ocupa -ni se aduce su concurrencia, ni se aprecia por esta Sala- por lo que no cabe sino negar al Ministerio Fiscal su legitimación para adherirse de la manera homogénea que ha efectuado al recurso principal formulado por la acusación particular. Como hemos expuesto, en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales, para retirar la acusación y solicitar la absolución del acusado. Vio, por tanto, estimada en sentencia la pretensión que mantuvo en el juicio oral, por lo que dicha sentencia no le afecta desfavorablemente y no la puede recurrir, ni de manera principal, ni adhesiva.

TERCERO.-La acusación particular mantuvo la acusación en el plenario, por lo que resulta plenamente legitimada para mantener dicha postura en esta alzada. Previamente a abordar su recurso, debemos partir de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria, tras los trámites que indica. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2.002, de 18 de Septiembre ; 170/2.002, de 30 de Septiembre ; 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004, de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9- 5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11-2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16 , 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46 , 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 184/2009, de 7-9 ; 30/2010, de 17-5 ; 45 y 46/2011, de 11-4 ; 135/2011, de 12-9 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, de 17-10 ; 126/2012, de 18-6 ; 201/2012, de 12-11 ; 105/2013, de 6-5 , etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quemrevisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones personales prestadas en dicho Juzgado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada ha venido a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Ahora bien, precisa dicho Tribunal que, en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quemlas garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución Española , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna; por el contrario la prueba testifical o la pericial, o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, que no puedan ser valoradas en la segunda de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; 135/2011 , de 12-9, etc.)

II.-Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

III.-Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias.

El Tribunal Constitucional ha entendido (Así Ss 23/1987 , 90/1990 , 180/1993 , etc.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así Ss 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002 ) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quoes revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quocon las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

IV.-En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

Y evidentemente, caso de declarar la nulidad de la sentencia, lo que procedería es reponer el procedimiento en el estado en el que se encontraba antes de incurrirse en causa de nulidad, tal como dispone el art. 792.2 LECrim y se desprende del art. 243.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; es decir, antes del dictado de la sentencia, a fin de que el juzgador de instancia, ante quien se celebró el juicio oral, dicte nueva sentencia que cumpla los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Pero nuestro ordenamiento procesal penal no contempla la posibilidad que se sugiere en el recurso, consistente en que se repitan ante este Tribunal de alzada pruebas que ya se practicaron en la primera instancia y, menos aún, sólo algunas de las pruebas allí practicadas. No cabe que celebremos vista con el contenido que se solicita en el recurso.

CUARTO.- I.-En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

· ·la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena,

· ·esta solicitud se basa, en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa,

· ·todas dichas pruebas se han practicado ante el juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada,

· ·salvo la prueba documental, tales pruebas requieren de inmediación para su adecuada valoración, como ocurre con la declaración del acusado y la de los testigos.

En consecuencia con lo expuesto, dado que el recurso no se limita a proponer una distinta valoración de prueba documental ni pericial documentada alguna, o una mera revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, que partiera de los hechos base fijados por el juez de instancia, nuestro enjuiciamiento ha de limitarse a comprobar la racionalidad de la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia.

II.-Dicha sentencia comienza exponiendo el resultado de las declaraciones practicadas en el plenario por:

- El acusado, que negó estar a las 21,30 horas en su casa, manifestó que estuvo sobre las 7,30-8 horas de la tarde para dejar la mochila y bajar a la tienda y que hasta las 10,15-10,20 horas, en que va al cajero. No habló con el hermano de su mujer ese día, no tiene armas de fuego, ni es cazador. Ha trabajado en seguridad y ha utilizado pistolas y ha tenido en casa sprays, chaleco y porras. Que llamó a su hermana sobre las 9,05 y Juan Carlos iría sobre las 9,15. La caja registradora no está en hora, marca una hora antes. Reconoce el ticket que se le exhibe, correspondiente a una compra que hizo Juan Carlos . Este se iría sobre las 9,30 horas y, al poco, llegó su hermana, con la que estuvo hablando y quien se marchó hasta las 9,50 o 9,55.

- La testigo Coro , quien declaró que a las ocho de la noche estaba cenando, llega el acusado, tira la mochila en la cocina y le dice que qué hace su hermano ahí. A las nueve y media el acusado vuelve a subir, estaba intentando dormir a la niña y su hermano en la otra habitación durmiendo con su hijo el mayor...Ella ve que en la mesa del salón estaban los dos estuches de las pistolas. Hace muchos años vio las pistolas encima del armario de la habitación donde él dormía. Ello fue hace años. Al quedarse embarazada ella vació la cama y al fondo guardó esas armas y ni se le ocurrió que él se iba acordar. Sale de la habitación, y ve las dos cajas, las mismas que ella antaño había escondido. No supo si eran o no de fogueo como él le dijo en su día. Sabe que a las nueve se cierra la tienda y a las 11:45 sube a casa. Excepto ese día, él cumple a rajatabla el horario. El acusado, en la tienda, lo que hace es recoger la fruta, meterla en la cámara y hacer cuentas. Estaban ya en proceso de separación. Su hermano vive en Murcia y cada vez que alguien viene de fuera a los niños les hace ilusión dormir con quien viene. Ella tenía miedo y por eso le dijo a su hermano, el día 29 de mayo, que viniera. El 26 ella le dijo que se separaba ya. El miedo se debe a que su marido no aceptó la decisión tomada por ella de separarse...Vio los estuches cerrados encima de la mesa, ella no los abrió. Entra ella con la niña y siente mucho miedo porque ha visto los estuches, eran maletines uno pequeño negro y otro más grande gris. Le dice que a su hermano también le diga que salga de la habitación para despedirse de su hijo. Su hermano le cuenta que al salir de la habitación del niño se levantó del sofá para entrar en la habitación, el acusado le dice, con la mano levantada, 'que sepas que tú no me llegas ni a la suela de los pies y tu hermana lo va a pasar muy mal', sin dar la espalda a su hermano amartilló el arma. Su hermano sólo vio una pistola. Al decir esas palabras pensó que le mataba y luego iba a por ella y agachó la cabeza como esperando a que le disparaban. Entonces oyó la puerta y ella salió y ya no vio ni a Javi ni a las pistolas. A ella le entró pánico, pensó que venía a por ella, le dijo que se fuera a la habitación con los niños y le dio un cuchillo que envolvió en un cojín. Y le dijo que no saliera. Sintió miedo porque podía volver a entrar, estaba segura que iba a matarla. En ese momento no cerró la puerta por dentro, pero luego su hermano sí. Cree que habló bajito el acusado para que ella no oyera, pero sí oyó el amartillar del arma. Cuando su hermano levantó la cabeza no vio las pistolas, ella no ha encontrado estos días nada en casa, únicamente una porra extensible. Ella llamó a los municipales y ellos avisaban a la Ertzaintza. Su hermano le dijo que subieran a casa de la vecina por si él volvía, si bien antes la llamó por teléfono. A las diez y cuarto llegó su marido a casa como si nada. Desde que se fue a que volvió pasaron 45 minutos. Ella no estaba delante cuando su marido llega, su vecina le cuenta que su marido niega los hechos. Cree que su marido ha tenido licencia de armas...la relación de su hermano y Pedro Enrique ahora mismo es mala. Hace años el acusado le insistió para que viniera a trabajar como electricista y lo cierto es que le despidió y su hermano se lo tomó muy mal. A partir de entonces la relación es mala. El acusado odia a toda su familia...Ha trabajado en la tienda y la caja registradora refleja una hora menos... Su marido es diestro, su hermano le dijo que tenía el arma en la mano derecha. Que no recuerda haber dicho en la declaración judicial que el arma era de fogueo (minutos 10:30 y 31:25).

- El testigo Luciano reseñó al Ministerio Fiscal que recuerda lo que ocurrió en casa. Estaba en la cama con su tío Borja . No oyó gritar a su padre pero es cierto que fue a despedirse de él. Le dijo que le quería mucho y que no lo olvidara...Es cierto que su hermana, junto con su tío, se fueron a una habitación, porque su padre cargó dos pistolas delante de Borja insultándole. Eso lo vio él porque la puerta estaba un poquito abierta. Vio que la puerta estuviera abierta una cuarta parte. Su cama está al fondo y la puerta la ve enfrente. Que salió de la cama, vio a su padre primero un poco a través de la puerta y luego cuando se fue salió al baño y a la cocina (después de preguntar). Vio que sacó dos pistolas las cargó con balas y amenazó. El tío Borja le contó que pasó eso... Borja le contó que le amenazó con las dos pistolas insultándole, que era una mierda y que no servía para nada. Subieron a donde la vecina, la madre les dijo que corrieran y subieran a casa de Araceli porque papá le iba a matar. Durmieron en casa de la vecina.

- El testigo Borja relató al Ministerio Fiscal que su hermana le llamó el jueves para venir. Llamó a su madre y le dijo que tenía mucho miedo, Javi está muy agresivo y su madre, al llegar a casa le dijo que tenía que venir para Donosti porque su hermana estaba muy mal y para que no le pasara nada tenia que venir. Llegó a casa el viernes y ella le dio un abrazo con miedo, estaba súper asustada y llorando, le dijo que tenía mucho miedo porque su marido chateaba en redes sociales, que estaba agresivo porque el día antes le había dado un golpe al sofá...Él controlaba a su hermana para que no le pasara nada. De siempre ella les había dicho que temía del acusado...De lejos vigila los encuentros en el parque y no pasa nada. En el pasado trabajó con el acusado y se fue él, no le despidió el acusado, no pudo trabajar con él porque es muy dominador... Estos días, desde que vino, no pidió explicaciones al acusado, sí escuchó que el acusado decía que qué hacia él en casa, que si estaba el hermano por su parte el acusado iba a traer a Monti, una amiga. La relación con el acusado era mala, no se lleva bien con el acusado...el acusado volvía a casa tarde, estaba todo el día fuera y solo iba a dormir...El día 2 de junio, a las ocho de la noche estaba cenando junto a su hermana y los dos sobrinos. Llega el acusado y les dijo que qué hacia éste aquí, por qué no lo había echado y ella le dijo que había hablado con el abogado y que no podía echarla y él le dijo que iba a traer a Dulce , una chica que hace vídeos y se masturba. No se metió en la conversación, no quería meter leña. El acusado se fue. Cada uno se metió con cada niño a una habitación, el niño quería jugar con el móvil y se lo dejó, serían las nueve y media, escuchó la puerta y oyó jaleo, pensó que eran los vecinos. Al rato llamó su hermana a la puerta y le dijo que el acusado quería hablar con su hijo. Vio a su hermana tranquila. Se sentó en el sofá, pasaron cinco minutos, agachó la cabeza hacia la habitación con su sobrino y le dijo que no le llegaba a la suela de los zapatos y que su hermana iba a acabar mal y en ese momento se encaró y entonces vio una pistola y cree que al acusado se le escapó una sonrisa. Se giró y vio una bala plateada y como cargaba la pistola y amartillaba el arma. El tema de las pistolas tenía estuches, pero no los vio en la casa. Pero, que sí, que los vio encima de la mesa, no recuerda el color, vio dos estuches cree que cuadrados. Vio los estuches, agachó la cabeza y fue al sofá. Cuando se cruzan se detienen, tenía cara de odio. Tuvo que pasar a la habitación del niño con la pistola... No sabe qué pistola era, no controla el tema de armas, pero era claro que era una pistola. Era una pistola verde oscura, no sabe si de tambor o de culata, pero de esos detalles no se acuerda, pero sí que era de tambor. Cuando salió de la habitación no se fijó, no miró a la cara al acusado, no sabe la ropa que llevaba, sólo se fijó en la cara cuanto le paró y vio la pistola. El acusado, cuando se dirige a él tenía solo cara de odio. Cree que entró en la habitación del niño con la pistola escondida, sí la sacó de algún sitio, él se la vio en la mano. Cree que la sacaría en la habitación del niño. Se quedó mirando la mano, pensó una pistola, vio una bala y que la cargaba y pensó que iba a por él y luego a por su hermana. Tuvo miedo esa noche, lloró y también al día siguiente. La bala, cuando amartilla el arma, estaba ya dentro. Vio la bala en la recámara, lo hizo despacio. No pensó nada, pensó más por su hermana. Cuando amartilla el arma no hizo ni dijo nada. Habló bajo. Tras irse el acusado, estaba en la habitación de su sobrino, tenia miedo, no podía reaccionar, el miedo le puede. Sale de la habitación, le cuenta que su marido le había enseñado una pistola y lo que le había dicho. Su hermana le contó a la vecina que su marido había sacado una pistola y que tenía miedo. Con la vecina habló y le dijo que había sacado una pistola y que la había cargado, le dijeron que tenía miedo. Solo a preguntas del Ministerio Fiscal dijo que también habían dicho a la vecina que le dijo que iba su hermana a acabar mal...A la defensa sostuvo que...En sede judicial dijo que agachó la cabeza y vio la forma de una pistola, pensó que era un juguete o algo, pero en ese momento estaba nervioso. Lo que vio fue una bala plateada. No sabe el color de las balas. En la declaración judicial dijo que vio dos cajas, luego entró y se quedó blanco. Vio a Pedro Enrique irse con dos cajas y la pistola en la mano. Cuando iba camino de la habitación del niño vio que él cogía las cajas, la pistola y se iba. La puerta de la habitación del niño estaba cerrada, la cerró Pedro Enrique . Cuando se fue, a los pocos minutos salió de la habitación de su sobrino, fue a la habitación donde estaba su hermana, tocó la puerta de la habitación, su hermana salió y le contó lo sucedido. Vio la bala.

- El agente de la Ertzaintza NUM002 , ratificado el atestado, narró al Ministerio Fiscal que acuden al domicilio tras recibir una comunicación pero no sabe quién da el aviso. Al llegar se encuentran a la víctima en el domicilio de una vecina y les cuenta que ha sido objeto de malos tratos psicológicos por parte de su pareja, que no aceptaba la separación y que su marido había mostrado un arma de fuego con un arma en la recámara...El hermano dijo que se había trasladado al domicilio porque ella tenía miedo de agresiones físicas y que había sido amenazado diciendo que era poca cosa y si quería hacer algo no podía hacer. El acusado llega a su domicilio y entonces se le detiene. Se encontraba y llega tranquilo. Negaba los hechos...El hermano cree que estaba preocupado, asustado, en estado de ansiedad, de preocupación. Les creyó. La mujer estaba llorando y se encontraba desbordada...que al llegar vieron luces en el comercio pero eran de las máquinas de refrigeración. La bala se puede ver.

- La testigo Flor señaló a la defensa que hace un curso con la hermana del acusado y el día 2 salieron del curso sobre las nueve y cinco-nueve y diez. Luego se quedaron un ratito hablando, y a continuación fueron hasta la intersección con la CALLE000 , a la que llegarían sobre y veinticinco y media. Se despidió de Marisa y le dijo que iba a la tienda porque había quedado con su hermano. Le comentó que le había solicitado un psicólogo. Vio que iba hacia la tienda...serían sobre y veinticinco, y media, menos veinticinco. No vio al acusado.

- El testigo Juan Carlos dijo a la defensa que el día 2 de junio sobre las nueve y algo estaba en su casa y acudió a la tienda de Ola Kalea, porque necesitaba unas bombillas para un trabajo al día siguiente y fue a consultar al acusado y aparte hizo una compra. Llegó a la tienda, hizo la compra y luego le preguntó para comprar bombillas. Desde la tienda hizo la llamada, a las nueve y veinte, al socio del acusado. Conversaron un rato el acusado y él y hasta las nueve y media, por ahí, estuvo en la tienda...saldría de la tienda a las nueve y media. El acusado estaba recogiendo, no cree que tuviera prisa. Estaba solo en ese momento, pero no le metió prisa para que terminara de comprar. Luego se fue a su casa. No puede afirmar al 100% 9 y media pero cree que sí lo serían. Entre que termina de hablar con el acusado y paga calcula que le daría esa hora.

- La testigo Marisa afirmó a la defensa que hace un curso en la casa de cultura, al que también acude Flor , suelen salir sobre las nueve o nueve y cinco. Según salía del curso recibió una llamada de su hermano, se colgó y le llamó ella, habló con él, le pedía un psicólogo y le dijo que se acercaba a la tienda y hablaban más tranquilos. Mientras Flor hacía una pregunta a la profesora ella habló con los compañeros y luego fueron juntas. Al llegar a la altura que se ve la acera de la tienda, se quedaron unos minutos hablando y sobre las nueve y veinticinco-nueve y media estaba en la zona. Vio a Juan Carlos salir de la tienda. Estuvo en la tienda hasta las diez menos cinco porque antes de las diez bajan las persianas. Le dijo que le proporcionaría el teléfono de una psicóloga...desde las nueve y veinticinco hasta las nueve menos cinco estuvo con su hermano en la tienda...hablando con su hermano.

III.-La juzgadora de instancia expone a continuación en su sentencia que:

'...han sido puestos de relieve...por el Ministerio Fiscal y la propia defensa, motivos espurios en el espíritu de la denunciada, que le llevaron a interponer la denuncia y a dotar a ésta de un determinado contenido, así como en el hermano de la misma, que como testigo depuso en el acto del plenario. Y lo cierto es que acusado y perjudicada se encuentran en proceso de separación, habiendo la última trasladado a la hermana del primero que separada, quería quedarse con la vivienda y con los niños. Se detectó igualmente por esta Juzgadora un enfado o molestia de la perjudicada hacia acusado, consecuencia de la vida sexual que éste último llevaba, según la denunciante, a través de las redes sociales. Y respecto al testigo que viene a respaldar la teoría de la denunciante, reconoce sin ocultarlo que tiene mala relación con el acusado. Estos motivos que acaban de señalarse, puestos de manifiesto en el acto del juicio oral, hacen que, cuando menos, las declaraciones de estas dos personas deban de ser tomadas con prudencia y precaución.

...existen elementos que llaman la atención una vez ambas declaraciones son puestas en conexión. Así, primeramente, la denunciante contó con todo lujo de detalles que llamó a su hermano a Murcia para solicitarle su presencia en Lasarte-Oria dado el gran temor que había comenzado a sentir frente a su esposo, a causa, en esencia, del episodio acaecido cuando le traslada que va a separarse...en que el acusado golpea el sofá, teniendo la convicción en su fuero interno de que el golpe iba dirigido hacia ella... Expresamente afirmó que le dijo a su hermano 'Perico ven'. Sin embargo, frente a tan clara afirmación de la denunciante, el hermano de ésta, el testigo Borja , dijo que su hermana no habló con él sino con su madre y que fue ésta la que le dijo, al llegar a casa allá en Murcia, que tenía que venirse para Lasarte porque su hermana había llamado diciendo que tenía miedo de su marido. Sostuvo, asimismo el testigo, que el acusado siempre ha querido separarse de su hermana, que ella en cambio no quería separarse sino que pretendía salvar el matrimonio. Claramente la mujer dijo que fue ella quien tomó la decisión de poner fin al matrimonio, que era su marido quien no la aceptaba y trataba de que continuaran las cosas como hasta entonces...En su relato, la denunciante reseña que ya la semana anterior, antes desde luego de la llegada de su hermano, su marido la había amenazado, diciéndole que ya vería, que se iba a quedar en la calle y él con los niños. A lo que, contradictoriamente, su hermano afirma que ello se lo había dicho siempre. Igualmente, trasladado por acusado y denunciante que fue el primero quien despidió a su hermano, una vez lo contrató para trabajar en la empresa de electricidad, sin embargo el propio hermano dice que ello no es así, que fue quien se marchó porque no podía trabajar con el acusado...

Borja se contradijo en un hecho tan crucial como si los estuches en los que, presuntamente, se encontraban las armas, estaban o no encima de la mesa de la sala. Por que en un primer momento dijo que no vio los estuches en la vivienda, para luego sostener que sí los vio, en la mesa del salón. Es igualmente muy contradictorio que traslade que tras el encontronazo con el acusado una vez sale éste y se dirige él hacia la habitación del menor, penetre en la habitación de este último, ya con mucho miedo, y sin embargo diga luego que pudo ver cómo el acusado, antes de abandonar la vivienda, cogía las cajas que estaban encima de la mesa de la sala y con ellas se marchara de la vivienda. Fue incapaz el testigo de sostener un relato mínimamente verosímil, consistente y coherente en relación al momento en que ve el arma al acusado, arma que es incapaz de describir, contradiciéndose en la declaración de instrucción a la mantenida en el juicio oral respecto a su propia apariencia (que pareciera un juguete o que, claramente y según en el juicio oral, jurándolo en varias ocasiones, era una pistola). Aun cuando sí llegó a afirmar, ante la lógica insistencia del Ministerio Fiscal, puesto que era el extremo que determinaba los hechos objeto de acusación, de gravedad -la amenaza con arma de fuego-, que era un revólver (en tanto tenía tambor) y para el caso de que fuera así, resultando imposible amartillarla como se describió por el testigo. Incluso en lo que traslada a la vecina cuando suben a su casa, únicamente dice el testigo en primer lugar, que el acusado había exhibido un arma y la había amartillado en su presencia, y ya ante la casi contestación puesta en su boca por el Ministerio Fiscal a su propia pregunta, que con ella había amenazado a su hermana. De este modo, y por más que la acusación particular sostenga que, precisamente, esa incapacidad para proporcionar detalles deba suponer que deba otorgarse credibilidad al testimonio porque no dice más que lo que pudo ver, lo cierto es que el testigo respondía y daba tantas posibilidades como las que se le ofrecían.

Resulta del mismo modo llamativo que el testigo dijera que cuando su hermana le llama para que salga de la habitación estaba tranquila, en tanto que la mujer afirmara que, ya que había podido ver las cajas de las armas encima de la mesa del salón, estaba muy asustada, con mucho miedo y que así entró en la habitación de la niña una vez que, no olvidemos, su hermano sale de la habitación del niño, tras su aviso.

Tampoco puede pasarse por alto la circunstancia de que la denunciante afirmó que, en fecha 7 de abril de 2014, acudió a su médico de cabecera, habiéndole ésta diagnosticado maltrato psicológico sufrido a manos de su marido. Llama y mucho la atención que si ello hubiera sido así, no exista un procedimiento penal abierto, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, para tratar de depurar tales hechos, ya que las máximas de experiencia indican que, conforme al protocolo establecido, los partes médicos, para el caso de existir sospecha de maltrato sobre la mujer, son remitidos al Juzgado a los efectos oportunos. Nada semejante obra en esta causa (de hecho la acusación particular sostuvo en fase de informe que en el JVM no se estimó oportuna la remisión a la denunciante a la UVFI, con la consiguiente transformación del procedimiento Diligencias Urgentes a Diligencias Previas, que supondría la adopción de tal decisión).

...las declaraciones de los testigos de cargo...no pueden ser calificadas como de sólidas, firmes, veraces objetivamente, resultando claramente insuficientes a los efectos pretendidos.

...la declaración del hijo menor de acusado y denunciante, Luciano . No pudo pasársele a nadie por alto en el plenario, que el menor no se ajustó a la verdad en el relato de los hechos, que fabuló y lo que aún se muestra más grave, trasladó un relato totalmente dirigido por quien en este juicio tenía interés. Poco más puede añadirse, simplemente que las contradicciones, lógicas de un niño de 8 años que ha oído una conversación entre adultos, al que le han dicho que su padre, en casa, ha exhibido un arma de fuego y que les va a matar, fueron manifiestas, llegando a decir que su padre no estuvo en casa más que a las nueve y media y que, de su propia mano, pudo ver dos pistolas cargadas con balas con las que su padre insultó y amenazó a su tío. Huelga hacer más comentarios, simplemente la reprobación que merece la circunstancia de que se trata de aprovechar de un pequeño, de las manifestaciones de un menor, que debería quedar totalmente al margen de las discusiones existentes entre una pareja ya deteriorada que va a poner fin a su vínculo, extremo éste ya de por sí doloroso para un niño.

...La falta de corroboraciones periféricas no puede extenderse a la tesis mantenida desde un inicio por el acusado, quien afirma que no estuvo en su casa a la hora en que se le ubica allí porque, simplemente, estaba trabajando. Y así, para apoyar y respaldar su escenario, propone en primer lugar la declaración de Juan Carlos , persona en la que ningún ánimo espurio se observa, mostrándose su testimonio por ello objetivo y creíble...Relato precisamente corroborado por la documental aportada por la defensa, número dos, en que es de ver el último ticket es de hora 20:31. La propia denunciante respaldó el hecho argumentado por el acusado, de que la caja registradora marca una hora antes. Por tanto, el ticket está expedido a las 21:31 horas, resultando los objetos comprados los mismos que tanto acusado como testigo refirieron (en esencia bollería y zumos).

Igualmente, el escenario del que hablamos aparece corroborado por la declaración de la hermana del acusado, de cuya objetividad tampoco se duda ya que, a su vez, aparece refrendada por otra persona totalmente ajena al procedimiento, la testigo Flor ...

La conclusión que debe extraerse de estas declaraciones testificales es que resulta imposible que el acusado pudiera estar en su domicilio, cometiendo los hechos objeto de acusación, a las nueve y media de la noche. No existe, alrededor de esas horas, una única fracción de tiempo que le permitiera abandonar la tienda, subir a casa, cometer los hechos y volver a la tienda. La cronología especificada y proporcionada por los testigos impide absolutamente tal posibilidad...

Y ya, la documental que como nº 1 se aportó por la defensa en el plenario, respalda igualmente al acusado en cuanto que hasta que no ingresó la recaudación de ese día, no volvió a casa. Momento en que es detenido por la Ertzaintza...

IV.-Hemos querido plasmar en esta sentencia el razonamiento efectuado por la juzgadora de instancia en la suya, porque consiste en un profundo análisis de las pruebas practicadas en la causa, de las declaraciones de los declarantes individualmente consideradas y de todas las pruebas en su conjunto, poniendo unas en relación con las otras.

A la vista de lo expuesto y del principio de presunción de inocencia, que asiste a todo acusado en un proceso penal, no cabe considerar que dicho razonamiento sea contrario a las reglas de la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos. Y al impedir la referida doctrina del Tribunal Constitucional que el órgano de apelación modifique, en perjuicio del acusado que resultó absuelto, los hechos que dicha sentencia tiene por probados, derivados de la valoración que efectúe de las pruebas personales, ya que carece de la inmediación de la que sí gozó el juzgador de instancia, no cabe otro pronunciamiento que la desestimación de la alegación que se efectúa en el recurso de que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba. Por cuanto llevamos expuesto, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO.-Al no apreciarse temeridad, ni mala fe en el recurso que nos ocupa, se declararán de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Coro contra la sentencia dictada el día 20-6-2014 por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.