Sentencia Penal Nº 245/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 80/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00245/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000080 /2016

SENTENCIA Nº 245/2017

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS

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En Oviedo, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete

Visto, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el precedente sumario Nº 5/2016, procedente del Juzgado de Instrucción de Llanes, correspondiente al Rollo de Sala Nº 80/2016, seguido por delito de homicidio intentado contra Elias , nacido en Llanes, Asturias, el día NUM000 de 1970, hijo de Heraclio y Rita , titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en DIRECCION000 Nº NUM002 , Llanes, divorciado, fontanero, declarado insolvente, con antecedentes penales no computables para esta causa, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el 11 de enero de 2016, siendo representado por la Procuradora Dª María Luisa Villagrá Álvarez y defendido por el Letrado Don Víctor Ceferino Argüelles. Ha ejercitado la acusación particular Antonieta , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM003 , siendo representada por la Procuradora Dª Patricia Gota Brey y defendida por el Letrado Don Jaime García Losa. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que sobre las 17,30 horas del día 11 de enero de 2016 el procesado Elias , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, entró en las instalaciones que la empresa Transportes y Excavaciones Pancho tiene en la C/ Religiosas Franciscanas del Hospital, 6, bajo, de Llanes, dirigiéndose a una oficina en la que estaba trabajando Antonieta , y después de dejar un bolsa que llevaba encima de la mesa del jefe de Antonieta se dirigió a ésta por detrás, de manera sorpresiva, y con la intención de causarle la muerte la agarró fuertemente por el cuello con las dos manos para estrangularla. Antonieta reaccionó y trató de huir, pero el procesado la cogió por el pelo zarandeándola y haciendo que su cabeza golpease con el mobiliario de la oficina y un biombo de cristal que cayó al suelo. Como Antonieta creyó que Elias quería apoderarse del dinero que hubiese en el local, sacó el dinero del cambio que había allí, ofreciéndoselo, pero el procesado no lo cogió, diciendo que no lo quería, que lo que quería era matarla, tirándola al suelo y arrastrándola hasta la aparte de atrás del local para volver a agarrarla de nuevo por el cuello presionándola fuertemente con las manos e intentando a la vez retorcérselo. Cuando Antonieta ya estaba abatida, sin poder respirar ni moverse, entró un compañero de trabajo, Carlos Antonio , que se había alarmado al no verla y encontrar la oficina revuelta y al sorprender a Elias estrangulando a Antonieta éste cesó en su intento, recuperándose la mujer que comenzó a respirar y a gritar, siendo retenido aquel por Carlos Antonio hasta que llegó la Guardia Civil que fue llamada inmediatamente. Como consecuencia de los hechos Antonieta , que no tenía ninguna relación con el procesado, sufrió las siguientes lesiones:

- Arrancamiento de cabello en la zona occipital derecha que deja un área alopécica de unos cuatro cm. de eje mayor y en ambas zonas parietales otras áreas menores con arrancamiento de cabellos y piqueteado hemorrágico.

- Equimosis y erosión lineal longitudinal en región mastoidea derecha y otra en el hélix del pabellón auricular derecho.

- Inflamación a nivel de articulación temporomandibular izquierda.

- Erosión en la parte inferior izquierda del mentón.

- Múltiples estigmas ungueales, erosiones lineales de distinta dirección y alguna equimosis pequeña y redondeada, compatible con presión de dedos en la parte anterior del cuello, sobre todo cara anterior y lateral izquierda.

- Contractura muscular paravertebral cervical y dorsal.

- Equimosis en cara posterior de hombro izquierdo.

- Equimosis en región escapular derecha e izquierda de la espalada.

- Dolor en la línea media de la cara anterior del tórax, a nivel de manubrio esternal y tras marcas compatibles con mordedura sobre fondo discretamente flogótico.

- Hematoma a nivel de articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano izquierda.

- Hematoma con varias marcas dispuestas en dos semiarcadas de eje mayor vertical, compatibles con mordedura, en la cara anterior del tercio medio del muslo derecho.

- Erosión en rodilla derecha.

- Hematoma en la cara anterolateral del tercio distal del muslo izquierdo.

- Hematoma en rodilla izquierda.

Además, el hecho, altamente estresante, originó en Antonieta un cuadro reactivo de ansiedad patológica. Tardó en curar ciento ochenta días, siete de ellos impeditivos. Fue atendida en centros integrados en el Sespa sin que conste el importe de los gastos de asistencia sanitaria devengados.

La empresa Transportes y excavaciones Pancho ha manifestado su intención de no reclamar por los daños causados en la oficina.

El procesado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 5 de mayo de 2012 por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, en hurto y en sentencia de 18 de diciembre de 2015 por delito de amenazas leves.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio intentado previsto y penado en los arts. 138.1 , 140 bis, 16.1 y 62 del Código Penal , considerando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Elias , para el que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusieran las penas de nueve años y seis meses de prisión con la accesoria legal, prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio con Antonieta durante doce años ( art. 48 y 57.1 del Código Penal ). La prohibición de aproximación impedirá al procesado acercarse a menos de 500 metros de la persona de Antonieta , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella. Solicitó también la medida de seguridad de libertad vigilada durante cinco años, cuyo contenido se determinará conforme al art. 106 y concordantes del Código Penal a la vista de la propuesta que se eleve por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Interesó la condena al pago de las costas procesales y, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Antonieta en 7.340 euros por las lesiones y al Sespa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por los gastos de asistencia médica generados. Dichas cantidades devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

TERCERO:La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos igual que le Ministerio Fiscal, consideró al procesado responsable en concepto de autor, no apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se le impusieran las penas pedidas por la acusación pública, elevando la prisión a nueve años y once meses, la prohibición de aproximación y comunicación a quince años, la distancia interdicta a mil metros y que el pago de costas comprenda las devengadas por la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil eleva a 10.500 euros el importe de la indemnización por las lesiones y daños sufridos, con aplicación, también del art. 576 de la L.E.Civil .

CUARTO:La defensa del procesado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y particular y alegó que en el momento de los hechos tenía una grave adicción al alcohol y drogas que abolían, y en su caso mermaban sus facultades. Consideró que su conducta no puede ser calificada de delito de homicidio intentado, y que concurre la eximente completa del art. 20.2º, subsidiariamente, la semieximente del art. 21.2º en relación con el art. 20.2º y, subsidiariamente, la atenuante del art. 21.2º, todos preceptos del Código Penal . Solicitó la libre absolución o, subsidiariamente, la imposición de la pena en su extensión mínima.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio intentado, previsto y penado en el art. 138.1 del Código Penal en relación con los arts. 16.1 y 62 de dicho texto legal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir la modalidad básica de los delitos contra la vida humana independiente, cuya eliminación busca el autor, que se sirve para ello de un medio ejecutivo idóneo como fue el valimiento de sus propias manos con las que se aplica fuertemente sobre el cuello de la víctima para estrangularla, llegando a abatirla físicamente porque al dejarla sin respiración le produjo una situación de hipoxia que determinó un estado de flacidez, dejándola inerte y sin capacidad de defensa, lo cual fue descriptivamente expresado por la víctima cuando declaró que no podía respirar ante la fuerza de la presión que ejercía el autor, ni moverse, viéndose morir, y por si hubiese alguna duda acerca de la deliberación criminal homicida resultó que, además cuando el procesado se aplicaba de aquella forma, trataba de retorcerle el cuello, es decir, de llegar a desnucarla, tal y como relató la mujer, a la vez que se expresaba en términos manifiestos de la intención inherente a la acción, al decirle repetidamente que la quería matar. Aquella versión de la víctima se ha visto plenamente confirmada por los médicos forenses que refieren que, efectivamente, en tres o cuatro minutos -y Antonieta dijo que el episodio le pareció eterno y que duró mucho-, en esa situación generada de hipoxia, la persona fallece, y que las lesiones que presentaba son compatibles con el relato que da la agredida acerca de la dinámica ejecutiva.

El delito quedó en la forma imperfecta de ejecución que identifica la tentativa, pues no llegó a producirse el resultado mortal por una causa tan ajena a la voluntad del autor como fue el ser sorprendido por un compañero de la víctima y ante lo que cesó en su empeño de estrangularla. En trance de calificar la tentativa como acabada o inacabada, con las consecuencias penológicas de degradación en uno o dos grados de la pena tipo, el Tribunal considera que fue inacabada, siguiendo el criterio que enseña la S.T.S. de 2 de febrero de 2009 , pues el autor no llegó a ejecutar todo lo que según su plan era necesario para producir el resultado y objetivamente, cuando cesó la ejecución, no había la probabilidad de que se produjera porque la víctima, al cesar la presión, se recuperó en escasos segundos al regularizar su respiración, tal y como confirma el dictamen pericial forense y la propia testifical de Carlos Antonio cuando dice que tras llegar él, Elias la soltó, respiró y empezó a gritar, al igual que dijo Antonieta , el exponer que cuando la soltó ella ya puedo respirar, si bien hasta ese instante no se movía y no podía pedir auxilio. Aunque se quisiera objetivizar el criterio distintivo entre una y otra forma imperfecta de ejecución, según la S.T.S. de 16-2-04 -que cita la de 2-2-09-, al ser manifiesto que ninguno de los actos ejecutivos realizados hubiesen podido producir 'per se' el resultado hasta que cesaron por la irrupción del testigo, la tentativa es incompleta, y, con el criterio mixto de diferenciación, que recoge la S.T.S. de 23-1-09 -también citada por la antedicha- como el grado de ejecución alcanzado halló solución de continuidad, no voluntariamente sino involuntariamente, sin que ninguno tuviese la entidad letal apetecida, la tentativa seguiría siendo incompleta dado que, se repite, la operación de asfixia no conocía maniobra de intensidad suma para producir el resultado, salvo que se hubiesen llevado al extremo, en cuyo caso el delito habría sido consumado.

SEGUNDO:De aquel delito es responsable en concepto de autor el procesado Elias por haber ejecutado los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. La prueba de la autoría viene constituida por la declaración de la víctima que en términos de coherencia y homogeneidad con lo que había relatado en sede instructora, folios 11 a 13, 47 y 48, ha expresado ante el Tribunal, convincentemente y sin atisbo de motivo espúreo que la haga de dudosa credibilidad, cómo fue agredida por el procesado, siendo éste, además, sorprendido en plena ejecución criminal por el también testigo Carlos Antonio que ratifica su percepción directa según obra a los folios 6,7 y 51, habiéndonos referido ya en el precedente Fundamento de Derecho a los particulares de estas declaraciones y al dictamen de los médicos forenses que definen las menoscabos físicos de la víctima compatibilizándolos con el relato del suceso que ésta exteriorizó, teniendo lugar ese juicio valorativo de la prueba que nos ocupa para fundamentar allí la calificación jurídico penal de hecho, y sin perjuicio de las especificaciones que se hará de esas declaraciones en el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, rechazándose las que al amparo de los arts. 20.2 y 21.2, en sus respectivos casos, alegó la defensa del procesado por una pretendida abolición o merma de facultades como consecuencia de la ingesta de alcohol o de algún tipo de drogas (sic). La deliberación del Tribunal parte de la consideración de un criterio jurisprudencial pacífico, del que puede servir de ejemplo la S.T.S. 23-9- 15 -con todas las que cita-, según el cual las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico del que dependen. En el presente caso no hay ni una prueba sobre que con ocasión de un supuesto alcoholismo o drogadicción el acusado tenga alteradas, y menos aún anuladas, sus facultades volitivas e intelectivas, en definitiva, su imputabilidad. La propia defensa, que no ha sido capaz de especificar, para llevar a un relato fáctico integrado con el antecedente personal base de las circunstancias que alega, qué bebidas alcohólicas a qué drogas consumió el día de autos el procesado, y aunque se admita que se había consumido alcohol, porque así obra al folio 18 -fetor enólico- lo que es inadmisible, por carente de prueba, es que tuviera la merma base de la circunstancias que sea y con la que quiere privilegiarse penológicamente y hay que tener en cuenta que según enseñan las Ss.T.S de 12 de diciembre de 2014 y 30 de octubre de 2015, que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal, y cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma no sólo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, sino además, precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, siendo en ese sentido particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no sólo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre su estado. La embriaguez no es un resorte automático para dulcificar la necesidad de la pena, en todo, caso, y añade la S.T.S. de octubre de 2015, que la ingesta de alcohol y de cocaína, en cantidad que no se precisa, resulta intranscendente para la apreciación de la atenuante, desde el momento en que el acusado no tenía su capacidad de decisión alterada por la ingesta de aquellas sustancias. Respecto de la drogadicción la doctrina, vid S.T.S de 23-9- 15 mantiene el mismo criterio sobre que el consumo de drogas, incluso habitual no permite por si solo la aplicación de una atenuación, siendo imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo para poder apreciar si de da, o no, la atenuación, semiexención o exención pretendida.

En el caso enjuiciado la testigo Antonieta fue concluyente. El acusado hablaba perfectamente normal, estaba muy firme, sabía lo que hacía, no se tropezó ni se cayó en ningún momento, pese a que le declarante obstaculizaba su actuar interponiendo el mobiliario, habían caído cosas, como el biombo de cristal y él lo esquivó perfectamente. No cree que estuviera bajo los efectos del alcohol o drogas, porque actuaba con fuerza, firmeza y hablaba con coherencia. Aclara que cuando declaró en la instrucción pudo decir que estaba drogado -dijo que se puede imaginar que estaba bajo los efectos de algunas sustancia- pero añade que ello era así exteriorizado porque no llega a comprender como pudo ser atacada tan inopinadamente por alguien a quien prácticamente no conocía. En este orden de cosas, el Tribunal también llama la atención acerca del dato de que el acusado, cuando entró en la oficina de la víctima, no debía presentar ningún estado que pusiera en prevención sobre que estuviera drogado o bebido, pues a Antonieta no la alertó, hasta el punto que ella dijo que llegó y colocó una bolsa que portaba encima de la mesa de su jefe -se observa al folio 27- y la atacó sorpresivamente por la espalda, es decir, no daba motivo aparente para que se pusiera en alerta.

El testigo Carlos Antonio declaró que lo vio raro, dice borracho y añade 'algo raro', luego lo vio tranquilo pero bien, cuando el acusado se levantó -estaba de rodillas, o agachado, queriendo estrangular a Antonieta tendida en el suelo- fue hacia el testigo caminando normalmente, sin tropezar con nada, hablo con el testigo al que pidió un cigarro y lo conocía perfectamente, pues lo llamó por su nombre.

El agente de la Guardia Civil Nº NUM004 , declara que el acusado estaba en una actitud, no chulesca, pero tranquilo, decía que no había pasado nada negándolo todo con palabras cortas, que olía un poco a alcohol, no estaba excesivamente bebido pero olía como quien bebió algo, cuando le preguntaban por la ocurrido entendía perfectamente y contestaba que no pasó nada, que él pasaba por allí, lo cual sugiere la consciencia bastante para querer eludir responsabilidades, añade el testigo que estaba con una cierta torpeza pero sin caerse ni perder el equilibrio, y sobre esa torpeza la explicación razonable, al margen de la ingesta tóxica que dice la defensa, puede estar en el dato de que según consta en el informe de asistencia, folio 18, tenía un previo dolor en las caderas, dolor incidente en esa movilidad que podía cursar, en la apreciación del testigo, como la torpeza que alega, siendo esa afección percibida en el juicio oral, ya más evolucionada, al que llegó el procesado con muletas y donde declaró sentado. El testigo Guardia Civil NUM005 dijo que no percibió signos de que hubiese consumido bebidas alcohólicas, y el funcionario NUM006 añade que estaba calmado, que notó el olor a alcohol y algo torpe, pero no estaba muy bebido, no estaba del todo bien pero tampoco excesivamente mal.

Del conjunto probatorio indicado no cabe concluir, en forma alguna, que el procesado tuviera la merma de facultades habilitante de cualquiera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que alega, observando que no puede servir para ese fin el informe que se ha obtenido del Siad, unido al Rollo de Sala, porque, aparte de lo dicho sobre el estado de práctica normalidad del acusado el día de autos, la apreciación de las psicólogas que lo autorizan no corresponde con la cualidad del peritaje que tendría que avalar los trastornos mentales del procesado, que correspondería más bien a un psiquiatra, resultando, además, que ni se ha sometido a contradicción en el juicio oral.

CUARTO:Sentado lo anterior, en el orden penológico el Tribunal considera proporcionada la pena de cinco años, menos un día de prisión, que corresponde al máximo de la imponible una vez rebajada en dos grados la pena tipo por mor del art. 62 del Código Penal en relación con el art. 16.1 y estar inacabada la tentativa, en cuyo caso, según el criterio jurisprudencial ya considerado, la rebaja en la pena será de dos grados, Para la individualización de la imponible se tiene en cuenta el peligro inherente al intento, que fue intenso porque en la progresión de la conducta se hubiese llegado al estrangulamiento de la víctima, y la peligrosidad del autor que se muestra como un delincuente con antecedentes que no son, ciertamente, ponderables a efectos de reincidencia, pero expresan una vocación criminal que va implementando la gravedad en los ataques a los bienes jurídico concernidos, reconociendo él que, además de los documentados a los folios 42 y siguientes, recientemente ha sido condenado por un robo en casa habitada. También es destacable, en ese desvalor de la peligrosidad, que se comportó como un delincuente que acudió a la violencia extrema, para matar, de manera totalmente gratuita, sin un móvil cognoscible, focalizando su agresividad aleatoriamente con la subsecuente sensación de aprensión que genera. Por ello, las penas privativas de derechos que reclama el Ministerio Fiscal al amparo de los art. 57.1 en relación con el art. 48, del Código Penal se consideran proporcionadas con la necesidad de tutelar a la víctima que el procesado eligió para su fin depredatorio, si bien concretándoles temporalmente en función de la rebaja de la pena de prisión que acoge el Tribunal según la calificación de la tentativa que se motivó precedentemente. Por las mismas razones relacionadas con la peligrosidad del autor, se acoge la medida de seguridad postulada conforme al art. 140 bis en relación con el art. 106, también del Código Penal .

QUINTO:Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados conforme a lo previsto en los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la necesidad de indemnizar a la víctima por las lesiones causadas y dictaminadas en el informe médico forense, considerando proporcionada la cantidad de diez mil euros en atención, además del resarcimiento de aquellas lesiones somáticas, y entre las que se ha considerado el cuadro psiquiátrico de la víctima, derivado en un trastorno de estrés postraumático que según el dictamen forense ya marcó el periodo de curación total, pero no es prescindible a efectos reparadores el inequívoco menoscabo moral añadido por la aflicción que naturalmente tiene que suponer verse víctima de un intento homicida de manera totalmente gratuita y aleatoria, incidiendo en una especie de inicuidad que la Sala valora para ese fin reparador.

Además se incluirán los gastos asistenciales peticionados por el Ministerio Fiscal.

SEXTO:Las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular que expresamente las ha venido postulando desde su escrito de calificación provisional, se imponen al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Elias como autor de un delito de homicidio intentado, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años, menos un día, de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibiéndole, por un periodo de seis años superior al de duración de la pena de prisión, comunicarse con Antonieta por cualquier medio y aproximarse a ella, a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma.

Se le impone la medida de libertad vigilada durante cinco años, determinándose conforme al art. 106 del Código Penal y a la vista de la propuesta que en el momento pertinente eleve el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

El condenado abonará las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular e indemnizará a Antonieta en la cantidad de diez mil euros, y al Sespa en la que determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia sanitaria ocasionadas. Ambas cantidades devengarán los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el plazo de diez días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.