Sentencia Penal Nº 245/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 87/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00245/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2011 0015091

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000087 /2015T

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE A CORUÑA

PA Nº 2660/2011

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

ACUSACION PARTICULAR: BANKINTER S.A., AYUNTAMIENTO DE RIBEIRA

Procurador/a: D/Dª SUSANA PREGO VIEITO, JOSE MANUEL DEL RIO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , MANUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

ACUSADOS: Amparo , Cosme

Procurador/a: D/Dª MARÍA TERESA PITA URGOITI, ADOLFO OLMEDO IGLESIAS

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL GRANDE MORLAN, JOSE LINO BALSA SEIJO

ILTMO. SR. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado 2660/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de A Coruña, por los presunto delitos de estafa y falsedad, contra Cosme , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1972, hijo de Leovigildo y de Lorenza , vecino de A Coruña, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, que ha estado representado por el procurador Sr. Olmedo Iglesias y asistido por el letrado Sr. Balsa Seijo, y contra Amparo , con DNI número NUM002 , nacida el NUM003 de 1968, hija de Ramón y de Remedios , vecina de Oza de los Ríos (A Coruña), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa, que ha estado representada por la procuradora Sra. Pita Urgoiti y asistida por el letrado Sr. Grande Morgán; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por la Ilma. Sra. Dª. Elena Steinger Doallo; y, como acusaciones particulares, la entidad Bankinter SA, que ha estado representada por la procuradora Sra. Prego Vieito y asistida por el letrado Sr. Rego Álvarez de Mon, y el Ayuntamiento de Riveira, que ha estado representado por el procurador Sr. Del Río Sánchez y asistido por el letrado Sr. Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 22 de junio de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de A Coruña , que por Auto de fecha 24 de septiembre de 2013 acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando posteriormente lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 21 de abril de 2016, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y la grabación que al efecto se extendieron y que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial de los artículos 392 y 390.1 3º del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º del Código Penal vigente en la época de los hechos, de los que son responsables en concepto de coautores los acusados Cosme y Amparo , concurriendo en el primero de los acusados, respecto al delito de estafa, la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21.5 del Código Penal , solicitando la imposición, a cada uno de los acusados, de las siguientes penas: por el delito de falsedad, 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y por el delito de estafa, 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Costas por partes iguales.

Como responsables civiles, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la entidad Bankinter en 84.271,56 euros, que se incrementarán en los intereses de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con aplicación de las cantidades que han sido trasferidas a la cuenta de consignaciones al pago de las responsabilidades pecuniarias que se declaren finalmente en sentencia.

La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Bankinter SA calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de estafa, delitos de los que son coautores los acusados Cosme y Amparo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición, a cada uno de los acusados, de las siguientes penas: por el delito de falsedad, 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y por el delito de estafa, 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Con imposición expresa de las costas.

Como responsables civiles los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Bankinter SA en la suma de 84.271,56 euros, más los intereses legales que correspondan.

La acusación particular ejercitada en nombre y representación del Ayuntamiento de Riveira calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del que son responsables en concepto de coautores los acusados Cosme y Amparo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición, a cada uno de ellos, de las penas de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 8 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos, invocando la de Cosme la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño y de dilaciones indebidas como atenuante analógica de los artículos 21.5 y 21.6 del Código Penal .

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

La empresa Ageco Construcciones y Reformas Sociedad Limitada, de la que eran administradores mancomunados los acusados Cosme y Amparo , mayores de edad, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, resultó ser la adjudicataria por el Ayuntamiento de Riveira de la obra denominada 'Casa da Xuventude e Parque Público no Concello de Riveira'. Por la ejecución de esta obra se expidieron por la empresa Ageco varias certificaciones de obra, entre ellas la certificación número 16, que dio lugar a la factura NUM004 de fecha 26/02/2009, por importe de 84.271,56 euros. La factura tuvo entrada en el Registro General del Ayuntamiento el día 27 de febrero de 2009, figurando en el reverso su endoso, con fecha 26 de febrero de 2009, por parte de los administradores mancomunados de la empresa Ageco a favor del Banco Español de Crédito Sociedad Anónima, entidad que aceptó el citado endoso también con fecha 26 de febrero de 2009, abonando a continuación el importe de la factura a la empresa Ageco, presentándola posteriormente la entidad bancaria para su cobro ante el Ayuntamiento, siendo abonada el día 9 de julio de 2010 por el Ayuntamiento en una cuenta del Banco Español de Crédito.

No obstante lo anterior, ambos acusados, con la intención de lucrarse ilícitamente y tras haber recibido ya de Banesto el importe de la factura, emitieron una nueva factura de idéntico contenido y fecha, y respecto a la misma certificación de obra, la número 16, procediendo a su endoso el 26 de junio de 2009 a favor de la entidad Bankinter Sociedad Anónima, de la que Ageco era cliente, endoso que, previa comprobación por parte de esta última entidad de la existencia de la obra y de que la empresa adjudicataria había sido efectivamente Ageco, y tras ser aprobado por el departamento de riesgos de la entidad bancaria, fue aceptado ese mismo día por Bankinter. Acto seguido los acusados, bien personalmente, bien por medio de terceros de los que se sirvieron como instrumento, simularon en la factura tanto la intervención y las firmas del interventor accidental, Cornelio , y del tesorero, Ezequias , del Ayuntamiento de Riveira, como la toma de razón del Ayuntamiento respecto al abono de la factura que avalaba el pago de la operación, añadiendo además un sello del Ayuntamiento de Riveira obtenido por medios electromecánicos, logrando así que Bankinter procediera al abono de la cantidad de 84.271,56 euros en la cuenta corriente NUM005 de la empresa Ageco Construcciones y Reformas SL abierta en la ciudad de A Coruña, ante la confianza por parte de la entidad bancaria de que la operación estaba respaldada por la Tesorería del Ayuntamiento. Una vez presentada la factura por Bankinter ante el Ayuntamiento de Riveira, este, en el mes de mayo del año 2011, rechazó su pago por haber sido ya previamente abonada al Banco Español de Crédito, formulando la entidad Bankinter denuncia por lo sucedido en el mes de junio del citado año.

Cosme , en fecha 15 de diciembre de 2015, efectuó un ingreso por importe de 10.000 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal para su puesta a disposición del perjudicado, realizando el 21 de abril de 2016, antes del inicio de las sesiones de la vista oral, un nuevo ingreso por importe de 4.532 euros en la citada cuenta de consignaciones con idéntica finalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

En el acto del juicio oral, y en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa de la acusada Amparo planteó como cuestión previa la falta de legitimación del Ayuntamiento de Riveira para formular acusación por el delito de estafa, al carecer dela condición de perjudicado. Sin embargo como quiera que la defensa letrada del Ayuntamiento de Riveira, en el traslado que a tal efecto le fue conferido en el plenario, manifestó su no oposición a que no se le tuviera por parte respecto al referido delito, y efectivamente, en sus conclusiones definitivas, limitó su petición de condena al delito de falsedad, no formulando acusación por el de estafa, la cuestión previa planteada ha quedado ya sin objeto.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria

No es objeto de discusión y así se desprende de la documental obrante a los folios 12 a 18 de las actuaciones y de lo declarado en el plenario no solo por los testigos Cornelio , interventor accidental del Concello de Riveira, y Ezequias , tesorero del citado Ayuntamiento, sino también por los propios acusados, que la empresa Ageco Construcciones y Reformas Sociedad Limitada, de la que los acusados Cosme y Amparo eran administradores mancomunados, resultó ser la adjudicataria por el Ayuntamiento de Riveira de la obra denominada 'Casa da Xuventude e Parque Público no Concello de Riveira'. Consta también acreditado que por la ejecución de esta obra se expidieron varias certificaciones de obra, entre ellas la certificación número 16, que dio lugar a la factura NUM004 de fecha 26/02/2009, por importe de 84.271,56 euros. La referida factura tuvo entrada en el Registro General del Concello el día 27 de febrero de 2009, figurando en el reverso su endoso, con fecha 26 de febrero de 2009, por parte de los administradores mancomunados de la empresa Ageco a favor del Banco Español de Crédito Sociedad Anónima, entidad que aceptó el citado endoso también con fecha 26 de febrero de 2009, haciendo efectivo el importe de la factura a la empresa Ageco. Finalmente, consta asimismo acreditado que la referida factura fue abonada por el Concello el día 9 de julio de 2010 en una cuenta del Banco Español de Crédito. En el plenario le fue exhibido a Amparo el documento de endoso a favor del Banco Español de Crédito (folio 17 de la causa) reconociendo en él su firma; y Cosme reconoció también ser conocedor de la existencia del endoso de la factura a favor de Banesto.

Consta también acreditado que la factura NUM004 antes mencionada fue objeto de un nuevo endoso realizado por los acusados, actuando también en representación de la empresa Ageco, a favor de la entidad Bankinter Sociedad Anónima, endoso que tuvo lugar el día 26 de junio de 2009 y que fue aceptado ese mismo día por la entidad Bankinter SA. Así se desprende del contenido del documento obrante al folio 86 (también reseñado como 227) de las actuaciones. Exhibido el citado documento a los acusados en el plenario tanto Cosme como Amparo reconocieron sus firmas en el apartado correspondiente al endoso, reconociendo asimismo Cosme su firma en el anverso del documento. Asimismo compareció al plenario el funcionario de la Brigada de Policía Científica-Documentoscopia del Cuerpo Nacional de Policía con el número de carné profesional NUM006 , autor de los tres informes periciales (de fechas 15 de junio de 2012, folios 88 a 96 de la causa, 22 de agosto de 2013, folios 203 a 210, y 9 de enero de 2014, folios 221 a 225) elaborados en la fase de instrucción en cuyo contenido y conclusiones, con las precisiones que efectuó en respuesta a las aclaraciones que le fueron solicitadas, se ratificó. Y en el primero de los citados informes, el de fecha 15 de junio de 2012 se concluye por el perito que las firmas que obran en el endoso (reverso del documento) fueron estampadas de puño y letra por los acusados Cosme y Amparo ; y que la firma que obra en el anverso del documento, sobre el sello de la empresa Ageco, fue puesta de su puño y letra por el acusado Cosme . Y que el referido endoso fue aceptado por la entidad Bankinter S. A. se desprende de lo declarado en el plenario por los testigos Clemente y Mariola , empleados de la citada entidad bancaria y que reconocieron sus respectivas firmas en el citado documento.

Preguntados ambos testigos por las circunstancias en las que se había desarrollado la operación, los dos vinieron a señalar que la empresa Ageco era cliente de Bankinter y que tenía una línea de descuento. Que había presentado la referida factura al banco para su descuento. Que Clemente había llamado al Concello de Riveira para informarse de la existencia de la obra y de que la empresa adjudicataria había sido efectivamente Ageco. Que el departamento de riesgos había estudiado la operación y la había aprobado. Que tras aceptarse por el Banco el endoso de la factura, un empleado de Ageco al que identificó como Imanol había llevado nuevamente la factura al banco obrando ya en el documento la toma de razón del endoso por parte del Concello. Manifestaron ambos testigos que en este tipo de operaciones era habitual que fuera la empresa quien se encargara de llevar la factura al Ayuntamiento para que este tomara conocimiento del endoso y posteriormente la empresa devolvía la factura al banco obrando ya en ella la toma de razón. Añadieron también los testigos que una vez en su poder la factura con la toma de razón del endoso, habían abonado su importe en una cuenta de la empresa Ageco, descontando posteriormente la comisión correspondiente a la operación. Y que llegada la fecha de vencimiento de la factura, el Ayuntamiento no había satisfecho su importe al Banco. A este respecto el testigo Nicanor , empleado también de la entidad bancaria, manifestó que ante esta circunstancia se había puesto en contacto con el interventor accidental del Ayuntamiento, quien le había informado de que en el Ayuntamiento no existía constancia de ninguna toma de razón del endoso de la factura correspondiente a la certificación de obra número 16 a favor de Bankinter; que la referida factura ya había sido endosada anteriormente a favor de otra entidad bancaria, a la que ya le había sido abonada; que las firmas que como del interventor y del tesorero figuraban en el documento no eran auténticas y que tampoco lo era el sello que como del Concello que figuraba junto a las citadas firmas.

En este sentido prestaron declaración en el plenario Cornelio , interventor accidental del Concello de Riveira, y Ezequias , tesorero del citado Ayuntamiento, quienes ratificaron el contenido de la diligencia de constancia que habían confeccionado con fecha 18 de mayo de 2011 (folios 17 y 18 de la causa) indicando ambos, tras serles exhibido el documento obrante al folio 86 de la causa, que no reconocían en él sus respectivas firmas y que el sello que obraba en él no era tampoco el utilizado en el Ayuntamiento; que para que se tome nota del endoso es necesario que con carácter previo la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de su aprobación al pago de la factura; que la factura NUM004 ya había sido endosada a Banesto y que el Ayuntamiento no tenía conocimiento de ningún endoso a favor de Bankinter.

Por último el funcionario de la Brigada de Policía Científica-Documentoscopia del Cuerpo Nacional de Policía con el número de carné profesional NUM006 señaló, ratificando el contenido del informe de fecha 22 de agosto de 2013, que las firmas obrantes en el documento obrante al folio 86 de la causa (toma de razón del endoso) no se correspondían con las indubitadas de sus presuntos autores, Cornelio y Ezequias ; y señaló también, ratificando el contenido del informe de 9 de enero de 2014, que el sello del Concello de Riveira, estampado en la toma de razón, estaba impreso con un procedimiento electromecánico (una impresora o fotocopiadora láser) y no con un tampón, a diferencia de lo que es habitual.

Finalmente los acusados reconocieron ser conocedores de que la empresa Ageco pasaba en el año 2009 por dificultades económicas, indicando también que era necesaria para la validez de los documentos emitidos por la empresa la firma de los dos administradores. Manifestó también Amparo que de cada factura se hacían varias copias para negociar con las entidades bancarias. Y declaró Cosme ser conocedor de que la factura NUM004 había sido endosada a Banesto y a Bankinter, y que suponía que esto se había hecho por una necesidad imperiosa de liquidez.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que los dos acusados, actuando como administradores mancomunados de la empresa Ageco, expidieron la factura NUM004 , correspondiente a la certificación de obra número 16, la endosaron a la entidad bancaria Banesto y percibieron su importe. Y que posteriormente, ante las dificultades económicas por las que estaba pasando la empresa, expidieron nuevamente esa misma factura, la endosaron a la entidad Bankinter, simularon en ella la toma de razón del endoso por parte de dos funcionarios del Ayuntamiento de Riveira, o conociendo de dicha simulación, consiguieron con este proceder que esta última entidad bancaria, Bankinter, les abonará nuevamente el importe de una factura que ya habían cobrado.

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392 y 390.1 3º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa agravado previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1 , 6° del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, delitos de los que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Cosme y Amparo , por haber realizado, material, directa y voluntariamente, los hechos que los integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Con relación al delito de estafa, y tal y como se desprende de lo expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente, concurren en el presente caso todos los elementos que integran el referido ilícito penal, esto es un engaño precedente o concurrente, de entidad bastante para inducir a error al sujeto pasivo dando lugar a un acto de disposición patrimonial, en perjuicio en este caso de la entidad bancaria, obrando ambos acusados con ánimo de lucro.

Como estableció la STS 1032/2011, de 14 de octubre , en un supuesto que presenta cierta analogía con el aquí enjuiciado 'Y con relación a la estafa, es claro que ha quedado probado su condición de apoderado de la mercantil, la apertura de una cuenta para beneficiarse de una línea de crédito mediante el descuento bancario, la entrega de letras falsas a tal fin, lo que constituye la esencia del engaño, el error que sufre el sujeto pasivo, al confiar en una apariencia de solvencia de la que se carece, y que se instrumenta mediante documentos inauténticos, y finalmente, el desplazamiento patrimonial, al abonarse en la cuenta que controla el ahora recurrente, y ninguna persona más, por cierto, el importe íntegro de la defraudación, que termina por apropiarse mediante reintegros sucesivos, que son utilizados en su provecho o en el de un tercero'.

Se ha venido a invocar por la defensa de ambos acusados la supuesta falta de autotutela o de autoprotección,en relación con la suficiencia del engaño, de la entidad bancaria perjudicada. Se ha alegado en este sentido, a la vista del contenido del documento obrante al folio 86 antes mencionado, que la fecha de aprobación por la junta de gobierno local del compromiso de pago de la factura (25 de junio de 2009) es anterior a la fecha del endoso y de su aceptación (26 de junio de 2009) circunstancia en la que tendría que haber reparado la entidad bancaria. La alegación sin embargo no será estimada. Como ya se puso anteriormente de manifiesto la entidad bancaria, antes de aprobar la operación, comprobó tanto la existencia de la obra referenciada en la factura como que la empresa adjudicataria de la citada obra había sido efectivamente Ageco, empresa con la que Bankinter mantenía una relación comercial. Como ha venido estableciendo en esta materia la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras la STS 584/2013, de 08/07/2013 ) ' Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'. Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , y reiterado en otras sentencias de esta Sala, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

Y en este mismo sentido la STS 626/2001, de 9 de abril , puso de manifiesto lo siguiente: 'En el marco de una relación jurídica basada en la confianza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un conocimiento anterior de las partes, no cabe exigir al acreedor verificar la autenticidad de los elementos de pago. Si así fuera también estaría obligada a verificar inclusive la autenticidad del dinero en un pago en efectivo. Por lo tanto en el marco de una relación de confianza fundada en el otorgamiento previo de un crédito, no cabe, además, poner a cargo del acreedor la verificación de la autenticidad de los pagarés destinados a cancelar la deuda. Por lo tanto, el daño producido no sería imputable al sujeto pasivo, sino al engaño'. Y el ATS 134/2013, de 17 de enero , señaló que 'la alegación sobre una actuación negligente de la entidad bancaria no excluye el engaño. En realidad la complejidad de la maniobra del acusado utilizando el servicio de gestión de remesas de recibos, con el consiguiente desplazamiento patrimonial no es imputable al fallo de los mecanismos de control del banco, sino al procedimiento ideado por el acusado para evitarlos. Como dijimos en la STS de 28 de junio de 2008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'. Por último la STS 457/2012, de 12 de junio declara que 'no cabe excluir la acción delictiva so pretexto de que la entidad bancaria no verificara la realidad que los documentos aparentaban. En el mundo de las relaciones mercantiles, por razones de fluidez de las transacciones y operaciones que se realizan, usualmente se actúa de conformidad a pautas de confianza y desconfianza, sin exigir a los empleados de una entidad bancaria un examen caligráfico cercano la prueba pericial para justificar y aceptar una propuesta o petición de un cliente. Se debe partir del contexto en que se desenvuelve el fraude o engaño y presumir que el engaño que ha sido eficaz, es en principio bastante, pues nunca el engañado quiso perjudicarse a sí mismo. ... De no actuar conforme al principio de confianza se produciría una paralización o entorpecimiento de la fluidez que debe presidir las relaciones comerciales entre los agentes que en ella intervienen, que podrían quedar colapsadas, generando a la mayoría de las personas que actúan de buena fe, molestias intolerables'.

Asimismo, y toda vez que se trata de una cuestión que fue planteada en el plenario, debe también ser rechazada la alegación realizada por la defensa de Amparo en el sentido de que la aceptación por la entidad bancaria del endoso de la factura obrante al folio 86 de la causa tuviera como única finalidad la de encubrir el descubierto en que había quedado la cuenta de la entidad Ageco Construcciones y Reformas Sociedad Limitada ante el abono de un cheque por importe de 76.000 euros realizado por la empresa Ageco unos días antes, y ello por cuanto en el escrito de fecha 27 de mayo de 2013 presentado por la representación de la entidad Bankinter y que obra a los folios 150 y 151 de la causa figura la explicación de las razones por las que la entidad bancaria autorizó el pago del citado cheque, documento que por fotocopia obra al folio 152 de las actuaciones.

Concurre en el presente caso, tal y como así se interesó por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Bankinter el subtipo agravado del delito de estafa contemplado en el apartado 6º del artículo 250.1 del Código Penal (cuando el delito 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a víctima o a su familia') en su redacción vigente en la fecha de los hechos, habiendo establecido en su momento la jurisprudencia del Tribunal Supremo el límite cuantitativo para poder apreciar la especial gravedad en atención al valor de la defraudación en la cifra de 36.000 euros (así STS 550/03, de 8-4 , y 792/04, de 28-6 ) cifra que, a tenor de lo reflejado en el relato de Hechos Probados, ha sido superada ampliamente en el presente caso, por lo que cabe apreciar la concurrencia del referido subtipo agravado.

Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392 y 390.1 3º del Código Penal , que castiga al particular que en documento público, oficial o mercantil, cometa falsedad 'suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo a las que ha intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho', por cuanto en el presente caso se hicieron constar en un documento destinado a ser presentado ante el Ayuntamiento de Riveira las supuestas firmas y manifestaciones de voluntad de dos funcionarios del citado Ayuntamiento que en ningún momento las habían suscrito, estampándose además en el documento un supuesto sello del Ayuntamiento de Riveira.

Aunque la prueba de cargo practicada no permite estimar acreditado de manera indubitada que fueran los acusados quienes personalmente imitaron en la factura NUM004 la firma del interventor accidental y del tesorero del Ayuntamiento de Riveira, ni quienes estamparon en ella un supuesto sello del citado Ayuntamiento, ello no es obstáculo para considerar a ambos acusados como autores del referido delito. En el informe pericial de documentos copia de fecha 9 de enero de 2014 se concluyó por el perito de la Brigada Provincial de Policía Científica que no le era posible establecer ni la común ni la dispar autoría de las firmas dubitadas (del interventor accidental y del tesorero del Ayuntamiento) con ninguno de los cuerpos de escritura confeccionados por Cosme y por Amparo . Preguntado en el plenario el perito por este extremo de su informe manifestó que, aunque había apreciado analogías entre los referidos cuerpos de escritura y las firmas, objeto de falsificación, del interventor accidental y del tesorero, las citadas analogías resultaban insuficientes, por prudencia profesional, para poder atribuir a los acusados su autoría.

Como ha establecido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 1032/2011, de 14/10/2011 ) ' El delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre , en la que el tribunal de instancia, en el caso enjuiciado en dicha resolución judicial, razona la prueba sobre la participación del recurrente en el delito de falsedad documental sobre las consideraciones que vierte en la fundamentación de la sentencia, y parte de la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor 'es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia'. Aquí ocurre lo propio. Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que 'en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad'.

Igualmente, jurisprudencialmente se ha precisado ( STS de 27-5-2002, núm. 661/2002 , STS de 1 de febrero de 1999 , STS de 15 de julio de 1999 ) que: «el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes».

De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia del autor de la estafa, y el dominio funcional de la acción, ya que «la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría» ( STS de 7 de abril de 1999 , citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo ).

...

Hemos dicho ya que el delito de falsedad no está concebido como de propia mano, y que servirse de lo falso para obtener una espuria finalidad, es igualmente convertirse en copartícipe de la mendacidad que otro pudiera haber llevado a cabo de forma material.

De manera que con respecto al delito de falsedad documental, hemos declarado que no es un delito de propia mano, entre otras razones, porque se admite la posibilidad de la autoría mediata. De lo indicado se deduce que, aunque normalmente, el autor será el que materialmente ha confeccionado (alterado o dañado) el documento, sin embargo es posible admitir la autoría (no solo por la vía de la autoría mediata o la inducción) en casos en los que la persona no ha sido quien materialmente confeccionó el documento. Son los requisitos de coautoría en los que existe un dominio funcional del hecho conforme al plan trazado por los autores. En este sentido la STS 146/2005, de 7 de febrero , se recuerda que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del «dominio funcional del hecho», bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho, SSTS 27.5.2002 , 7.3.2003 y 6.2.2004 , entre otras, recordando esta última que «a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión»'·

CUARTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurren en la acusada Amparo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

La defensa letrada del acusado Cosme interesó se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La alegación no será estimada. La causa se incoó en el mes de junio del año 2011 y fue enjuiciada en el mes de abril del presente año, sin que en su tramitación se hubiera producido ninguna paralización relevante. Como ha establecido en esta materia la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la dilación solamente es indebida no por el mero dato de la duración de todo el procedimiento o algunas de sus fases, sino por razón de la falta de justificación de las paralizaciones ,paralizaciones injustificadas cuya existencia, como se ha dicho, no son de apreciar en el presente caso.

Y concurre en el referido acusado Cosme , con relación al delito de estafa, tal y como se interesó, tanto por el Ministerio Fiscal como por su defensa, la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21.5ª del Código Penal . Como se señaló en el relato de hechos probados Cosme , en fecha 15 de diciembre de 2015, efectuó un ingreso por importe de 10.000 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal para su puesta a disposición del perjudicado, realizando el 21 de abril de 2016, antes del inicio de las sesiones de la vista oral, un nuevo ingreso por importe de 4.532 euros en la citada cuenta de consignaciones con idéntica finalidad.

Como ha venido señalando en esta materia la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, ATS 973/2015 de 11/06/2015 ) 'El elemento sustancial de esta atenuante del art. 21.5 CP consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o, incluso, de la reparación moral. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Respecto a la circunstancia atenuante de reparación del daño, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva ( SSTS 683/2007 y 935/2008 ).

En los casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto a la cantidad defraudada.'

Y en el presente caso, en que la suma consignada asciende a algo más del 17 % de la cantidad defraudada, hemos de estimar que sí concurren los presupuestos necesarios para la apreciación de la citada atenuante.

QUINTO.- De las penas a imponer .

El delito de falsedad en documento oficial y el delito de estafa objeto de condena se encuentran en relación de concurso ideal de delitos en su vertiente medial o teleológica del artículo 77 del Código Penal , debiendo en el presente caso, en aplicación del citado precepto, y al resultar más beneficioso para los acusados, ser penadas ambas infracciones de manera separada.

El delito de falsedad de documento oficial de los artículos 392 y 390.1 3º del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, estaba castigado con pena de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses. No concurriendo en la comisión del referido delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima adecuado imponer a cada acusado las penas de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, penas ambas próximas al mínimo legal.

El delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1 , y 6° del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, estaba castigado con pena de prisión de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses. No concurriendo en la comisión del referido delito, con relación a la acusada Amparo , circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima adecuado imponerle las penas de 1 año y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 7 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, penas próximas también al mínimo legal.

En cuanto al acusado Cosme y al concurrir en la comisión del delito de estafa una circunstancia atenuante, se estima adecuado imponerle las penas de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

SEXTO.-De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. En este concepto ambos acusados, de manera conjunta y solidaria, indemnizarán a la entidad Bankinter en la suma de 84.271,56 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de formulación por el Ministerio Fiscal de su escrito de acusación, el 20 de marzo de 2014, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias del Tribunal Supremo 1130/2004, de 14-10 y 858/2006 de 14-9 ).

Debiendo ser aplicadas las cantidades que han sido ingresadas en la cuenta de consignaciones al pago de la citada responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- De las costas procesales

En cuanto a las costas procesales, se imponen a ambos acusados por partes iguales, de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de las dos acusaciones particulares, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso, y sin que resulte relevante en esta materia el hecho de que la acusación ejercitada por el Ayuntamiento de Riveira hubiera finalmente quedado limitada al delito de falsedad, no formulando acusación por el de estafa.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Amparo como autora penalmente responsable de un delito de falsedad de documento oficialen concurso medial con un delito de estafa, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el primero de los delitos, y de 1 año y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el segundo de los referidos delitos.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme como autor penalmente responsable de un delito de falsedad de documento oficialen concurso medial con un delito de estafa, anteriormente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de los delitos y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño en el segundo, a las penas de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el primero de los delitos, y de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 mesescon una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el segundo de los referidos delitos.

Ambos acusados, de manera conjunta y solidaria, indemnizarán a la entidad Bankinter en la suma de 84.271,56 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de formulación por el Ministerio Fiscal de su escrito de acusación, el 20 de marzo de 2014, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debiendo ser aplicadas las cantidades que han sido ingresadas en la cuenta de consignaciones al pago de la citada responsabilidad civil.

Con imposición a ambos acusados del pago, por partes iguales, de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de las dos acusaciones particulares.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco ( NUM003 ) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.