Sentencia Penal Nº 245/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10701/2014 de 25 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ramona , Visitacion , Laureano e Nicolas , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que les condenó por un delito de asesinato; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del Primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Gutiérrez Figueiras, Morales Hernández-SanJuan, Pato Sanz y Dema Jiménez; Siendo parte recurrida Teodosio y Carlos Ramón representados por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1.- Seguido por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección Segunda el procedimiento de La Ley del Jurado con el nº 37/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº Uno de Verín y seguida por el trámite del Tribunal del Jurado 928/2012 por el delito de homicidio, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se dictó Sentencia, con fecha diecisiete de febrero de dos mil catorce que recoge los siguientes Hechos Probados:

'Entre los meses de mayo y junio de 2011, los tres acusados Ramona , Visitacion y Laureano , esposa e hija de Borja , respectivamente, siendo el tercero novio de Visitacion , todos ellos mayores de edad penales planearon matar a Borja .

A ese fin decidieron contratar a un sicario que le causase la muerte a causa de que creían que Borja se quería divorciar porque tenía otra relación sentimental y ello iba a provocar el reparto del patrimonio conyugal.

Dentro del plan proyectado, la acusada Ramona iba a ser la que aportase el dinero para pagar al sicario elegido.

En ejecución de ese acuerdo, Laureano se encargó de buscar a una persona que estuviera dispuesta a matar a Borja .

Con ese objeto, contactó en el club 'Gran Rancho' de Verín con el acusado Nicolas -apodado ' Chispas '-, al que acabó contratando para matar a Borja a cambio de una cantidad de dinero que se acordó en 5000 euros, siempre siguiendo las instrucciones de las otras acusadas Ramona y Visitacion .

Laureano le proporcionó a Nicolas los datos necesarios para que aquél pudiera identificar y localizar a Borja , enseñándole su foto y los lugares que frecuentaba, entre ellos el garaje donde se guardaban los autocares de la empresa 'Autocares Guerra' en la que trabajaba Borja , sito a la altura del PK 2,000 de la carretera N-532 (Verín-Portugal) así como la zona de la Estación de autobuses de Verín.

Igualmente, Laureano le pagó a Nicolas diversas cantidades de dinero que este le pidió en varias ocasiones en que se vieron para planear la muerte de Borja y buscar lugares propicios para matarle.

Ello ocurrió siempre tras consultarlo con las otras dos acusadas.

Tras diversos intentos fallidos el día 11 de septiembre de 2011 por la tarde, Ramona , Visitacion y Laureano decidieron que debía ejecutarse su plan y, para ello, Laureano fue a buscar a Nicolas en su furgoneta a Portugal, le prestó un móvil para comunicarse con él durante esa tarde y le dejó en las inmediaciones de la nave - sita a la altura del PK 2,000 de la carretera N-532 (Verin-Portugal)- donde sabían que iba llegar Borja en el autobús que había conducido ese día procedente de la playa de Samil. Asimismo, Laureano le avisó, a través del teléfono que le había prestado, del momento en que el autobús llegaba a la nave para que estuviese preparado.

Cuando llegó Borja a la nave y se quedó solo en el lugar, después de abandonar los pasajeros el autobús y marcharse de la nave, en hora aproximadamente comprendida entre las 21.45 y las 22.00 horas, el acusado Nicolas , con propósito de causarle la muerte, le golpeó repetidamente con una barra de hierro de 72 cms de largo por 3 de ancho en la cabeza y en otras partes del cuerpo y le hizo un corte en el cuello de 10 cms. causándole varias lesiones en la cabeza y la cara que le provocaron múltiples fracturas craneales y hemorragias subaracnoideas en el cerebro que le acabaron provocando la muerte.

Para ello Nicolas , actuando con intención de asegurar su muerte, abordó a Borja por la espalda practicándole el corte y propinándole los golpes con la barra de hierro en la forma señalada en el apartado anterior.

Mientras Nicolas se encontraba dentro de la nave, Laureano estuvo dando vueltas y circulando varias veces por delante de la nave con intención de recoger al primero después de que matase a Borja .

Una vez que Nicolas dejó a Borja tirado en el suelo en el lugar en que le había atacado con heridas mortales, contactó con Laureano para que le alejase del lugar en su furgoneta, lo que hizo este dejándolo momentáneamente en una caseta de una viña hacia la zona de Cabreiroá-Verín, mientras él fue a hablar con Visitacion , la cual se encontraba en la terraza del Bar Colón de Verín tomando una consumición.

Una vez allí, Laureano le preguntó dónde estaba guardado el dinero, indicándole Visitacion que estaba en el armario de su habitación, en un bolsillo de una chaqueta. Laureano cogió el dinero y volvió a la caseta a recoger a Nicolas , al que entregó la suma de 5.000 Euros, y lo condujo a Portugal.

El dinero mencionado en el apartado anterior, lo tenía en su poder Visitacion , pero era propiedad de su madre Ramona , la cuya se lo había entregado previamente al fin indicado.

El acusado Laureano confesó a la Guardia Civil y en el Juzgado su participación en los hechos colaborando destacadamente en el esclarecimiento de los hechos.

El fallecido era trabajador por cuenta ajena de 'Autocares Guerra S.L.' de la localidad de Verín.

A Borja le sobrevive su hermano Carlos Ramón y dos nietos menores de edad.'

2.- Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se emitió el siguiente pronunciamiento:

" QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO,

Debo CONDENAR Y CONDENOa la acusada Ramona como responsable en concepto de autora de un delito de ASESINATOmediante precio, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa la acusada Visitacion como responsable en concepto de autora de un delito de ASESINATOmediante precio, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de parentesco del art. 23 CP a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena.

Debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Laureano como responsable en concepto de autor de un delito de ASESINATOmediante precio, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de confesión a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena.

Debo CONDENAR Y CONDENOal acusado Nicolas como responsable en concepto de autor de un delito de ASESINATOya descrito, mediante precio y concurriendo la circunstancia específica, cualificativa de agravación, del art. 140 CP , de alevosía, a la pena de VEINTIDÓS AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán solidariamente a Carlos Ramón en la cantidad de 45.000 eurosy a Felix y Horacio en la persona de su padre Teodosio en la cantidad de 20.000 eurosa cada uno de ellos, sumas que devengará, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, los intereses legales previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con expresa condena al pago solidario de las costas procesales por iguales partes, incluidas las de las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad les será abonado a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Únase a esta resolución el acta del Jurado".

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por los recurrentes remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que dictó Sentencia con fecha nueve de julio de 2014 conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

"Desestimando los recursos interpuestos por las representaciones de Ramona , Visitacion , Laureano e Nicolas y, supeditadamente, por don Teodosio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 en el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo número 37/29013 ).

Se imponen las costas de este recurso a los acusados por partes iguales y solidariamente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona".

4.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuesto por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Ramona .

Motivo primero.-Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 24.1 CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 139 CP en relación con la falta de aplicación correlativa de los arts. 147.1 y 148.1 CP .

Motivos alegados por Visitacion .

Motivo único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Motivos alegados por Laureano .

Motivo primero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por falta de aplicación del art. 21.1 º, 4 º y 7º CP . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción de los arts. 66.1 y 2 CP (determinación de la pena).

Motivos alegados por Nicolas .

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ . Motivo segundo.- Por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ) por aplicación indebida del art. 140 y correlativa inaplicación del art. 139 CP y también en relación con el art. 22.1ª CP .

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y la subsidiaria desestimación; igualmente los impugnó las partes recurridas; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día quince de abril de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Visitacion invoca el art. 5.4 LOPJ para denunciar lo que considera una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sería más correcta la mención del art. 852 LECrim , incorporado a la ley en el año 2000 (nueva LEC) para dar una proyección específica en el proceso penal al art. 5.4 LOPJ . El matiz carece de trascendencia.

El recurso va a ser desestimado.

La condena se sustenta en las declaraciones de un coimputado que cuentan con múltiples elementos corroboradores.

Las declaraciones de coimputados pueden ser idóneas para desmontar la presunción de inocencia si están rodeadas de ciertas condiciones.

Como es bien conocido, refiriéndose a esa eficacia desactivadora de la presunción de inocencia de la declaración de un co-imputado, el Tribunal Constitucional ha elaborado unas ciertas pautas valorativas. Sin la observancia de esas reglas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para sostener un fallo condenatorio; no ya 'inutilizable', sino 'insuficiente'. Tal doctrina jurisprudencial que esta Sala ha hecho suya como no podía ser de otra forma (entre muchísimas y por citar solo una STS 881/2012, de 28 de septiembre ), también tuvo reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que vio la luz en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. Su valor es el que le confiere representar un serio intento de convertir en norma la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ('de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón'). Pero en el párrafo tercero introducía una 'cuña' en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consistiese exclusivamente en 'la declaración de coacusados', salvo que otros elementos probatorios 'racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan'. Quedaba así plasmada sintéticamente la doctrina constitucional tal y como ha cristalizado tras una evolución progresiva.

Hay que remontarse a los años ochenta para encontrar las primeras referencias en esta Sala a este tema. La doctrina elaborada inicialmente en el seno de la Sala segunda con inocultable influencia de las reflexiones generadas en algún país de nuestro entorno, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una línea evolutiva en la que pronto asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas de valoración abstractas. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal ha llegado a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello no concurren esas garantías externas -la corroboración-, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese único elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano se mueven unos cánones que son algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser sopesados. En ese nivel se mueve la necesidad de motivar especialmente en los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no existe cuestión sobre una eventual enemistad, pero sí sobre la repercusión penológica que ha tenido en el acusado que ha señalado a sus copartícipes y entre ellos a la recurrente como responsables. Esa declaración mejoró algo su situación penal.

Como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. Puede mentir con impunidad. Si sus declaraciones heteroinculpatorias atraen un trato privilegiado mengua su fiabilidad convirtiéndose en una prueba bajo sospecha. Conviene de cualquier forma modular esa premisa de la que parte todo el desarrollo de las especialidades en la valoración de esta prueba. El hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre , aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también arrojaba luz el ALECrim 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal, anejo al texto principal, se aclaraba que el imputado no podía ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones 'salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros'. La citada STS 1839/2001 explica que ' por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces a otros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa'. Idéntica observación se puede hallar en la STS 522 /2008, de 29 de julio. El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración son impunes.

La reforzada necesidad de razonar la credibilidad del coimputado se acentúa así pues en el caso de declaraciones de quien puede obtener beneficios personales con esa actitud procesal. En esos supuestos hay que argumentar convincentemente la fiabilidad del coimputado. Existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.

El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Ese dato puede menoscabar su fiabilidad; pero si no basta para explicarla y, pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza puede servir de sustento, aunque no solitario a una sentencia condenatoria. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

En el supuesto ahora analizado es claro que a la declaración del coimputado se han anudado beneficios penológicos; menos de los que reclama. Pero eso no empaña su credibilidad basada entre otras razones en que -y con eso entramos en otra regla- concurren poderosos elementos corroboradores que el Jurado destaca.

En efecto, no basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para fundar una sentencia condenatoria. Son necesarias corroboraciones, datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -'mínima' corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : 'constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen demanera genérica la veracidad de la declaración'(vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ó STC 142/2006 de 8 de mayo , 111/2011, de 4 de julio , ó 126/2011, de 18 de julio ).

Las declaraciones del coimputado en lo que atañe a la participación de esta recurrente, encajan perfectamente con el conjunto de elementos corroboradores recogidos en la motivación fáctica del jurado. Cada uno de ellos aisladamente analizado sería lógicamente insuficiente. Su valor nace de su interrelación: el interés económico por la muerte; la enemistad; el extraño, por abundante, tráfico de llamadas con su madre; el mantenimiento de sus relaciones con Laureano pese a conocer ya la responsabilidad del mismo en la muerte de su padre... Todos esos datos tienen difícil explicación desde otras hipótesis y cobran sentido pleno desde la hipótesis que el jurado ha considerado probada.

Las declaraciones del coacusado están por tanto revestidas de las garantías necesarias para erigirse en prueba apta para desmontar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-El recurso de Ramona destina el primero de sus motivos a denunciar supuestas deficiencias en la redacción del objeto del veredicto, queja que encauza por la vía del art. 5.4 LOPJ ( rectius art. 852 LECrim ) en relación con el art. 6_0024art>24 CE y los preceptos de la LOTJ que disciplinan el orden y contenido de tan esencial acto procesal en el enjuiciamiento con Jurado (art. 52 ).

La protesta, que no debiera haber traspasado el trámite de admisión ( art. 884.6 LECrim ), ha de ser rechazada sin entrar en su estudio: las causas de inadmisión en este momento procesal se convierten automáticamente en razones para la desestimación sin necesidad de analizar el planteamiento de fondo.

En efecto: estamos ante un tema que no fue suscitado por la parte ni en el previo recurso de apelación, ni en la primera instancia, en el momento habilitado por la LOTJ para solicitar rectificaciones en el objeto del veredicto ( art. 53 LOTJ y STS de 18 de abril de 2001 ). Es contrario a la buena fe procesal dejar pasar ese momento sin denunciar los defectos, para hacerlos valer solo en el caso de que el veredicto sea desfavorable. Por eso la LOTJ exige la protesta e insiste en la necesidad de formular reclamación y en la imposibilidad, en caso de no reclamarse, de invocar el supuesto defecto en fases sucesivas.

A esto hay que añadir que la sentencia ahora recurrida es la dictada en apelación. En sede del Tribunal Superior de Justicia no se adujo este motivo. No cabe un recurso per saltum,es decir la invocación en casación de temas que no se esgrimieron en apelación ( STS 321/2007, de 20 de abril , citada por el Fiscal en su dictamen, entre muchas otras).

TERCERO.-La misma recurrente bajo la bandera del art. 849.1 LECrim destina el segundo y último de los motivos de su recurso a debatir sobre la presencia de dolo. Reclama la incardinación de los hechos en los arts. 147 y 148 CP .

Habiendo fallecido la persona agredida, se hace complejo vislumbrar qué tema concreto es el que alimenta esta queja que tiene mucho sentido en los casos en que al no haberse alcanzado el resultado letal pueden surgir dudas sobre la calificación (lesiones consumados, homicidio intentado). Consumada la muerte, no hay cuestión.

Solo cabría dar una lectura, un poco manipuladora, del motivo en clave de supuesto excesopor parte del inducido: se le encomendó la causación de lesiones y fue más lejos llegando al asesinato.

Pero esa vía está bloqueada igualmente por la claridad de los hechos probados y por lo contradictorio con toda la prueba de esa alternativa.

La falta de consistencia del motivo conduce a su desestimación.

CUARTO.- Laureano reivindica en el primer motivo de su recurso ( art. 849.1 LECrim ) la cualificación de la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los apartados 1 y 4 del mismo precepto. Destaca la relevancia que para el esclarecimiento de los hechos tuvo su confesión. Sin ella no se hubiese podido averiguar posiblemente la participación de otros coacusados.

El motivo carece de aptitud para prosperar.

No es obstáculo para esa cualificación que la defensa no la hubiese alegado expresamente más que en el momento final del juicio cuando ya era definitivo el veredicto. No deja de ser un problema de fijación de pena en último término. Además, es bien conocida la doctrina sobre la admisibilidad de las cuestiones nuevas cuando son beneficiosas para el acusado y se solicitan sobre la base de los hechos que han sido declarados probados.

Tampoco es óbice para esa cualificación, como aduce alguna de las partes impugnadas, la condición de analógica de la atenuante. No hay inconveniente dogmático en que una atenuante analógica amparada en el art. 21.7 sea apreciada con la eficacia privilegiada que permite el art. 66.1.2 CP .

Las razones de la desestimación son otras; de fondo.

Falta uno de los requisitos esenciales de la atenuante típica de confesión: el cronológico. Eso no ha impedido que cuando la confesión y aceptación de los hechos va acompañada de datos relevantes que facilitan la investigación se le haya podido conferir la condición de atenuante analógica (que no incompleta). Es ese dato adicional (aportaciones de interés investigatorio) el que sirve para soslayar la premisa de que no caben atenuantes incompletas.

Así planteadas las cosas, no cabe utilizar ese elemento otra vez para cualificar la atenuante analógica. La eficacia de esa aportación se agota en este caso en la construcción de la atenuante analógica.

El hecho probado dice: El acusado Laureano confesó a la Guardia Civil y en el Juzgado su participación en los hechos colaborando destacadamente en el esclarecimiento de los hechos.

Son asumibles otros argumentos complementarios de la sentencia de apelación que blande para rechazar esa cualificación: '...la primera declaración colaborativa de Laureano no se produce hasta el día uno de marzo de 2012, siendo así que los hechos acaecen el once de septiembre de 2011 y que en la propia sentencia, en su fundamento noveno (según auto aclaratorio), se nos indica que, pese a su contribución destacada, relevante, al esclarecimiento de los hechos -de otro modo ni siquiera por analogía se podría estimar-, borró las llamadas efectuadas al teléfono móvil usado por Nicolas y proporcionado por el mismo, al tiempo que sostuvo que sólo había encargado un escarmiento y no la muerte'.

Su confesión, además, no se mantuvo a lo largo de todo el proceso (declaraciones de 24 de octubre de 2012): careció de persistencia.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso de Laureano correrá la misma suerte desestimatoria . Reclama subsidiariamente, para el caso de no acogerse la cualificación de la atenuante, que la pena se imponga en su extensión mínima -quince años- a la vista de la relevancia de su colaboración.

Se ataca así una facultad que entra dentro de la discrecionalidad atribuida al Magistrado Presidente. Optó por la pena de dieciséis años, ligeramente superior al mínimo posible. Y lo hizo de forma razonada: su singular protagonismo en los hechos (es quien contrata al sicario y quien le presta la más inmediata colaboración) aconsejaban según el Magistrado Presidente esa elevación respecto del umbral mínimo. Constatada la forma racional con que se ha hecho uso de la discrecionalidad no puede ser revisada en casación.

En abstracto podía ser legal y ajustada a la norma tanto una pena de 17 años como una de 15 años y seis meses v.gr.. Pero la tarea de elegir de entre el marco posible la derivación adecuada la pone la legislación en manos del Magistrado Presidente. No puede usurparse esa facultad: tan solo controlar que se ha ejercido de forma razonable y no arbitraria, lo que exige una motivación convincente que se constata que existe.

SEXTO.- Nicolas en un primer motivo discute la presencia de alevosíaamparándose en el derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ).

Para defender tal pretensión alude a la posibilidad de una lucha previa entre agresor y fallecido según se hipotetiza en el informe de autopsia. Señala elementos de ese informe que supone contradictorios (la causa de la muerte no puede ser al mismo tiempo las heridas causadas con la barra metálica y el corte en el cuello).

No son acogibles estos intentos por descalificar la agravación. El entorno, la planificación, la forma de ataque -esperando al acecho-, convierten en única hipótesis asumible la señalada como probada por el Jurado: un ataque sorpresivo por la espalda con cuchillo y barra contundente frente a quien está desprevenido y desarmado. Que la víctima tuviese ocasión de oponer un mínimo de resistencia -que en una perspectiva ex anteestaba abocada al fracaso, al ser completamente inútil- no enturbia los elementos de la alevosía, correctamente apreciada. Fuese cual fuese en concreto la secuencia de los golpes y ataque con el cuchillo, ha de afirmarse la existencia de prueba bastante para reputar acreditada la alevosía, como hizo el jurado.

El motivo claudica como los anteriores.

SÉPTIMO.-En un segundo motivo este último recurrente busca abrigo en el art. 849.2º para denunciar un error factique derivaría del informe de autopsia. El informe no sería concluyente para fundar la alevosía.

No es eso lo que requiere un motivo de esta naturaleza: se exige que el informe demuestreque no hubo alevosía. El planteamiento que hace es compatible con un motivo por presunción de inocencia (ya rechazado), pero no con la rígida disciplina del art. 849.2º LECrim .

OCTAVO.-Procede condenar a los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARa los recursos interpuestos por Ramona , Visitacion , Laureano e Nicolas , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que les condenó por un delito de asesinato, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Orense a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.