Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 245/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 30/2020 de 09 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: ALVAREZ RODRIGUEZ, ANA MARIA PILAR
Nº de sentencia: 245/2021
Núm. Cendoj: 33044370032021100268
Núm. Ecli: ES:APO:2021:2345
Núm. Roj: SAP O 2345:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00245/2021
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En OVIEDO, a nueve de junio de dos mil veintiuno
Vistos por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 11/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Laviana que dieron lugar al Rollo de Sala nº 30/20, seguido por un delito de apropiación indebida contra : Matías con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1967 en Lieja- Bélgica- hijo de Obdulio y de Felicidad , domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de la localidad de Pola de Laviana- Asturias- sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que estuvo representado por la Procuradora Dña. Tania Revuelta Capellín y defendido por el Letrado D. Francisco José Zapico Fernández .Ejercitó la acusación particular D. Rubén representado por el Procurador D. Javier Fernández-Vigil Fernández bajo la dirección técnica de la Letrada Dña. Silvia Alonso González. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dña. Ana Álvarez Rodríguez que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
TERCERO.- La defensa del acusado, Matías, mostró su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.
Hechos
Resulta probado y así se declara expresamente que:
En el mes de enero de 2017 el acusado, Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales , convino con Rubén, a quien le unía una relación de amistad, la cesión gratuita de un espacio en el bajo comercial de su propiedad, sito en la C/ Langreo de la localidad de Pola de Laviana, a fin de que Rubén guardase en dicho local, hasta que la vendiese o la volviera a utilizar, la maquinaria y material de hostelería procedente del restaurante Pizzería BOOGIE ,ubicado en el Centro Comercial INTU Asturias, del que era propietario, que recientemente había cerrado. A lo largo del mes de enero de 2017 Rubén trasladó a dicho bajo comercial material por valor no cuantificado pero en todo caso superior a 400 euros. En el mes de agosto de 2017 Rubén accedió al local con una llave facilitada por una persona del entorno del acusado y sacó del mismo algunos de los enseres depositados, cerrando a continuación la nave con devolución de las llaves. A partir del mes de febrero de 2018, una vez que el acusado tuvo conocimiento que Rubén había abierto un nuevo negocio de hostelería en la localidad de Mieres, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, cesó toda comunicación con él y aprovechando que la propiedad del bajo comercial le daba acceso a los bienes depositados en dicho espacio, los hizo propios, impidiendo que Rubén pudiera acceder a los mismos, procediendo a su retirada.
Fundamentos
En el presente supuesto concurre en la conducta enjuiciada todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal objeto de acusación y así aparece acreditado a través de la implícita admisión de los hechos esenciales por parte del acusado y de la correspondiente prueba, resultado de la valoración en conciencia de la practicada en el juicio oral bajo la inmediación y contradicción exigida conforme a lo previsto en el art. 741 de la L.E Criminal, en los términos que posteriormente se expondrán, del que se desprende la concurrencia de los presupuestos que son señalados jurisprudencialmente para el nacimiento del delito objeto de acusación ,transcendiendo de una mera controversia civil.
La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2020 señala que el delito de apropiación indebida, 'configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona' ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ). Y finalmente el ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad que debe presidir e impulsar toda la actuación del individuo, ánimo que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.
Por su parte la sentencia del TS 15/2005 de 15 de enero , ha tenido ocasión de precisar que :
El supuesto que ahora nos ocupa , en el que el acusado recibe de Rubén el material procedente del negocio de hostelería que, recientemente había cerrado, para que temporalmente se lo guardase en su local asumiendo la obligación de devolverlo y resuelve no hacerlo , sabiendo que perjudica , es típicamente constitutivo de la modalidad clásica de apropiación indebida contemplada en el art . 253 .1 del Cº Penal , pues el titulo legitimo inicial ,custodia temporal de los efectos recibidos a través de la cesión gratuita del espacio, configurado con la finalidad especifica de devolución, se trastoca en ilegitimo cuando abusando de la tenencia material de los bienes recibidos no procede a su devolución a pesar de los intentos de recuperación de la contraparte, de tal manera que actúa sobre tales bienes en forma ilegítima disponiendo de los mismos como si fuera su dueño , impidiendo simultáneamente que su legítimo propietario ejercita las facultades características de tal derecho ,siendo de apreciar el dolo requerido al venir constituido por la voluntad consciente de realizar los elementos objetivos del tipo , representado en definitiva por el incumplimiento de la obligación conocida y asumida, que se siguió del hecho de impedir a Rubén acceder al material y retirarlos del local , en contra de lo convenido y en claro perjuicio de aquel, quien hasta el momento actual se encuentra privado de su disponibilidad , resultando inocuo que aquella apropiación no redundara en el personal beneficio del acusado.
Opta el Tribunal por la calificación de los hechos por la vía del tipo básico del art. 253.1 del Cº Penal en la forma interesada por la acusación particular, al resultar que la pericial realizada, sobre la que el Mº Fiscal asentó la calificación de los hechos en la modalidad agravada del art. 250.1.5º del Cº Penal, se llevó a afecto sobre la documentación incorporada a la causa en la que es de apreciar, junto con la facturación correspondiente a la adquisición del material de hostelería de referencia, otras correspondiente a suministro e instalación así como a obras de carpintería, fontanería y saneamiento , sin que por parte del perito se haya tomado en consideración para la valoración efectuada, que una parte de los bienes habían sido ya retirados por Rubén en el mes de agosto de 2017, tal y como manifiesta en el plenario; siendo ello así es preciso proceder a un nuevo avalúo del material sobre la base de los existentes en el local de referencia, debiendo descartarse los importes consignados en la documental aportada por instalación y obras, de cuyo resultado y en su consideración más beneficiosa para el acusado, ha de estimarse que aquel valor no excede de 50.000 euros.
El acusado, en su declaración reconoce la recepción del material de hostelería de autos para su almacenamiento en el local de su propiedad, así como el hecho de que en la actualidad dicho material aún se encuentra en dicho lugar, arguyendo en su justificación una serie de circunstancias que integran una versión de los hechos que en absoluto convence al Tribunal.
Y así señala que conocía a Rubén por haber sido cliente de la pizzería que regentaba en el Centro Comercial Parque Principado quien ante el cierre de la misma le pidió si podía guardar el material en el bajo comercial de su propiedad a lo que el acusado accedió, siendo trasladado tal material en el mes de enero o febrero de 2017. En el mes de agosto de 2017, cuando el acusado se encontraba de vacaciones en León, recibió una llamada de Rubén para recoger una parte de los efectos depositados en su local, siendo una empleada del acusado quien le facilitó la llave para entrar , recogiendo los enseres que considera oportunos tras lo cual devolvió las llaves .Posteriormente se entera de que Rubén había abierto un nuevo negocio de hostelería en Mieres y él se enoja mucho porque habían hablado de abrir ambos un bar en Laviana, precisamente en el local donde se encontraban depositados los bienes y sin embargo de la noche a la mañana aquel abrió un nuevo negocio por su cuenta. Niega que haya recibido ninguna carta, ni llamadas telefónicas, ni wasaps de Rubén para la retirada del material, la llave que este tenía la había perdido, el material sigue en el local porque Rubén no vino a buscarlo añadiendo finalmente que se siente engañado por el denunciante porque le manipuló, le exigió que le pagara por el depósito y limitándose a entregar un bono de las Caldas a la madre de su hijo.
Frente a tal declaración se alza la declaración del perjudicado, Rubén quien en forma persistente, coherente y en condiciones de total verosimilitud tuvo ocasión de relatar con detalle lo acontecido en su relación con el acusado. Y así manifiesta que el acusado era cliente de su establecimiento, pizzería 'Boggie' ubicada en el Centro Comercial Parque Principado, ante cuyo cierre aquel le cedió gratuitamente su local para que guardase la maquinaria y material procedente de dicho establecimiento , el material de referencia pertenecía a la entidad BOOGIE FOOD CONCERPT S.L., de la que el declarante era su administrador único. Niega que se haya concertado con el acusado para que ambos abrieran un bar en dicho local, aclarando que le ofreció el local para abrir un nuevo negocio que el declarante no aceptó porque el expresado local no estaba acondicionado. Recuperó una parte del material en el mes de agosto de 2017, sin que posteriormente haya podido recuperar el restante, a pesar de las diversas reclamaciones que tanto él como su mujer le efectuaron, en el mes de febrero de 2018 contacto telefónicamente con el acusado para sacar un lavavajillas del local que iba a vender a un tercero sin que el acusado acudiese a la cita , desde entonces el acusado no atendía a sus llamadas telefónicas, ni contestaba los wasaps enviados, contactó con la pareja del acusado quien le manifestó que éste estaba muy ocupado, sin que hayan logrado verlo, no pudiendo realizar la venta con los clientes que estaban interesados en el material depositado; el último mensaje remitido, vía wasap, fue en marzo de 2018, sin que obtuviera contestación, desde entonces no tuvo más noticias por lo que acudió a su abogada e interpuso la denuncia ; la maquinaria depositada tenia gran valor, habiendo retirado una parte de ella -sillas, mesa, nevera- en el mes de agosto de 2017; necesitaba el dinero de la venta para satisfacer la deuda que tenía procedente del cierre de la pizzería. Nunca tuvo las llaves del local porque no tenía contrato y era una cesión gratuita, cuando necesitaba ir al local acudía en compañía del acusado o de una empleada de éste. El acusado, junto con otras personas, colaboró en el traslado del material al local. A preguntas de la defensa señala que al tiempo del depósito no se hizo ningún inventario, no acordaron ningún plazo de depósito habiéndole manifestado el acusado que podía guardar los efectos el tiempo que fuera necesario, jamás se plantearon montar un negocio juntos, le cedió gratuitamente el local cree que por buena voluntad. En agosto de 2017 el acusado que estaba de vacaciones, le facilitó las llaves a través de una empleadas suya para sacar diversos efectos que eran para el nuevo negocio -bar- que el declarante había abierto en Mieres, fue cuando el acusado se enteró, el único enfado que notó fue que el acusado no le contestaba el teléfono, ni los mensajes desconociendo el motivo de enfado. Jamás hubo un acuerdo entre ellos para abrir un negocio juntos; reconoce , previa exhibición, el justificante de la carta certificada remitida al acusado obrante al folio 8, desconociendo la razón de que no estén aportados a la causa las llamadas telefónicas y wasaps enviados al acusado.
La expresada declaración aparece avalada por la declaración de Covadonga, pareja de Rubén, quien tuvo ocasión de manifestar que el acusado les cedió un local para depositar los enseres del negocio de pizzería que habían cerrado , se ofreció a hacerlo en concepto de amistad, sin pactar ningún tipo de contraprestación, razón por la que ellos no disponían de llaves del local, siempre tenían que contactar con él . El acusado les había planteado que en ese local abrieran un nuevo negocio pero ellos no podían porque habían salido de Parque Principado con 'una gran ruina', tenían muchas deudas y el local ofrecido era diáfano necesitaba adaptación, posteriormente ellos abrieron un negocio en Mieres en un local previamente acondicionado. Contactaron con el acusado para recoger los enseres para su venta a terceros, contactos que resultaron imposibles, en una ocasión fue la declarante quien desde su teléfono, llamó al acusado y logró hablar con él manifestándole que ya contactaría con su pareja sin que lo hiciera; posteriormente contactaron con la pareja del acusado sin lograr acceder a él, el contacto siempre fue imposible; una vez formulada la denuncia el acusado tampoco contactó con ellos para la devolución de los enseres. A preguntas de la defensa manifiesta que se trataba de un cesión gratuita del local, nunca tuvieron la expectativa de montar un negocio en el local de autos fueron bastantes claros al respecto; en el mes de agosto ellos abren un nuevo negocio en Mieres, contactando con el acusado quien les permitió sacar determinados enseres del local a través de una empleada suya que les facilitó las llaves.
Los testimonios descritos que por sus características de contundencia, coherencia y fiabilidad convencieron al Tribunal, explican y despejan cualquier duda acerca de la conducta desarrollada por el acusado, permitiendo considerar acreditada la autoría de los hechos declarados probados. La recepción del material de autos en el ya tan mentado local resulta plenamente admitida por el acusado, como también el hecho de que en la actualidad dicho material a excepción de los bienes recuperados en el mes de agosto de 2017 , aún continúan en dicho lugar, según resulta de las concordes declaraciones de las partes y de lo manifestado por los testigos, Emilia y Gerardo que depusieron en el plenario a instancias del acusado. Que se trataba de una cesión gratuita del mismo y con carácter temporal, se desprende de la propia dinámica de los hechos en la que ningún dato consta que permita considerar otra opción, sobre la que ninguna explicación ofrece el acusado, a tales efecto se constata que la contraparte no disponía de las llaves del local consideración que resulta de la lógica de lo acontecido puesto que en caso contrario, ninguna necesidad habría de contactar con el acusado parar acceder al local y ello, en consonancia, como así lo explica, porque no había contrato tratándose de un gesto buena voluntad del acusado que les permitía almacenar gratuitamente los enseres en el lugar de referencia como si de un favor se tratase, al igual que permite al testigo Gerardo estacionar en su interior un vehículo de su propiedad, tal y como éste tuvo ocasión de señalar en su declaración.
Ha de descartase la idea que preside la declaración del acusado sobre la que gira la tesis de la defensa ,en orden a justificar su conducta, sobre la base del presunto incumplimiento por parte del perjudicado del compromiso adquirido para constituir juntos en el local de su propiedad, un nuevo negocio de hostelería con aportación del material de autos. Ningún elemento de juicio se ofrece que permita considerar la realidad del proyectado negocio en común que requeriría un mínimo de planificación del que ningún dato consta , que por demás aparece contradicho por la retirada de una parte de los efectos, facilitada por el acusado en el mes de agosto de 2017. Se representa del todo punto lógica, las explicaciones que a tales efectos brindan en el plenario Rubén y su pareja acerca de la negativa al ofrecimiento del local para que en él instalasen un nuevo negocio de hostelería, al tratarse de un local diáfano que requería una inversión para su conversión que ellos no podían afrontar, teniendo en cuenta las deudas derivadas del cierre de la pizzería. Aun admitiendo a efectos dialectos dicha posibilidad, el hecho de que la contraparte optara por abrir un nuevo negocio en un local acondicionado en la localidad de Mieres, en ningún caso justificaría la acción del acusado que enojado por ello, evita todo contacto con Rubén colocándose voluntariamente en una situación de incomunicación, que expresamente admite en su declaración en la instrucción al señalar que 'reconoce que no le coge las llamadas al denunciante porque le afectó mucho el hecho de abrir otro local en Mieres', de tal manera que con ello impide que Rubén pueda acceder al local para recuperar los efectos propiedad de la mercantil reseñada de la que aquel es administrador único, consumando así la conducta apropiadora respecto de aquellos bienes que fueron recibidos para su custodia temporal ,hasta que fuesen reclamados por su titular teniendo en su consecuencia obligación de devolverlos una vez fuesen reclamados sin que procediera a ello, manteniéndolos fuera del alcance del propietario y asumiendo, en suma facultades de disposición que solo a éste competen, con el correlativo perjuicio para aquel al verse privado de la posibilidad de disponer de los mismos dejando de obtener un beneficio a través de su venta y con ello afrontar el abono de las deudas que tenía pendientes.
A la vista de lo expuesto la transcendencia penal de la acción del acusado es patente, no estamos en presencia de un ilícito civil atinente a la existencia de acuerdos societarios o a la naturaleza oneroso o gratuita del depósito en los términos pretendidos por la defensa, sino por el contrario ante un comportamiento antijurídico que incorpora todos y cada uno de los elemento del injusto que describe el art. 253 del Cº Penal, por lo que procede su condena en los términos interesados por las acusaciones.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de seis meses de multa a razón de 15 euros/día con responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 del Cº penal. El condenado deberá abonar a Rubén la suma que se determine en ejecución de sentencia por el valor de los bienes depositados y no recuperados, con los intereses legales devengados con arreglo a lo previsto en el art. 576 de la L.E Civil, todo ello con expresa imposición al condenado de las costas causadas incluidas las devengadas por la acusación particular.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
