Sentencia Penal Nº 245/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 6/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación de menores nº 6/17

Expediente 510/2015

Juzgado de Menores de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 245/2017

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

D. Antonio Fernández Mata

Dª. María Joana Valldepérez Machí

En Tarragona, a 18 de mayo de 2017

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Marta Virgili Rabinad, Letrada del menor Porfirio , contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Menores de Tarragona en el expediente 510/2015 seguido por un delito de atentado a agente de la autoridad y un delito de lesiones en el que figura como acusado el menor Porfirio y siendo parte, como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'Resulta probado y así se declara que el menor acusado Porfirio , nacido el NUM000 /1999, sobre las 21:47 horas del día 28 de noviembre de 2015, hallándose en las escaleras exteriores del DIRECCION000 de Tarragona, al proceder el vigilante de seguridad Sr. Lucio a detener a Porfirio , por su presunta participación en un delito de robo con violencia el día 19 anterior, en otro establecimiento comercial, inició un forcejeo con el mismo arrojándole escaleras abajo. A consecuencia de ello, dicho vigilante sufrió fractura de tibia de la pierna izquierda siendo trasladado a una clínica de Barcelona a fin de recibir tratamiento médico.

A consecuencia de ello dicho vigilante Lucio , sufrió las siguientes lesiones: Fractura de tibia y peroné de la pierna izquierda. Tardando en alcanzar la sanidad 155 días impeditivos con 14 de ellos con hospitalización, precisando tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica, reducción abierta, osteosíntesis con dos placas de tibia proximal, analgesia, rehabilitación funcional, psicoterapia.

Restándole secuelas consistentes en: limitación de la movilidad de la rodilla izquierda a la flexión en sus últimos grados (83 puntos). Material de osteosíntesis (3 puntos). Perjuicio estético ligero, cicatriz post intervención (2 puntos).'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo imponer e impongo al menor Porfirio la medida de 9 meses de internamiento, siendo los 6 primeros meses en régimen cerrado, los tres siguientes en régimen semiabierto, pero el último de libertad vigilada como autor responsable de un delito de atentado a agente de autoridad tipificado en el artículo 550 , 551.1 y 554.2 b del Código Penal y de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal , y al pago de las costas causadas.

Porfirio , como responsable civil directo, y sus progenitores, Prudencio y Berta , en calidad de solidarios, deberán indemnizar a Lucio en las sumas de 5.490 € por las lesiones y 3.000 € por las secuelas, más los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

Debo absolver como absuelvo a Juan Enrique de todos los cargos que contra él existían en la presente causa.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Porfirio a través de su respectiva Letrada fundamentándolo en los motivos que constan en su escrito articulando su recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso planteado y dado traslado a las demás partes para que presentase escrito de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Quinto.-Se realizó vista el día 18 de mayo de 2017.

Ha sido ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez.

Único.-Se aceptan parcialmente, los así declarados en la sentencia de instancia, si bien donde indica'...inició un forcejeo con el mismo arrojándole escaleras abajo.'procedemos a sustituirlo por '... Porfirio se resistió a ser detenido,

momento en el cual el Sr. Lucio le quedó en el aire uno de sus pies, a la vez que por la espalda, por terceras personas, fue empujado, lo que provocó que el Sr. Lucio cayera por las escaleras, así como también cayendo Porfirio por las referidas escaleras.'.Y donde indica'83 puntos'debe de indicar '3 puntos'.

Fundamentos

Cuestión Previa.-Las modificaciones de los hechos probados se ha producido al haber procedido el Tribunal al visionado del acto del juicio, así como tras llevarse a cabo el análisis de las declaraciones tanto del menor Porfirio así como del testigo y a la vez victima Sr. Lucio , la declaración del otro coacusado, el menor Juan Enrique , y la testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Tarragona con nº TIP NUM001 y NUM002 de las que se desprende que la Guardia Urbana había avisado a los vigilantes de seguridad del DIRECCION000 de Tarragona que sí veían al Sr. Porfirio lo detuvieran por la comisión de un delito de robo con violencia. Al tener constancia el vigilante de seguridad de que en la puerta del DIRECCION000 se encontraba el menor Porfirio intentó detenerlo, si bien el menor se resistió a ser detenido, y como quiera que el vigilante había cogido a Porfirio de la chaqueta, e Porfirio perseveraba en su intención de huir, fruto de dicha resistencia el vigilante perdió el equilibrio y a la vez una tercera persona le empujó, lo que comportó que Porfirio y el vigilante de seguridad, Sr. Lucio se cayeran por las escaleras, cayendo el vigilante encima de Porfirio , sufriendo el Sr. Lucio unas determinadas lesiones. En cuanto a la

secuela de la movilidad de la rodilla no es de 83 por error material de transcripción y el propio Ministerio Fiscal en el acto del juicio indicó que era de 3 puntos.

Primero.-El primer motivo que alega la parte recurrente es la inexistencia de un delito de atentado a los agentes de los artículos 550 , 551 y 554.2b) del Código Penal . Cuestiona el recurrente que por parte del vigilante de seguridad se pudiera proceder a la detención del Sr. Porfirio , por entender que no está el supuesto dentro de las funciones que vienen regulados en el artículo 32 de la Ley 5/2014 de 4 de abril de Seguridad Privada ni considera que tampoco estaríamos ante los supuestos previstos en el artículo 490 de la LECrim .

Analizando dicha cuestión, no compartimos la alegación planteada respecto a sí el vigilante de seguridad podía o no proceder a realizar la detención del Sr. Porfirio .

Cuestión distinta, y luego la analizaremos, es sí la actuación de Porfirio es constitutiva del delito de atentado y del delito de lesiones por los cuales se le ha impuesto unas determinadas medidas.

En el presente supuesto consta que por parte de la Guardia Urbana de Tarragona se personaron en el centro de trabajo del Sr. Lucio - DIRECCION000 - y con exhibición de una serie de fotografías, y tras haber reconocido al menor Porfirio , se solicitó a los vigilantes de seguridad del DIRECCION000 , que sí lo veían al menor, por constarles que era asiduo de dicho centro comercial, que procedieran a la detención del mismo, puesto que pensaban que había cometido un delito de robo con violencia. Pues bien, la exposición de motivos de la Ley 5/2014 refiere entre otras cuestiones que 'La seguridad, entendida como pilar básico de la convivencia ejercida en régimen de monopolio por el poder público del Estado, tanto en su vertiente preventiva como investigadora, encuentra en la realización de actividades de seguridad por otras instancias sociales o agentes privados una oportunidad para verse reforzada, y una forma de articular el

reconocimiento de la facultad que tienen los ciudadanos de crear o utilizar los servicios privados de seguridad con las razones profundas sobre las que se asienta el servicio público de la seguridad.'; 'En resumen, puede decirse que el conjunto de los cambios propuestos en la nueva ley, además de mejorar y resolver problemas técnicos, de gestión y operativos, profundiza decididamente en el actual modelo español de seguridad privada (complementaria, subordinada, colaboradora y controlada por la seguridad pública), apostando por su papel preventivo en beneficio de la seguridad general, y lo hace aprovechando e integrando funcionalmente todo su potencial informativo, de recursos humanos y de medios materiales, al servicio de la protección y seguridad del conjunto de la ciudadanía, de forma compatible con el legítimo interés que persiguen las entidades privadas de seguridad.';El artículo 1.2 que viene con la denominación de 'Objeto' dispone'Asimismo, esta ley, en beneficio de la seguridad pública, establece el marco para la más eficiente coordinación de los servicios de seguridad privada con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de los que son complementarios.';El artículo 4 que tiene la denominación de 'Fines' establece en el apartado'c) Complementar el monopolio de la seguridad que corresponde al Estado, integrando funcionalmente sus medios y capacidades como un recurso externo de la seguridad pública';En el artículo 5 que tiene la denominación de 'Actividades de Seguridad Privada' establece en el punto'1. Constituyen actividades de seguridad privada las siguientes:

a) La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos.';En el artículo 8 que tiene la denominación de 'Principios Rectores' establece '1. Los servicios y funciones de seguridad privada se prestarán con respeto a la Constitución , a lo dispuesto en esta ley, especialmente en lo

referente a los principios de actuación establecidos en el artículo 30, y al resto del ordenamiento jurídico.2. Los prestadores de servicios de seguridad privada colaborarán, en todo momento y lugar, con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con sujeción a lo que éstas puedan disponer en relación con la ejecución material de sus actividades.3. De conformidad con lo dispuesto en la legislación de fuerzas y cuerpos de seguridad, las empresas de seguridad, los despachos de detectives y el personal de seguridad privada tendrán especial obligación de auxiliar y colaborar, en todo momento, con aquéllas en el ejercicio de sus funciones, de prestarles su colaboración y de seguir sus instrucciones, en relación con los servicios que presten que afecten a la seguridad pública o al ámbito de sus competencias.';En el artículo 30 que tiene la denominación de 'Principios de actuación' se dispone en el apartado'h) Colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El personal de seguridad privada estará obligado a auxiliar y colaborar especialmente con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a facilitarles la información que resulte necesaria para el ejercicio de sus funciones, y a seguir sus instrucciones en relación con el servicio de seguridad privada que estuvieren prestando';En el artículo 32 que tiene la denominación de 'Vigilantes de Seguridad y su especialidad' dentro del Capítulo II que se titula 'Funciones de seguridad privada' se indica que'1. Los vigilantes de seguridad desempeñarán las siguientes funciones: a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias para el cumplimiento de su misión. b) Efectuar controles de identidad, de objetos personales, paquetería, mercancías o vehículos, incluido el interior de éstos, en el acceso o en el interior de inmuebles o propiedades donde presten servicio, sin que, en ningún caso, puedan retener la documentación personal, pero sí impedir

el acceso a dichos inmuebles o propiedades. La negativa a exhibir la identificación o a permitir el control de los objetos personales, de paquetería, mercancía o del vehículo facultará para impedir a los particulares el acceso o para ordenarles el abandono del inmueble o propiedad objeto de su protección.c) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones administrativas en relación con el objeto de su protección, realizando las comprobaciones necesarias para prevenirlos o impedir su consumación, debiendo oponerse a los mismos e intervenir cuando presenciaren la comisión de algún tipo de infracción o fuere precisa su ayuda por razones humanitarias o de urgencia. d) En relación con el objeto de su protección o de su actuación, detener y poner inmediatamente a disposición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes cometan infracciones administrativas. No podrán proceder al interrogatorio de aquéllos, si bien no se considerará como tal la anotación de sus datos personales para su comunicación a las autoridades. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de los supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) permite a cualquier persona practicar la detención.'

Se constata pues, la obligación que tenían los vigilantes de seguridad de colaborar con los cuerpos y fuerzas de seguridad, lo que motivo que al haber constatado el vigilante de seguridad del DIRECCION000 , el Sr. Lucio , que en una de las puertas del establecimiento se encontraba el Sr. Porfirio procediera a la detención del mismo, si bien tal como ha quedado acreditado, Porfirio procedió a resistirse a dicha detención, intentando huir. Es evidente por lo tanto que la actuación del vigilante de seguridad estaba dentro de sus competencias, teniendo el mismo obligación de detener a Porfirio y ponerlo a

disposición de los cuerpos y fuerzas de seguridad. No estamos por lo tanto ante una actuación ilegal por parte del vigilante de seguridad.

Ahora bien, nos preguntamos si lo acontecido tiene que enmarcarse en un delito de atentado y un delito de lesiones tal y como el Juez de Menores ha considerado o no estaríamos ante dicho supuesto.

Al efecto de solventar la cuestión planteada debemos de indicar que existen similitudes o zonas de confluencia entre el delito de atentado ( art. 550 CP ), el delito de resistencia o desobediencia grave ( art. 556 CP ), y antes de la modificación del Código Penal por la LO 1/2015 la falta contra el orden público ( art. 634 CP ), entre las que podemos citar, que el sujeto pasivo sea agente de la autoridad, que se encuentre en el ejercicio de sus funciones, que ello sea conocido por el sujeto activo, así como el ánimo dirigido a menospreciar la función pública que ejerce o representa. Como divergencias, se encuentra como elemento nuclear de cada infracción, la forma en la que se realiza el ataque la función pública: en el caso del atentado la conducta está constituida por un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave; en el delito de resistencia se integrarían aquellos supuestos de desobediencia grave o resistencia pasiva, aunque también debemos precisar que existen situaciones fronterizas en las que la jurisprudencia permite apreciar como delito de resistencia algunos supuestos en los que hay ataque activo por parte del acusado, siempre que éste no comporte acometimiento; por último, en lo que era la falta contra el orden público se integrarían aquellos supuestos residuales de mera falta de respeto o desobediencia leve.

En definitiva, el delito de resistencia participa de los requisitos del atentado, aunque difiere en un grado de oposición menor, tanto desde la perspectiva cualitativa como cuantitativa, es decir, atendiendo a la inferior intensidad y a la duración y fuerza de la conducta.

La lesión del bien jurídico protegido por lo que fue la falta del artículo 634 CP , no se produce de forma automática cuando la persona desatiende una legítima conminación de un agente de la autoridad. El tipo exige un plus, esto es que quepa identificar en el acto desobediente una intención de menoscabar, de depreciar, a aquéllos que desarrollando funciones públicas están investidos de potestades necesarias para el mantenimiento del orden en una sociedad democrática.

En el espacio de ejercicio de los derechos de ciudadanía cabe admitir zonas de fricción con el ejercicio de dichas facultades que no de forma necesaria deben desembocar en la criminalización como delito de la conducta del ciudadano. Pueden admitirse comportamientos renuentes a cumplir la orden emitida que, sin embargo, no supongan un comportamiento penalmente relevante. Ello puede acontecer, por ejemplo, cuando el ciudadano objeta un motivo o explicación con atisbos de racionalidad para no cumplir el mandato y cuando por las circunstancias contextuales ello no supone un entorpecimiento relevante de las funciones que deben desarrollar los agentes públicos.

En el caso que nos ocupa, los hechos los debemos de enmarcar en el delito de resistencia, el cual se produjo por la circunstancia de intentar huir Porfirio cuando el vigilante de seguridad lo intentó retener a la espera de que llegaran los cuerpos de seguridad, comportó que en esa huida, fruto del propio

forcejeo para huir, así como de la perdida de equilibrio por parte del vigilante y el haber recibido el mismo un empujón de una tercera persona , el vigilante de seguridad así como Porfirio cayeran por la escalera sufriendo el vigilante una

serie de lesiones. Así pues la intención del menor Porfirio era la de huir. Por ello la secuencia fáctica descrita resulta plenamente subsumible en el tipo de resistencia, en tanto que apreciamos en el menor una decidida y persistente actitud de intentar huir, haciendo caso omiso al requerimiento del vigilante de seguridad que lo intentaba retener, y que comportó también forcejeo, aunque sin llegar a ser acometimiento, que excluye la agresión al vigilante de seguridad como intención final, e implica, en definitiva, un forcejeo físico con la única finalidad de sustraerse a la acción imperativa del vigilante de retenerlo para ponerlo a disposición de los cuerpos de seguridad.

Por último, en cuanto a las consecuencias que en el vigilante de seguridad tuvo la caída por las escaleras , fue el sufrir el mismo lesiones consistentes en la fractura de la tibia y el peroné de la pierna izquierda, habiendo tardado en alcanzar la sanidad un total de 155 días impeditivos, con 14 de ellos de hospitalización y quedándole como secuelas una limitación de la movilidad de la rodilla izquierda valorada y por las cuales se le ha impuesto la medida, tal como se ha indicado, por un delito de lesiones del articulo 147.1º del Código Penal .

Debemos de manifestar que tal como esta Sala de la Sección 2ª ha expuesto en la sentencia nº 166/2013 del PA 151/12 de fecha 04/04/13 , entre otras, no apreciamos la concurrencia del animus laedendi que como elemento constitutivo del referido tipo penal debe intervenir para calificar la conducta en tales términos, al menos a título de dolo directo, y, aunque a título de dolo eventual pudiera

estimarse presente, lo consideramos ínsito en el tipo de resistencia por el que hemos calificado la conducta desplegada hacia el vigilante de seguridad.

Y ello es así en tanto que las lesiones sufridas fueron causadas en el momento de intentar llevar a la practica la retención del menor Porfirio por parte del vigilante de seguridad, lo que nos impide identificar que se realizaran hechos directamente dirigidos a causar lesiones físicas, o que conllevaran una carga adicional a la conducta típica ya objeto de sanción independiente (resistencia), conducta que de suyo ya es susceptible de causar lesiones, en tanto que se contemplan por la jurisprudencia, dentro del delito de resistencia, los supuestos de acometimiento físico no directamente dirigido a acometer o agredir. Así, no se colige, de las concretas circunstancias concurrentes en este supuesto, que con su acción obstativa a la actuación del vigilante el menor persiguiera añadir otro ilícito distinto buscando causar un menoscabo físico, por tanto, no se aprecia la concurrencia del animus laedendi como elemento subjetivo del injusto. La lesión del vigilante, entonces, queda consumida por el acto de resistencia y por ello mismo no puede ser objeto de adopción de medida independiente, sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil.

Procede consecuentemente revocar la sentencia recurrida en cuanto a la adopción de medidas por la comisión de un delito de atentado así como la de un delito de

lesiones, considerando que los hechos son constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal , y por ello procede acordar la medida de 3 meses de internamiento en régimen semiabierto, siendo el último de libertad vigilada. Se mantiene la responsabilidad civil fijada en la sentencia recurrida.

Segundo.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA:ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Porfirio , revocando parcialmente la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Tarragona, en Rollo nº 510/2015 en el sentido de dejar sin efecto la imposición de la medida de 9 meses de internamiento a Porfirio como autor responsable de un delito de atentado a agente de autoridad tipificado en el artículo 550 , 551.1 y 554.2 b del Código Penal y de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1 del Código Penal e imponiendo a Porfirio la medida de 3 meses de internamiento en régimen semiabierto, pero el último de libertad vigilada, como autor responsable de un delito de resistencia a agente de autoridad tipificado en el artículo 556 del Código Penal y al pago de las costas causadas en primera instancia. Se mantiene la responsabilidad civil en los mismos términos expuestos en la sentencia recurrida, así como el resto de la sentencia recurrida.

Se declaran las costas de oficio de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes intervinientes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.