Sentencia Penal Nº 245/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 54/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JFM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000054/2018

NIG: 3802041220150000713

Resolución:Sentencia 000245/2019

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000396/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar

Acusado: Claudio; Abogado: Jose Santiago Martinez Martinez; Procurador: Rita Candelaria Rodriguez Dorta

Acusador particular: Cosme; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Francisco Jose Gomez Afonso

Acusador particular: Lucía; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Francisco Jose Gomez Afonso

Acusador particular: Elias; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Francisco Jose Gomez Afonso

Acusador particular: Epifanio; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Francisco Jose Gomez Afonso

Acusador particular: Noelia; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Francisco Jose Gomez Afonso

SENTENCIA

TRIBUNAL

Presidente

D. Francisco Javier Mulero Flores

Magistrados

D. José Félix Mota Bello (Ponente)

D. Juan Carlos González Ramos

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 54/2018, seguido por el procedimiento abreviado, remitido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Güímar de Santa Cruz de Tenerife, por delito de estafa, causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular y el acusado Claudio. Todos ellos con la representación y defensas identificadas en autos, en esta causa en la que ha sido designado ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º del C.P., del que considera criminalmente responsable el acusado conforme a los artículos 27 y 28 del C.P., sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitó la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del C.P., y nueve meses de multa con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme al artículo 53 del C.P. y abono de las costas procesales. En materia de responsabilidad civil, solicitó el pago de una indemnización a Cosme, Lucía, Cosme, Elias, Epifanio y Noelia en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades no satisfechas y debidas, así como por los perjuicios generados como consecuencia de los impagos, todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Civil.

2º.- La acusación particular, por su parte, calificó los hechos como un delito continuado de estafa, conforme al artículo 248 y 250.2 del Código Penal, con los subtipos agravados 4º, 5º y 6.º del artículo 250.1, solicitando la imposición de una pena de prisión de ocho años, veinticuatro meses de multa y el pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil pidió el pago de una indemnización por 298.684,57 euros con relación a los hechos del 4 de julio de 2014 y 1.800.000 euros por los del 31 de julio de 2014.

3º.- La defensa solicitó la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

Iº.- El acusado Claudio, mayor de edad y con antecedentes penales no invocados a efectos de reincidencia, aprovechándose de la desesperada situación económica por la que atravesaban Cosme y la empresa ARAFOIL S.L., de la que era titular junto a su mujer Lucía, con ánimo de beneficiarse ilícitamente de ello y de hacerse con este patrimonio, contactó con los titulares de la sociedad para ofertar su compra, sin intención previa de cumplir las obligaciones contraídas con ellos. El acuerdo para la adquisición de las participaciones de la sociedad ARAFOIL, conllevaba la firma también de las escrituras de compra de otros bienes inmuebles en los que se ubica la estación de servicio, las fincas y la cafetería. A tal fin, para hacerse con los inmuebles en los que se encontraba ubicada la estación de servicio, sin intención de cumplir sus compromisos, suscribió con los hermanos Cosme, Noelia y Epifanio, estos dos últimos como apoderados de su madre Camila, la venta de la finca registral nº NUM000 de Arafo, de unos 870 m2, con una casa construida de 173 m2, por un precio de 98.000 € ;, así como la finca registral nº NUM001 de Arafo, de unos 260 m2, con una superficie construida de 40 m2, por un precio de 52.000 € ;, inmuebles vinculados a la mercantil ARAFOIL por encontrarse allí asentada la estación de servicio de la mercantil vendida.

Por otra parte, en el patrimonio de Arafoill figuraba también un inmueble consistente en vivienda unifamiliar de dos plantas, en Charco del Balo, Barranco Hondo, Candelaria, e inscrita en el Registro de la propiedad de S/C de Tenerife nº 4, con nº NUM002 de Candelaria, inmueble que era vivienda habitual de los vendedores Cosme y su esposa Lucía. El acusado se comprometió a satisfacer el precio de la transmisión mediante la asunción de las deudas que la sociedad tuviera pendientes con terceros, liberando de toda responsabilidad a los vendedores. El compromiso contenía también una último negocio jurídico de dación en pago del inmueble de Barranco Hondo (vivienda habitual de Cosme y Lucía), propiedad de Arafoil, que se cedía libre de cargas, debiendo la parte cedente o como fiador el acusado Claudio, cancelar las cargas que gravaban la finca y de forma especial la hipoteca, todo ello en un plazo de tres meses. En la escritura pública se valoró esta transacción en 235.000 € ;. El acusado, al igual que respecto del resto de las obligaciones, nunca tuvo intención de cumplir este compromiso. Con relación a la carga hipotecaria, el día 1 de septiembre de 2014, en el procedimiento 126/2014 del Juzgado de Primera Instancia Uno de Güímar, se dictó auto despachando ejecución, a instancia de Caixabank por la suma de 229.757, en concepto de principal e intereses, más 68.927.21 euros por intereses y costas de la ejecución. El día 18 de septiembre de 2017 el mismo Juzgado de Primera Instancia extendió el procedimiento de ejecución a los referidos Cosme y Lucía, como nuevos titulares de la vivienda ejecutada.

2º.- Las operaciones descritas se documentaron el 4 de julio de 2014 en escritura pública ante el Notario de Güímar en los términos siguientes:

I/ Escritura de compraventa de la mercantil ARAFOIL, por la que los cónyuges Cosme y Lucía vendieron al acusado Claudio el 100% de las participaciones en dicha mercantil por el precio de 9.000 € ;, que se declaraba satisfecho en el acto en efectivo metálico, garantizando el adquirente que el vendedor no tendría ninguna reclamación ni por deudas ni por gestión.

II/ Escritura de compraventa de finca El Pino, por la que los hermanos Cosme, Noelia y Epifanio, estos dos últimos como apoderados de su madre Camila, vendieron al acusado Claudio la finca registral nº NUM000 de Arafo, de unos 870 m2, con una casa construida de 173 m2, por un precio de 98.000 € ;, que se decía satisfecho previamente en efectivo metálico.

III/ Escritura de compraventa de salón agrícola, por la que los hermanos Cosme, Noelia y Epifanio, estos dos últimos como apoderados de su madre Camila, vendieron al acusado Claudio la finca registral nº NUM001 de Arafo, de unos 260 m2, con una superficie construida de 40 m2, por un precio de 52.000 € ;, que también se declaraba satisfecho previamente en efectivo metálico.

IV/ Escritura de dación de finca en pago de deuda, por la que Claudio, ya como administrador único de ARAFOIL SL, reconoce adeudar a Cosme la cantidad de 235.000 € ; en virtud de sus relaciones de negocio (las anteriores), dando en pago de dicha deuda la finca registral nº NUM002 de Candelaria, que constituye la vivienda habitual de Cosme y Lucía, comprometiéndose Claudio a liberar la hipoteca constituida sobre la misma a favor de la entidad Caixabank en el plazo máximo de 3 meses desde la firma, afianzando personalmente el pago de dicha carga y renunciando a los beneficios de excusión, división y orden, de tal forma que expresamente consignaba que el adquirente podría dirigirse directamente contra la mercantil cedente o contra su administrador.

3º.- Con idéntico ánimo y prevaliéndose de la misma situación, con la intención de apropiarse de un negocio de extracción y canalización de aguas sin satisfacer la correspondiente contraprestación, el acusado Claudio ofertó la compra a los hermanos Epifanio Cosme y sus respectivas esposas de la mercantil MELLORINA, cuyo objeto social es el alumbramiento de aguas subterráneas, y la comunidad DIRECCION000, dedicada a la canalización de riego para la extracción y distribución de acuíferos, por un precio alzado de 1.800.000 € ;, efectuando también todas las operaciones en un sólo día, el 31 de julio de 2014, en la notaría de Güímar, fijando también el mismo domicilio que el 4 de julio:

I/ Escritura de adición parcial de herencia, por la que los hermanos Cosme, Noelia y Epifanio, estos dos últimos en su propio nombre y derecho y como apoderados de su madre Camila, adicionan a la escritura de 4 de julio de 2014 de aceptación y adjudicación de la herencia de su difunto padre Romualdo la finca registral nº NUM003 de Arafo, rústica de 2.250 m2, conocida como La Charca de los Batista, de la que unos 1.000 m2 están ocupados por un estanque, valorada en 300.060 € ;.

II/ Escritura de aumento de capital social de la mercantil MELLORINA, por la que los cónyuges Cosme y Lucía, Trinidad y Elias y Epifanio y Noelia aumentan el capital social en la cuantía de 400.050 € ; de la entidad MELLORINA SL mediante la cesión y transmisión del pleno dominio de la finca registral nº NUM003 (La Charca de los Batista, valorada en 300.060 € ;) y la finca registral nº NUM004 de Arafo (El Pinalete, valorada en 99.990 € ;).

III/ Escritura de compraventa de MELLORINA, por la que los cónyuges Cosme y Lucía, Trinidad y Elias y Epifanio y Noelia vendieron a Claudio el 100% de las participaciones sociales en la mercantil MELLORINA SL por el precio de 600.000 € ;, que se declaraba satisfecho mediante cheque, del que se unió copia auténtica a la matriz, que fue sin embargo devuelto al comprador sin hacerse efectivo, dado que con tal importe Claudio manifestó que asumiría una deuda con garantía hipotecaria de Trinidad, sin que después realizara gestión alguna a tal fin, ni haya pagado esta suma a los vendedores.

IV/ Escritura de compraventa de AGUARAFO, por la que los cónyuges Cosme y Lucía, Trinidad y Elias y Epifanio y Noelia vendieron a Claudio, que ya actuaba como administrador único de la mercantil MELLORINA SLU, el sistema de canalización de riego para la extracción y distribución de acuíferos, que constituye el objeto de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000, valorando en 1.000 € ;, precio que se confesaba haber recibido en efectivo metálico.

V/ Escritura de reconocimiento de deuda, por la que Claudio, actuando como administrador único de la mercantil CUBIC 2000 SL, reconocía adeudar a los cónyuges Cosme y Lucía, Trinidad y Elias y Epifanio y Noelia la cantidad de 800.000 € ; como consecuencia de sus relaciones comerciales (las operaciones arriba referidas), obligándose a abonar el capital adeudado en el plazo de 18 meses, bien de forma fraccionada bien en un único pago.

4º.- Sin embargo, de forma consciente y deliberada, Claudio no tenía intención alguna de cumplir las obligaciones de pago asumidas, a excepción de los pagos de 12.000 € ; de Seguridad Social, 40.000 € ; a gestoría y 90.000 € ; para obras en la red de riego, sin que, respecto a la obligación contraída el 4 de julio de 2014 pagara las cuotas del préstamo o cancelara la hipoteca que debía liberar antes del 5 octubre de 2014 (punto A) IV/), ejecutada en el proceso de Ejecución Hipotecaria nº 126/2014 por la cantidad de 229.753,36 € ; de principal, ni las deudas de la mercantil ARAFOIL con la suministradora CEPSA, ni las cantidades restantes con la Seguridad Social, ni las liquidaciones debidas a los trabajadores, que garantizó (punto A) I/), ni tampoco satisfizo una sola de las cantidades comprometidas como pago por el negocio de extracción de agua y riego, ni el pagaré de 600.000 € ;, que se devolvió sin cobrar, ni la hipoteca de Trinidad (punto B) III/), ni el pago de la cantidad aplazada comprometida a nombre de la entidad CUBIC por importe de 800.000 € ; (punto B) V/).

5º.- Por el contrario, Claudio, sin satisfacer las cantidades pactadas y debidas a sus vendedores, se lucró con los inmuebles y mercantiles que constituyeron su objeto, transmitiéndolas de forma onerosa en poco tiempo a un tercero, la mercantil INVERSIONES ATOGO CANARIAS SLU, de la que es administrador y titular Donato, lo que se efectuó en la misma Notaría de Güímar arriba aludida a través de las siguientes operaciones:

I/ Compraventa de 18 de julio de 2014 (Número de protocolo 632) sobre la finca registral nº NUM005 (perteneciente a ARAFOIL), la nº NUM000 ( FINCA000, en la que se encuentra la estación de servicio, A) II/) y sobre la finca registral nº NUM001 (salón agrícola, A) III/), todo ello por el precio de 850.000 € ;, de los que 100.000 € ; se entregaron por cheque bancario nominativo el 9 de julio de 2014, 200.000 € ; se entregó en el acto mediante otro cheque bancario nominativo, 164.750 se retuvieron por la compradora para cancelar las cargas que gravan la finca y la cantidad restante, 385.250 € ;, se retuvo hasta la inscripción de la finca con una fecha máxima de pago hasta el 18 de septiembre de 2014, siendo efectivamente abonada por transferencias de 75.000 € ; el 23 de julio de 2014, de 150.000 € ; el 30 de julio, de otros 150.000 € ; el 7 de agosto y de los 10.250 € ; restantes el 18 de agosto (parte de transferencia de 80.000 € ;), dando Claudio carta de pago por escritura de 2 de octubre de 2014, si bien aquellas transferencias se efectuaron a favor de una empresa interpuesta y designada por el acusado, la empresa llamada DEINISER 2000 SL, siendo la cuenta de abono la nº NUM006 del Banco Santander. La hipoteca sobre una de las fincas vendidas, nº NUM005 fue cancelada por escritura de 20 de febrero de 2017.

II/ Compraventa de 2 de octubre de 2014 (Número de protocolo 2014/920) de 6.728 participaciones sobre la mercantil Mellorina SL por un precio de 201.840 € ; (B I a IV), de los que 69.750 € ; fueron satisfechos por medio de la transferencia de 18 de agosto (80.000 € ;) y otros 80.000 € ; por transferencia de 28 de agosto, 50.000 € ; el día 24 de septiembre y la cantidad restante, 2.090 € ;, por cheque bancario que se entregó en el acto, siendo las beneficiarias de tales transferencias, además de la empresa antedicha, esto es DEINISER 2000 SL y en la cuenta ya aludida, otra mercantil, la mercantil MAFAR VINTAGE SL, siendo en tal caso el abono de las transferencias efectuado en una cuenta del banco Banesto (Santander).

III/ Compraventa de 15 de abril de 2015 (Número de protocolo 2015/457) de las 6.728 participaciones restantes sobre la mercantil MELLORINA SL por el precio de 320.000 € ;, de los que 240.000 € ; fueron satisfechos por transferencia bancaria de 9 de octubre de 2014 en favor de la mercantil MAFAR VINTAGE SL y los 80.000 € ; restantes por cheque bancario entregado en el acto.

Fundamentos

1º.- En el mes de julio de 2014, el encausado Claudio, por distintos títulos, adquirió una serie de bienes y participaciones sociales, vinculados a los querellantes, los hermanos Cosme Trinidad Epifanio. Todas estas operaciones se concentran en dos fechas, el día 4 de julio de 2014 y el 31 de julio de 2014. Los distintos negocios jurídicos de transmisión de estos bienes y derechos han quedado formalizados en escrituras públicas de las que deben extraerse algunas conclusiones probatorias. En el primero de los casos, el acusado, a título personal, adquiere las participaciones de una sociedad que como titular viene explotando una estación de servicio, derechos que son adquiridos del querellante Cosme y su esposa Lucía. No obstante, como quiera que la propiedad en la que se ubica la estación de servicio pertenece a la comunidad formada por los hermanos y su madre, en escrituras públicas adicionales, en la misma fecha, adquiere los referidos inmuebles, en otras dos escrituras públicas. En una cuarta escritura, el acusado Claudio, reconoce una deuda a favor de Cosme por importe de 235.000 euros, deuda que se salda entregando en pago una vivienda, libre de cargas, que pertenecía a Arafoil en la que residían.

Por parte de los vendedores, el objetivo de estas alambicadas operaciones resulta manifiesto. Como se desprende principalmente de las declaraciones de los querellantes, así como de la declaración en juicio de uno de sus principales acreedores (suministrador de combustible), siguiendo el rastro documental (anotaciones de embargos y cargas) que han dejado estas deudas, la intención de la parte vendedora era la cesión de la estación de servicio, preservando la propiedad de su vivienda, así como también tratando de eludir cualquier responsabilidad patrimonial derivada de su gestión empresarial, en la forma que se pacta en la primera de las escrituras. De hecho, según se reconoce por las partes, el compromiso consistía en ceder la titularidad de las participaciones de la empresa propietaria de la gasolinera, pero también la propiedad de los inmuebles en las que esta ubica. Esta segunda transmisión precisaba la intervención de los restantes titulares. Por su parte el comprador, sin excluir que por la venta de los inmuebles también debiera abonar otras cantidades, frente a los titulares de Arafoil se comprometía también a asumir la gestión y deudas de la sociedad, librando de esta responsabilidad a los vendedores. Además, habida cuenta que la sociedad era propietaria del inmueble en el que residían, por parte del matrimonio titular de la sociedad Arafoil, se trataba con este negocio de conservar su vivienda, operación que no cabe entender desvinculada del resto de las cesiones que se firman el día cuatro de julio de 2014. En la cuarta escritura, hay un reconocimiento de deuda por parte de Arafoil, afianzado por Claudio que también interviene como administrador ya de la entidad, otorgando como medio solutorio una 'dación en pago' de la mencionada propiedad, libre de cargas, declaración que implica el compromiso de cancelar la hipoteca que grava este inmueble.

No obstante, estos compromisos, ni consta que el acusado haya satisfecho íntegramente las deudas de Arafoil, aunque pretenda lo contrario, ni que haya liberado de la carga hipotecaria la propiedad dada en pago, según el compromiso adquirido en la cuarta escritura. En este punto, en su declaración en juicio, reconoció dicha obligación, si bien la considera condicionada a que el vendedor le acredite la existencia de la deuda anterior, suponemos que refiriéndose a la deuda que se menciona en la escritura y que precisamente se salda con la entrega de la vivienda. Respecto de esta circunstancia, el acusado llegó a reclamar por requerimiento notarial el 7 de octubre de 2014 a Cosme que documentara las deudas contraídas por Arafoil. Sin embargo, esta acción no deja de ser una argucia para justificar a posteriori su decisión de incumplir radicalmente cualquier obligación, todo ello teniendo en cuenta que los términos del reconocimiento de deuda y dación en pago son inequívocos, siendo que entre los otorgantes de dicho acto no se aprecia otra relación de negocio que la derivada de la adquisición de las participaciones de Arafoil. Tampoco se aprecian otras circunstancias como motivo para incumplir esta obligación, como podría ser algún problema administrativo con relación a la explotación de la estación de servicio, circunstancia cuya relevancia no ha quedado significada en la causa y desde luego no impidió que días después de haberse hecho con la titularidad de este patrimonio, el encausado lo enajenara a un tercero, lucrándose con esta operación.

Así, Claudio, lejos de saldar estas deudas (singularmente la carga hipotecaria), en una nueva operación, firmada el 18 de julio, enajena el patrimonio inmobiliario de la sociedad, vendiendo a un tercero la propiedad en la que se ubica la estación de servicio. Conforme se desprende del examen de las disposiciones que contiene esta escritura publica, Arafoil enajena sus principales activos, transmitiendo la propiedad de los inmuebles en los que se ubica la mencionada estación de servicio. En el otorgamiento de esta escritura (copias unidas a los folios 431 y siguientes), Claudio, en su propio nombre y como administrador único de Arafoil, sobre declaración de obra nueva y compraventa, transmitiendo la propiedad de los inmuebles pertenecientes a Arafoil a Claudio y su esposa, por importes de 164.750 y 685.250 euros. Como medio de pago se pacta, 100.000 euros entregados el día 9 de julio de 2014 mediante cheque nominativo, 164.750 euros que retiene el comprador para cancelar cargas descritas en el expositivo I, 200.000 euros en cheque nominativo, 385.250 euros a abonar cuando se inscriban las fincas y en todo caso antes del 18 de septiembre de 2014. Una vez verificado este último pago, sin contar la cantidad retenida para cancelación de cargas, Claudio dispuso de una suma de 685.250 euros, procedente del patrimonio adquirido en las escrituras del 4 de julio de 2014, sin que haya procedido a saldar las deudas de Arafoil (salvo las derivadas de la retención que le fue impuesta por el comprador, según el expositivo I retención de 164.750). Excepción hecha de otros gastos vinculados a la adquisición y venta de estas propiedades, el acusado recibió una suma de 770.250 euros, sin haber mostrado intención alguna de cumplir sus compromisos previos, de modo especial la cancelación de la hipoteca sobre la vivienda de los querellantes. La premura en la concertación y gestión de las compraventas y negocios jurídicos otorgados el día 4 de julio de 2014, el manifiesto aprovechamiento de la delicada situación económica de los titulares de la estación de servicio, en situación también de riesgo de pérdida de su vivienda, la inmediata despatrimonialización de la sociedad mercantil, con la venta inmediata de sus activos, sin que por el encausado se haya exteriorizado signo alguno de cumplimiento de las obligaciones contraídas, son todo ello signos indicativos de la ausencia de interés alguno y voluntad de cumplimiento de sus obligaciones, con anterioridad a la firma de los referidos contratos, que le permitieron hacerse con este patrimonio y obtener capacidad dispositiva sobre el mismo, abusando de la situación en la que se encontraban los vendedores.

Por otra parte, la sucesión de negocios jurídicos que se conciertan con el resto de los hermanos, sobre la empresa Mellorina y su patrimonio, el día 31 de julio de 2014, no hace sino confirmar este planteamiento, puesto que con una ejecución similar, el acusado, luego de haber establecido relación con los hermanos y concluido el primer negocio, se hace con un importante patrimonio, que enajena días después de su adquisición, obteniendo un capital y sin que conste que haya abonado cantidad alguna a los vendedores. Al igual que en las operaciones anteriores se firman diversas escrituras para integrar el patrimonio de la sociedad cuyas participaciones van a transferirse, se aplazan pagos, se hace entrega de un cheque de seiscientos mil euros, que no llega a presentarse al cobro porque después de la firma el acusado consigue recuperarlo, sin realizar gestión alguna sobre el mismo. Además, en la última escritura, relacionada con este negocio jurídico de cesión de la empresa dedicada a la explotación de acuíferos, firma un reconocimiento de deuda, por importe de 800.000 euros, a nombre de una sociedad Cubic 2000 S.L. que no consta tuviera actividad alguna o capacidad económica, máxime cuando según consta en la certificación registral, fechada el día 9 de julio de 2015 (folios 177 y siguientes), se había procedido al cierre del registro por falta de presentación de las cuentas. Por lo demás, en absoluto ha explicado el acusado la intervención de esta empresa, por la que según el registro es administrador desde el 14 de noviembre de 2013, ni sobre su actividad económica y solvencia, para asumir el pago de una deuda de 800.000 euros, según se documenta en una de las escrituras públicas otorgadas el día 31 de julio de 2014.

En suma, aprovechando también el primero de los contactos que había mantenido con los hermanos Cosme Trinidad Epifanio, el encausado consiguió que le fuera transmitida la propiedad de estos bienes, sin que inicialmente tuviera propósito alguno de cumplir sus obligaciones de pago, obteniendo de esta forma un patrimonio, que luego cede a un tercero, el mismo que anteriormente había adquirido también la estación de servicio y sus instalaciones. Todo ello según ha quedado acreditado en las escrituras presentadas, documentos de pago y en la declaración testifical del comprador. Respecto de alguno de los episodios indicativos del fraude cometido, resulta de especial relevancia el testimonio de Trinidad, en la segunda sesión del juicio, en el que narra de qué forma, a la salida de la notaría, consiguió el acusado recuperar el mencionado cheque, con el nuevo compromiso de utilizar este dinero para cancelarle unas deudas, sin que conste que realizara gestión alguna o que haya pagado esta deuda de 600.000 euros, pese a constar en la escritura pública el referido título como medio de pago. El acusado no negó haber recuperado este cheque, hasta el punto de presentarlo como prueba documental al inicio de las sesiones del juicio, constando unido a las actuaciones. Por otra parte, el examen del documento pone de manifiesto que fue librado por una sociedad mercantil Mafar Vintage, figurando como apoderado Claudio, contra una cuenta corriente que, según información bancaria, fue cancelada el 2 de octubre de 2014 (folio 591).

2º.- La relevancia de los declarados probados, a los efectos de la subsunción en el delito de estafa previsto en el art. 248.1 del CP , requiere como primer elemento la existencia de un engaño bastante que finalmente desemboque en un perjuicio patrimonial propio o ajeno. Par la aplicación del mencionado precepto legal, conforme convienen doctrina y jurisprudencia, es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño que ab initio pergeñó el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa . La STS 752/2011, de 26 de julio , condensa así los elementos estructurales típicos del delito de estafa : '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Además, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que, como regla general, existe engaño bastante cuando la alteración de la realidad -el engaño- 'es suficiente para provocar el error de la otra persona a la que va destinado' ( SSTS 22-12-2009, 22-2-2006 ); pero ha matizado que ese engaño debe tener una mínima adecuación para producir error en la víctima, es decir, 'entidad suficiente para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial' ( SSTS 30-4-2013 , 17-7-2008 ), lo que requiere que el engaño tenga una cierta idoneidad objetiva que, a su vez, no puede determinarse sin valorar las circunstancias particulares de los hechos y las personales del autor (13-12- 2008, 24-4-2008; sobre el doble baremo objetivo-subjetivo, cfr., por todas, STS 13-12-2005).

A esto último es a lo que se refiere la jurisprudencia cuando señala que, en todos estos supuestos, la relevancia típica del engaño debe determinarse a partir de un doble examen objetivo y subjetivo, 'el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones', si bien se exige 'en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa' ( STS 13-12-2005 ; cfr. STS 9-7-2009 ). En realidad, se trata de 'la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa' ( STS 31-12-2008 ): Cuando el autor conoce la vulnerabilidad de la víctima, su credulidad, su fácil disposición a sucumbir ante la presentación de una determinada motivación que presenta la ocasión de hacer algo por las personas en situación de necesidad y que se aprovecha de ellos para convencerla de que tiene la oportunidad de financiar una actividad de esta naturaleza, puede existir entonces el engaño típico propio de la estafa.

Como dice la jurisprudencia, cuando 'el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y (...) busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor' ( STS 31-12-2008 ; en el mismo sentido, SSTS 9-7-2009 y 20-12-2001 ). En estos casos el autor actúa, al seleccionar a la víctima y servirse de su vulnerabilidad para dotar efectividad al engaño, configurando o sirviéndose de un contexto (una puesta en escena) en el que se genera de modo objetivamente imputable (riesgo no permitido) la confianza de la víctima. Cuando se afirma que no cualquier engaño que determina causalmente un error es suficiente para la estafa, sino que es necesario que la actuación del autor (quien engaña) cree un riesgo no permitido y constituya una conducta objetivamente imputable, no se trata ya de valorar la credibilidad del engaño desde la perspectiva de un tercero distinto de la víctima, sino de determinar si la actuación del autor ha determinado un riesgo no permitido al que resulte objetivamente imputable el error: y, con ello, si se trata de una estafa o de una decisión atribuible a la autonomía responsable de la víctima, es decir, de una autopuesta en peligro que doctrina y jurisprudencia han excluido cuando el déficit de conocimiento de la víctima con relación al autor es imputable a la conducta previa de este último (cfr. SSTS 18-2-2010 , 10-10-2006 , 8-7-2002 ). En el caso analizado, en las dos acciones que se han descrito en los hechos y en la valoración probatoria, el acusado se aprovecha de una situación de necesidad de los vendedores quienes transmiten determinados bienes con la confianza de obtener las contraprestaciones pactadas. En el segundo caso, los negocios jurídicos se conciertan cuando, días antes, ya habían concertado otra operación con el encausado y en la creencia de que el comprador cumpliría sus compromisos. No obstante, el nivel de incumplimiento de estas obligaciones es prácticamente absoluto, viene acompañado de actos de enajenación del patrimonio y bienes adquiridos, con obtención de un lucro inmediato por parte del acusado, sin que existan signos de solvencia o algún otro dato que exteriorice que alguna vez tuviera cumplimiento de estas obligaciones. Todo ello, como se ha observado al valorar las pruebas, lleva a afirmar que se ganó la confianza de los vendedores y por más que estos pudieran haber actuado con escasa cautela, incluso ingenuamente, lo cierto es que fueron engañados en su buena fe por el acusado, que en ningún momento, de acuerdo con los datos y circunstancias de estos negocios jurídicos, tenía intención alguna de cumplir con sus obligaciones económicas, haciéndose con un importante patrimonio que, en sucesivas ventas, le permitió hacerse con una importante cantidad de dinero.

Además, en este caso, de forma manifiesta concurre la agravación específica del número 5º del artículo 250.1-5º del Código Penal, en atención a la cuantía defraudada, en ambos hechos, tanto en las disposiciones del día 4 de julio como en los negocios jurídicos concertados el día 31 de julio de 2014. Esta sumas, en ambas operaciones, superan con holgura los cincuenta mil euros que constituyen el límite económico del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010. Concurre por ello y debe apreciarse el delito de estafa como agravado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.1 vigente al tiempo de los hechos.

No obstante, la acusación particular ha introducido también la aplicación de los subtipos 4º y 6º del artículo 251.1. En cuanto a la primera de estas circunstancias, al margen de la cuantía de la defraudación, ya utilizada para integrar el subtipo del número 5º, no se han invocado circunstancias, al margen del propio abuso de la situación de los defraudados, para considerar como de especial gravedad la estafa, en función de la situación en la que hayan podido quedar los perjudicados.

Por otra parte, no consta tampoco que existiera relación especial de confianza que justificara la aplicación del número 6º, además de la mínima necesaria para la concertación de los negocios jurídicos por medio de los cuales se consuma el fraude.

3º.- Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena debe individualizarse, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 66.1-6º del Código Penal, dentro de los límites establecidos por la Ley, en la extensión que determine el tribunal, atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del condenado. Con respecto a los delitos objeto de condena, aisladamente considerados, en el más grave, la pena puede discurrir entre uno y seis años de prisión, seis a doce meses de multa, dada la agravación concurrente en función de la cuantía defraudada.

Por el Ministerio Fiscal los hechos expuestos han sido calificados como un delito de estafa, con una petición de pena de prisión de tres años y nueve meses de multa. Por la acusación particular se solicitan las penas de ocho años de prisión y veinticuatro, en este caso invocando, además de la continuidad delictiva, la concurrencia de varias agravaciones específicas, previamente desestimadas. En todo caso, la consideración de la continuidad delictiva, sobre la figura del delito agravado por razón de la cuantía, permitiría alcanzar la pena de siete años y seis meses de máximo de prisión y quince meses de multa.

Según queda expuesto previamente, en ambas situaciones, la defraudación supera con holgura el límite de 50.000 euros determinante del subtipo agravado. La anterior precisión es relevante para delimitar la pena aplicable en consideración a la continuidad delictiva. A partir de lo expuesto, es de aplicación de la regla prevista en el apartado primero del artículo 74 del Código Penal, extensible también a los delitos de contenido patrimonial, dado que ambas defraudaciones superan la cantidad de los cincuenta mil euros, por lo que no ha sido preciso acudir a la adición de cuantías (regla segunda del artículo 74) para alcanzar la calificación delictiva como subtipo agravado. Por este motivo no se produce doble punición al aplicar el criterio de exacerbación de la pena, propio de los delitos continuados, en el número 1º del precepto penal (74.1). En suma, la pena mínima sería de tres años y seis meses en el caso de la prisión y de nueve meses en la multa, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, ya cuantificada. Además, dispone el artículo 249, que 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. Así, partiendo de los anteriores criterios que determinan la exacerbación penal, propios de la continuidad delictiva y de la gravedad económica del fraude, ha de atenderse a la gravedad de los hechos, puesta de manifiesto también en el importe total de la estafa, en cantidades que pueden superar el millón de euros. En el plano personal, las circunstancias del acusado, aunque no se ha invocado la reincidencia (fue condenado por estafa en 2010), lo cierto es que su hoja histórico penal refleja la comisión de delitos, especialmente por conducción sin permiso, en diversas ocasiones, además de una condena por desobediencia a la autoridad. Aparte, en punto a la valoración de su conducta, también resulta significativo que no consta que haya realizado actuación alguna para reparar con seriedad este daño económico.

En suma, valorando estas circunstancias, aunque de modo singular la cuantía de la defraudación, la pena de prisión se fija en la extensión de cuatro años y seis meses. Respecto de la pena de multa, a falta de otros datos indicativos de la situación económica del acusado, se determina la cuota de multa en diez euros, suma que por su extensión, próxima al mínimo legal, no precisa de mayor justificación para explicar su cuantificación. El criterio para fijar la extensión de la pena es el mismo que para la pena de prisión, por lo que se concreta en diez meses.

4º.- Costas. Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, artículo 123 del Código Penal, 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al pronunciamiento sobre costas, dado el contenido de su actuación y la estimación de su pretensión penal, no hay razones que justifiquen la exclusión de las costas devengadas por la acusación particular que introduce esta pretensión en sus conclusiones definitivas. Por lo demás, en cuanto a su inclusión debe indicarse que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 757/2013 9 de octubre) viene a cerrarse el debate doctrinal sobre la necesidad o no de una pretensión concreta y expresa en las conclusiones de la acusación particular dirigida a la inclusión en la condena en costas con una referencia específica a las generadas a la propia parte. En el referido precedente, se concluye que basta con una petición de la parte, aunque sea genérica, para que puedan incluirse las costas causadas también a las acusaciones particulares, en concreto cuando esta actuación procesal toma la iniciativa para denunciar los hechos mediante la presentación de una querella, su actuación ha discurrido en el caso en paralelo al Ministerio Fiscal y su pretensión penal ha dado cobertura al pronunciamiento de este Tribunal que impone una pena superior a la propuesta por el Ministerio Público y permite acoger la figura de la continuidad delictiva. Por todo ello, al margen de corresponder por mandato legal y no existir causas que justifiquen su exclusión, procede imponer al condenado las costas causadas a la acusación particular, si bien en todo caso respecto del único acusado declarado responsable, por cuanto las costas correspondientes a los otros dos acusados, dada su absolución, deben declararse de oficio.

5º.- Sobre la responsabilidad civil, ha de estarse a los dispuesto en los artículos 109,1, 110.2ª y 3ª, 112 y 113 del Código Penal. En cuanto al primero de los fraudes, atendiendo a la solicitud de la acusación particular, la indemnización debe cifrarse sobre el importe que se considera esencialmente objeto de la defraudación, con relación al gravamen de la propiedad, finalmente transmitida a los querellantes Trinidad y Lucía, que se traduce en el incumplimiento fraudulento por parte del encausado de no levantar la carga hipotecaria sobre su vivienda, en la forma que se ha descrito en los hechos. La cuantía reclamada es de 298.684.57 euros, cantidad que fija el auto de ampliación del despacho de ejecución de 18 de septiembre de 2017, en el que se requiere de pago a ambos cónyuges por dicho importe.

En cuanto al segundo de los fraudes, el correspondiente a los negocios jurídicos transmisivos del día 31 de julio de 2014, una vez que estos derechos han sido igualmente enajenados, la indemnización debe cifrarse en las sumas que, según las escrituras, debieron ser entregadas a los querellantes, conforme se reclamaba, en cuantía de 1.400.000 euros (600.000 + 800.000), si bien no cabe considerar probado que el acusado ofreciera también la suma de 400.000 euros como pago en metálico. Del examen de las escrituras firmadas no se desprende el compromiso de otros pagos.

Por lo expuesto,

Fallo

1º.- Como autor de un delito continuado de estafa, agravado por razón de la cuantía, condenamos al acusado Claudio a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, diez meses de multa con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas.

Se le condena al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas a la acusación particular.

2º.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Trinidad y Lucía en la cantidad de 298.684.57 euros.

Asimismo, deberá indemnizar a los cónyuges Cosme y Lucía, Trinidad y Elias, Epifanio y Noelia, en la cantidad de 1.400.000 euros.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO, a presentar en esta sede en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia. Doy fe.