Sentencia Penal Nº 245/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 9/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 9/2016

Procedimiento Abreviado nº 31/2014

Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón

SENTENCIA Nº 245

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

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En Castellón a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 31/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, seguida por delito de estafa contra Leon , con DNI número NUM000 , hijo de Mateo y Zulima , nacido en Enguídanos (Cuenca) el día NUM001 de 1958 y con domicilio en CALLE000 NUM002 de Castellón, con instrucción, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Francisco Sanahuja Paulo, como acusación particular D. Remigio y otros, representados por el Procurador D. Miguel Tena Riera y asistidos por el Letrado D. Jaime Arnau Alonso, y el mencionado acusado representado por el Procurador D. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendido por la Letrada Dª. Arantzazu Ibáñez Jarque, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 12 de julio de 2016 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 31/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que habían sido admitidas, interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos tal y como estimó que habían quedado probados como constitutivos de un delito continuado de estafa, agravada por la cuantía de la defraudación, de los arts. 249 , 250.5 y 74 del Código Penal , y acusando como autor de dicho delito a Leon , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera como autor de dicho delito la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas de acuerdo con el art. 53 CP , mas las costas; y en concepto de responsabilidad civil, interesó el Ministerio Fiscal que el acusado sea condenado a indemnizar a Carla y Jose Augusto en 173.900 €, a Elisa en 26.400 €, a Jesús María y Felicidad en 48.400 €, a Pedro Miguel y Irene en 29.200 €, a Alvaro y Magdalena en 17.500 €, a Aureliano y Nicolasa en 29.500 €, y a Remigio y Sabina en 15.840 €, más intereses.

TERCERO.- El Letrado de la acusación particular calificó los hechos objeto del proceso tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de siete delitos de estafa del art. 248.1 , 250.5 y 74 CP , modificando así las conclusiones provisionales donde había formulado acusación por un delito continuado de esta, y acusando como responsable de esos delitos a Leon , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitó la condena de éste como autor de los expresados delitos a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de cincuenta euros diarios, por cada uno de los delitos, más accesorias y costas, y que asimismo indemnice el acusado a los perjudicados en las cantidades siguientes: a Jesús María y Felicidad 64.400 €, a Pedro Miguel y Irene 25.200 €, a Aureliano y Nicolasa 25.200 €, y a Remigio y Sabina 45.840 €, remitiéndose en los demás a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido o en otro caso la aplicación de la atenuante de dilaciones.

El acusado, Leon , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de estafa a la pena de dos años de prisión según sentencia de 2 de octubre de 2015 dictada por esta Audiencia Provincial, Sección Primera, siguiendo un plan preestablecido y guiado por un ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, actuando como administrador único de la mercantil Cortinajes y Decoración Luján SL y amparándose en la relación de confianza derivada de su relación familiar o de amistad solicitó a diversos parientes y amigos que le prestaran cantidades de dinero con la promesa de proceder a su devolución, con elevados tipos de interés, ya que las gestionaría invirtiéndolas en lucrativos negocios, ofreciéndoles importantes rendimientos, aunque dichas inversiones en realidad no existían siendo el único e inicial propósito del acusado apropiarse de ese dinero y no devolverlo a los prestamistas, para destinarlo a su propio beneficio, a sabiendas que carecía de ingresos y patrimonio suficiente para hacer frente a esos créditos, procediendo a pagar inicialmente los intereses pactados, logrando así crear una apariencia de veracidad que le servía para facilitar la captación de nuevos inversores al difundir aquellos prestamistas los aparentes buenos resultados iniciales. De este modo el acusado consiguió, bien mediante contratos de inversión o bien sin soporte documental alguno, las cantidades siguientes:

-El matrimonio formado por Carla y Jose Augusto entregaron al acusado 60.000 euros en fecha no determinada de 2005, más 89.000 euros en el verano de 2006 y 24.000 euros el 12 de noviembre de 2008, sin que el acusado les haya devuelto cantidad alguna, aunque les dijo que les cedería a cambio el 50% de su negocio, aprovechándose además el acusado de que Jose Augusto padecía un trastorno bipolar grave tipo II, que le hacía una persona fácilmente manipulable, para obtener la última de esas cantidades, logrando que incluso le acompañara al Banco a retirar el dinero.

- Elisa le hizo entrega de 30.000 euros en agosto de 2005, habiéndole reintegrado el acusado 3.600 euros.

-El matrimonio formado por Jesús María y Felicidad le entregaron el 7 de julio de 2006 la cantidad de 60.000 euros primero y 16.000 euros después, de los que han recuperado 11.600 euros.

-El matrimonio formado por Pedro Miguel y Irene entregaron al acusado 30.000 euros en fecha 14 de julio de 2005, de los cuales han recuperado a través de los intereses 4.800 euros.

-El matrimonio formado por Alvaro y Magdalena efectuaron una entrega de 18.000 euros al acusado el día 19 de mayo de 2006, de cuya cantidad han recuperado 500 euros.

-El matrimonio formado por Aureliano y Nicolasa entregaron al acusado 30.000 euros en fecha 14 de julio de 2005, de los cuales les fueron devueltos en intereses 4.800 euros.

-El matrimonio formado por Remigio y Sabina entregaron al acusado el día 14 de septiembre de 2005 la cantidad de 18.000 euros, más otros 30.000 después, en total 48.000 euros, de los cuales tan solo han recuperado con los intereses percibidos 2.160 euros.

En las fechas anteriores a la entrega de estas cantidades el acusado carecía de liquidez suficiente para afrontar las referidas operaciones de inversión, circunstancia que ocultó a los querellantes.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la Prueba

La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana y que se deriva fundamentalmente de la prueba testifical practicada, en particular del testimonio de los perjudicados, documental, así como interrogatorio del acusado.

1.-Que el acusado Leon recibió las cantidades especificados por los perjudicados ha sido admitido por el mismo en fase sumarial y posteriormente en el acto del juicio, aunque existe una diferencia sustancial en cuanto al destino, pues dice ahora que esas cantidades eran para invertirlas en su empresa Cortinajes Luján SL, mientras que en fase instructora dijo que'el dinero recibido de los querellantes no lo empleó para financiar la empresa Cortinajes Luján,...sino que lo utilizó en negocios mantenidos con terceras personas, como un ciudadano polaco que le propuso un negocio relacionado con las maderas, y otro ciudadano judío que le propuso un negocio relacionado con los diamantes',a los cuales afirma haber entregado 800.000 y 280.000 € respectivamente y que 'perdió estas cantidades'.También ha reconocido en el plenario los contratos de inversión y los pagarés no cobrados o que resultaron impagados (doc. 1 a 14 y 17), y aunque dice que trabajaba mucho, compraba muebles y el negocio iba muy bien, pagando siempre los intereses pactados, añade a continuación que en 2006 se arruinó y solo percibía el subsidio de desempleo. No supo dar una explicación sobre cómo y dónde invirtió todo ese dinero.

Mayor credibilidad nos ofrece el testimonio de los perjudicados, sin ambigüedades ni contradicciones, que relataron las circunstancias en que se produjeron las entregas de dinero al acusado. Y así:

- Carla declaró que entre ella y su marido entregaron 60.000 euros al acusado en el año 2005 y éste a cambio les hizo un cheque por dicho importe (f. 17), que no han cobrado por carecer de fondos, y que si bien no querían prestarle ese dinero finalmente accedieron al decirles el acusado que era para una segunda tienda que había abierto; que posteriormente, en 2007, les propuso el acusado que para recuperar ese dinero debían realizar otra inversión por importe de 90.000 euros y a cambio se comprometía a cederles el 50% del negocio Cortinajes Luján; que les convenció, pues llorando les decía que le embargaban en el Juzgado y le quitaban todo lo que tenía, aunque tampoco recuperaron ninguna cantidad, por lo que su marido cogió una fuerte depresión siendo sometido a tratamiento psiquiátrico; que en esa situación el acusado todavía se aprovechó de ellos y consiguió que su marido le entregara los 24.000 euros que había percibido como indemnización por cese en la empresa donde trabajaba; que a sabiendas de que estaba enfermo hizo que extrajera de la entidad bancaria ese dinero y se lo entregase; que no les ha devuelto nada y además les acosaba por teléfono pidiéndoles más dinero; que ambos ignoraban que el acusado estuviera haciendo lo mismo con otros familiares. También Jose Augusto , esposo de Carla y primo hermano del acusado, viene a decir que debido a su enfermedad psiquiátrica no sabía lo que hacía cuando acompañó al acusado al Banco para entregarle el dinero que había cobrado como finiquito; que pensaba iban a recuperar el dinero ya que su primo les firmó un pagaré, les aseguraba que tenía pisos y villas y que si necesitaba dinero es porque no tenía liquidez; que a los tres meses no pudieron cobrar el pagaré y es entonces cuando su primo le reconoció que no tenía dinero; que llegaron a hipotecar su casa para prestar al acusado los 90.000 euros ante la insistencia y promesas de éste en el sentido de que les cedería el 50% del negocio.

- Elisa , prima del acusado, declaró que éste le comentó la posibilidad de invertir en su negocio y como pensaba que tenía patrimonio y los negocios le iban bien por eso le entregó los 30.000 euros que le pidió, ofreciéndole como garantía un pagaré por plazo de seis meses (f. 14) que no ha cobrado porque al poco tiempo desapareció su primo; que cuando hizo esa entrega desconocía que había engañado a otros familiares; que su primo le dijo que el dinero era para invertir en una tienda de muebles y que además de devolverle ese dinero le pagaría unos intereses de 600 euros mensuales, pero no ha recuperada casi nada habiendo precisado tratamiento por depresión.

- Jesús María , tío del acusado, y su esposa Felicidad entregaron al acusado 60.000 euros como inversión para la nueva tienda de muebles al convencerles de que el negocio iba muy bien y ofrecerles 1.200 euros de intereses; que ante la insistencia de su sobrino le entregaron después otros 16.000 euros pues durante unos meses percibieron esos intereses, sin reflejo documental alguno, dejando luego de pagar hasta que desapareció; que les decía no comentaran nada con los demás familiares o amigos.

- Pedro Miguel , tío del acusado, y su esposa Irene igualmente entregaron al acusado 30.000 euros por la confianza que tenían y porque les ofreció a cambio unos intereses de 600 euros mensuales y un pagaré a tres años, que nunca han cobrado; que incluso fue a buscarlos al autobús para convencerles de que se trataba de una buena inversión para la tienda, diciéndoles que no le comentaran con nadie; que sin firmar ningún recibo les pagó durante ocho meses esos intereses, siendo ésta la razón por la que también su hijo le entregó después al acusado alguna cantidad como inversión; que el acusado desapareció y aunque tiempo después trató de darles una explicación no ha devuelto las cantidades y todos creen que les engañó.

- Alvaro , primo hermano del acusado, y su esposa Magdalena convencidos de que se trataba de un lucrativo negocio aceptaron la oferta realizada por el acusado cuando les llamó para ver si querían invertir en la empresa, tras explicarles que compraba muebles en países asiáticos donde eran más baratos y que era un dinero seguro; que por ello hicieron una entrega de 18.000 euros, de los cuales el acusado solo les devolvió 500 euros el primer mes; que jamás en la vida podían pensar que su primo les hiciera eso.

- Aureliano y esposa Nicolasa , amigos del acusado además de ser éste padrino de su hija, precisamente por esa relación atendieron las explicaciones que les dio sobre la compra de muebles en países donde eran más baratos que en nuestro país y por eso cuando el acusado se les presentó en casa logró convencerles para que le entregaran un dinero, ofreciéndoles unos intereses mensuales de 600 euros; que ante la insistencia le hicieron una entrega de 30.000 euros, habiendo percibido los intereses durante ocho meses.

- Remigio y su esposa Sabina , amigo y pariente respectivamente del acusado, oyeron decir al acusado que ganaba mucho dinero y que si invertían con él también obtendrían grandes beneficios; que con tal motivo les convenció y le hicieron una entrega de 18.000 euros y tiempo después otra 30.000 euros el día 20 de febrero de 2006 (f. 250); que a cambio les hizo un pagaré por 42.000 euros que vencía el 31 de mayo de 2006 (f. 18) pero al no hacerse efectivo les hizo el acusado otros dos por más dinero, en concreto por 22.000 cada uno (f. 20 y 22), pero tampoco han percibido esas cantidades; que les decía iban a ganar mucho dinero en rubís y diamantes; que durante seis meses percibieron intereses de 360 euros y también les dijo el acusado que fueran a su tienda donde les entregó unas cortinas a sabiendas de que carecían de valor alguno.

2.-Todo lo cual, unido a la documental aportada, especialmente los contratos y cheques impagados, constituye prueba suficiente de cargo en orden a tener por acreditado que el acusado no tuvo nunca intención de cumplir, porque los hechos posteriormente así lo demuestran. En efecto, no ha explicado el acusado por qué decía a esos familiares y amigos que no comentaran nada con los demás; tampoco por qué les dijo después de descubrirse el fraude que no cobraría aquel que le denunciase; no hay dato alguno en este procedimiento sobre la situación económica de la mercantil Cortinajes Luján SL, ni respecto a que se invirtiera cantidad alguna en la misma; tampoco existe constancia de que invirtiera esas cantidades de dinero en negocios de madera o diamantes con un polaco o un judío ni en países asiáticos.

Debe, pues, concluirse que este Tribunal ha percibido veracidad, credibilidad, convicción y firmeza en el testimonio prestado por los perjudicados, no apreciando datos concretos ni motivos que generen suspicacias o permitan cuestionar la certeza de la versión que ofrecieron a la Sala. Tal convicción además se vio avalada por los datos objetivos que figuran en la causa, por la forma en que se desarrollaron los hechos y porque no hay ningún documento ni otra prueba que justifique el destino del dinero. Por el contrario, hemos apreciado, al margen de escasa veracidad y credibilidad de la narración del acusado, incoherencias y rectificaciones importantes en sus declaraciones, que desvirtúan su fuerza exculpatoria y la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Calificación Jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, agravada por la cuantía de lo defraudado, previsto y penado en los arts. 249 , 250.5 y 74 del Código Penal , al estimarse concurrentes los elementos tanto objetivos como subjetivos que caracterizan el expresado ilícito penal.

1.-Existió en el presente caso un engaño consistente en hacer creer el acusado a los querellantes una apariencia de empresario solvente que, amparado en su relación familiar o de amistad, ofrecía inversiones de elevada rentabilidad y que por ello les devolvería con seguridad el dinero, con elevados tipos de interés, que pagaría desde el primer momento, cuando en realidad albergaba el propósito inicial o antecedente de no cumplir con su contraprestación y lucrarse con las cantidades que le fueron entregando los perjudicados, simulando así un propósito inexistente de dar cumplimiento a la contraprestación asumida para con dichos querellantes, existiendo a causa de ello diferentes actos de disposición patrimonial (entregas cuya suma supera los 400.000 euros), siendo indiscutible el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, no habiendo procedido el acusado a la entrega de los intereses pactados en su totalidad ni a la devolución del las cantidades que se le entregaron pese al tiempo transcurrido, siendo evidente, pues, el ánimo de lucro.

Así resulta después de contrastar la versión facilitada por el acusado, con los testimonios vertidos por los perjudicados y con los documentos aportados, actividad probatoria que permite apreciar en la conducta desplegada por aquél el dolo característico de la figura delictiva enjuiciada y no un mero incumplimiento contractual por causas totalmente ajenas al mismo como por él se pretende.

Ha existido, por tanto, una conducta engañosa por parte del acusado, que ha sido la determinante del desplazamiento patrimonial. No existen dudas acerca del comportamiento fraudulento del acusado. Y no solo por lo exiguo de sus incoherentes manifestaciones, sino especialmente por toda la puesta en escena y el discurrir posterior de su conducta. Nos hallamos ante un supuesto paradigmático de engaño bastante para determinar el desplazamiento patrimonial realizado por las víctimas (también por parte de Carla y su esposo Jose Augusto , contrariamente a lo que dice la defensa) en beneficio del acusado, sin que este tuviera intención desde el primer momento de cumplimentar la contraprestación a que se había comprometido, visto su comportamiento posterior. Sin que ello quedara paliado por la entrega de unos intereses durante los primeros meses que suponían nada más que una huída hacia delante del autor de la defraudación y una dilación a la hora de hacer frente a sus responsabilidades.

En lo que se refiere al elemento del engaño y del ánimo de lucro, cuya concurrencia cuestiona la defensa, tiene establecido la jurisprudencia que en el delito de estafa el engaño ha de cumplimentar los requisitos de ser precedente, bastante y causante

En cuanto al engañoprecedente, el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 628/2005, de 13 de mayo ; y 977/2009, de 22 de octubre ).

Como tiene también afirmado el Tribunal Supremo, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previobastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de las víctimas y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarsebastantecuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 278/2010, de 15 de marzo ; 752/2011, de 26 de julio ; 379/2014, de 8 de mayo ).

Al proyectar esos criterios jurisprudenciales sobre el caso concreto que se juzga y ponerlos en relación con la prueba practicada, se ha de rechazar necesariamente la tesis de la defensa; pues, tal como hemos dicho, el acusado aparentó para atraer a los inversores una solvencia económica y unas perspectivas de negocio que en modo alguno existían, acompañándolas además con unos cuantiosos intereses que constituía realmente un artificio engañoso para captar la voluntad de las víctimas.

Ha sido ese comportamiento engañoso el que determinó el desplazamiento del dinero de los querellantes hacia el patrimonio del acusado, realizando por tanto la inversión dineraria debido al error que les generó la conducta fraudulenta del mismo. Y como el dinero ya no fue recuperado, ni en su importe principal ni por supuesto en lo que respecta a los intereses convenidos, es claro que los inversores resultaron perjudicados en la misma medida que se benefició el acusado. Por la defensa viene a decirse que el perjuicio generado obedeció al riesgo propio de un negocio de esa índole, riesgo que entiende que no puede considerarse prohibido ni tampoco incardinable en una ilicitud penal, sino a lo sumo civil. Sin embargo, todo evidencia que en modo alguno se está ante un supuesto de la materialización de un negocio lícito de sumo riesgo que los inversores asumieron por las ganancias que podían obtener del mismo, con conocimiento de todas las circunstancias que se daban en el caso; sino que siempre actuaron en la creencia, generada por el acusado, de que el riesgo se hallaba neutralizado por el importante patrimonio que éste aparentó poseer. Y como carecía del mismo y también de una estructura empresarial que auspiciara unas inversiones fructíferas, es claro que el riesgo que tenía el patrimonio de las víctimas era el prototípico de un fraude penal.

Ciertamente los querellantes actuaron movidos por la obtención de unos importantes rendimientos o elevados intereses que superaban a los concedidos en el ámbito bancario y que por lo tanto eran sabedores de un riesgo superior al habitual. Sin embargo, ello no excluye que concurra en el caso el engaño típico propio del delito de estafa, ya que se generó un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. Pues, aunque en los negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la jurisprudencia tiene advertido que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Dicho de otra forma: el engaño, que debe ser bastante para conseguir el fin pretendido por el autor del delito, ha de ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste pretenda, a su vez, un enriquecimiento patrimonial, beneficio que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal ( SSTS 229/2007, de 22 de marzo ; 291/2008, de 12 de mayo ; y 482/2008, de 28 de junio ).

Y en el presente caso, tal como ya se ha recordado, el riesgo que generó toda la conducta del acusado no tenía nada que ver con el del negocio especulativo de inversión que suscribieron los querellantes, pues el acusado ya desde el primer momento había planificado unas operaciones mercantiles en las que no proyectaba realizar negocios que conllevaran altas cotas de riesgo, sino aparentar que iba a realizarlas con el fin de que se les entregara un dinero del que pudiera disponer definitivamente en perjuicio de las víctimas. Y ello aunque en una primera fase, y dentro de la propia trama defraudatoria, reintegrara algunas de las cantidades invertidas, pagando intereses.

Acreditada, por tanto, la conducta engañosa del acusado en las diferentes operaciones de inversión, y visto lo que se acaba de argumentar, no cabe albergar dudas sobre cuál era el fin o el ánimo de ese actuar doloso del acusado, al resultar patente que el engaño se materializó con el ánimo de lucro ilícito propio del delito de estafa. De ahí que no puede compartirse la tesis exculpatoria de la defensa, al concurrir el elemento subjetivo de la estafa que requieren los criterios aplicados por reiterada jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16 de febrero ; 752/2011, de 26 de julio ; 465/2012, de 1 de junio ).

Esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre unos hechos similares mediante Sentencia nº 359/2015, de 2 de octubre (firme al no haber admitido el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto contra la misma según Auto nº 567/2016, de 10 de marzo), donde fue condenado dicho acusado a la pena de dos años por delito de estafa.

2.-Es evidente, por otro lado, que los hechos integran un delito continuado, pues concurren cuantos requisitos exige el art. 74 CP . Se trata además de un delito agravado por la cuantía defraudada, ya que algunas de las entregadas de dinero al acusado superan por sí mismas la cantidad de 50.000 euros, siendo por ello de aplicación el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.5º CP .

Es cierto que la acusación particular, contrariamente a su calificación provisional como delito continuado, modificó dicha petición interesando ahora la condena por hasta siete delitos de estafa, sin explicación convincente alguna. El error es indiscutible. Se trata de un supuesto donde se dan con respecto al acusado todos los presupuestos fácticos del delito continuado: realizó varias acciones fraudulentas consistentes en la estipulación de contratos de inversión en la condición de administrador y titular de la sociedad que captó a los inversores para que aportaran importantes sumas de dinero; acciones realizadas por el acusado con respecto a diferentes perjudicados; con infracción del mismo precepto penal; una unidad espacio- temporal que permite hablar de una acción continuada con respecto a los diferentes episodios fácticos; y el dolo de conjunto propio de la continuidad delictiva, ya que el acusado materializó el plan preconcebido de obtener dinero a costa del patrimonio de los querellantes ( art. 74.1 CP ).

TERCERO.-Participación

Del expresado delito de estafa agravada es responsable, en concepto de autor, el acusado Leon , por su participación directa y personal en tales hechos, conforme establecen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-Circunstancias Modificativas

En la realización de este delito no es de apreciar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

Se alegó por la defensa en el escrito de conclusiones provisionales la atenuante de dilaciones indebidas para el caso de condena, pero nada se mencionó después en el trámite de informe sobre dicha atenuante. En todo caso, el tiempo que se invirtió entre el inicio real del trámite de la causa y la celebración del juicio no puede considerarse extraordinario, habida cuenta la complejidad de la causa (más de diez perjudicados a quienes se ha tomado declaración en algunos casos, innumerables diligencias solicitadas en orden a determinar la exacta cuantía defraudada, se han tramitado y resuelto sendos recursos de apelación durante la instrucción de la causa, y hasta en dos ocasiones se decretó la busca y captura del acusado por su ilocalización), y por otro lado, tampoco se indican lapsos temporales durante los que la causa haya estado totalmente paralizada sin práctica de diligencia alguna. De modo que la duración del proceso, incluso abstractamente considerado en los parámetros descritos, carece de relevancia para la estimación de dicha atenuante. Debe exigirse que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que no ha efectuado la defensa, remitiéndose genéricamente la denuncia al tiempo transcurrido en la tramitación. No constan, en definitiva, los presupuestos fácticos que condicionan la apreciación de esta atenuante, que precisa algo más que la medición de la duración total del proceso, como las paralizaciones o inactividades injustificadas, si es que existieron, sobre las cuales es posible valorar lo indebido de la dilación para concederle efecto atenuatorio.

QUINTO.-Penalidad

Sobre la determinación de la pena, reiterada jurisprudencia( SSTS 22/2013, de 17 de enero ; 828/2014, de 1 de diciembre ; 278/2015, de 18 de mayo ) ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad por cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros del art. 250.1.5 CP y que se plasmó en el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y de apropiación indebida. El citado Acuerdo indica:'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como dice la STS 423/2014, de 28 de mayo ,'con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP . Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado. Así pues, con carácter general, mantener en estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1º CP , determinaría la vulneración constitucional del 'non bis in idem', exclusión que no sería aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a los 50.000 euros, que por sí sola ya determinaría la aplicación del subtipo agravado, conforme al nº 5 del art. 250.1 del Código Penal '.

El acusado dispuso de una serie de cantidades que superan los 400.000 euros y en las operaciones concretas en las que se realizó la defraudación hubo además cantidades (89.900 y 60.000 en dos ocasiones) que superaban el límite de 50.000 euros que determina la aplicación del subtipo agravado. Existe una continuidad delictiva, caracterizada por la comisión de varios actos ilícitos, aprovechándose de una situación similar, y, por otra, tres de éstos, de por sí, individualmente superan la cuantía de 50.000 euros, lo que posibilita la compatibilidad, sin infracción del principionon bis in idem, del subtipo agravado por la cantidad con la continuidad delictiva art. 74.1 CP .

Teniendo en cuenta la concurrencia del subtipo agravado de especial gravedad por la cuantía, establecida en el art. 250.1.5 CP , que implica una extensión punitiva de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses y que, igualmente, concurre la continuidad delictiva que determina la imposición de la pena correspondiente, en su mitad superior, y valorando por un lado que se está ante una conducta de notable entidad, toda vez que la cantidad defraudada supera los 400.000 euros y son más de 10 los perjudicados, y por otro, que al acusado le consta la condena por otro delito similar, estimamos proporcionado, dentro del marco penológico derivado de la aplicación conjunta de la estafa agravada y delito continuado, esto es 3 años y 6 meses prisión y multa de 9 a 12 meses, imponer la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de seis euros diarios, cuota que establecemos como asumible por el acusado a los efectos previstos en el art 50.5 CP y que se considera habitual ( SSTS 20 noviembre 2000 , 11 julio 2001 , 28 enero 2005 ), cuando no se ha realizado ninguna investigación sobre patrimonio, ingresos, obligaciones o cargas familiares del acusado, siendo que en estos casos'debe señalarse la cuota diaria de 6 euros, que se estima adecuada al quedar reservado el mínimo legal de 2 euros a los supuestos de indigencia del acusado'( STS 22 noviembre 2006 ), lo que tampoco consta en este caso.

SEXTO.-Responsabilidad Civil

En cuanto a las responsabilidades civiles derivadas del delito ( arts. 109 y 116 CP ), el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades entregadas por cada uno de ellos, cuyos importes han sido reconocidos por el acusado, una vez deducidas las que han percibido en concepto de intereses según manifestaciones de los propios interesados dada la carencia de soporte documental sobre la cuantía exacta que en cada caso han percibido por el expresado concepto.

SEPTIMO.-Costas Procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsable de todo delito, de acuerdo con el art. 123 CP , sin incluir en este caso las correspondientes a la acusación particular, en primer lugar, porque no se han solicitado, y en segundo lugar, porque en el trámite de conclusiones definitivas se han formulado de modo sorprendente peticiones absolutamente desproporcionadas y erróneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, al acusar por siete delitos de estafa en lugar de un delito continuado, como se hizo en el escrito de conclusiones provisionales, circunstancias que son excluyentes de las costas de dicha acusación particular.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Leon como autor responsable de un delito continuado de estafa, agravado por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, a razón de SEIS EUROS diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y 1/7 de las costas procesales causadas.

Dicho acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades siguientes: a Carla y Jose Augusto 173.900 €, a Elisa 26.400 €, a Jesús María y Felicidad 64.400 €, a Pedro Miguel y Irene 25.200 €, a Alvaro y Magdalena 17.500 €, a Aureliano y Nicolasa 25.200 €, y a Remigio y Sabina 45.840 €; con los intereses legales del art. 576 LEC .

Absolvemos al acusado de los otros seis delitos de estafa por los que ha sido acusado por la acusación particular, declarando 6/7 de las costas procesales de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.