Sentencia Penal Nº 245/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 393/2021 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

audienciaprovincial_sec30@madrid.org

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0056205

Procedimiento Abreviado 393/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 823/2018

Contra: Horacio

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR TELLO SANCHEZ

Tania

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

Jesús

PROCURADOR D./Dña. SILVIA URDIALES GONZALEZ

SENTENCIA nº 245/2022

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ-RECUERO

En Madrid, a 25 de abril de 2021

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 393/2021, diligencias previas nº 823/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid seguidas por los delitos de ESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO contra los acusados D. Horacio, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido en Mérida (Badajoz) el NUM001 de 1.988, defendido por el Letrado D. ANGEL LUIS APARICIO JABÓN, y representado por la Procuradora Dª PILAR TELLO SÁNCHEZ; Tania, mayor de edad, con NIE NUM002, nacida en Kazan (Rusia) el NUM004 de 1.976, defendida por la Letrada Dª ADELAIDA ESCALANTE BLÁZQUEZ y representada por la Procuradora Dª Mª ÁNGELES SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, y Jesús, mayor de edad, con DNI nº NUM003, nacido en Sant Joan de Vilatorrada (Barcelona) el NUM005 de 1.961, defendido por el Letrado D. RICARDO RUIZ DEL CASTILLO PÉREZ DE ARENAZA y representado por la Procuradora Dª SILVIA URDIALES GONZÁLEZ; con la intervención en calidad de acusación particular de D. Alexander, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ GÓMEZ, y representado por la Procuradora Dª MARÍA MERCEDES REVILLO SÁNCHEZ. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JOSE MARÍA SOMOANO CASILLAS y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado contra los citados Horacio, Tania y Jesús, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de estafa, investigados judicialmente en diligencias previas número 823/2021 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral los días 20 y 21 de abril, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 1º y 250.1.5º del Código Penal, solicitando se impusiera al acusado Horacio, en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de once meses a razón de una cuota diaria de diez euros y a la acusada Tania la pena de tres años de prisión, misma accesoria legal de prisión y multa de diez meses, con cuota diaria de diez euros; y a ambos acusados a indemnizar a Alexander con la suma de 10.560 euros, costas y comiso de los lingotes intervenidos.

TERCERO.-La acusación particular solicitó la condena de Alexander, en quien concurre la agravante de reincidencia, como autor de un delito de estafa agravada del artículo 250, apartados 2º, 5º y 8º, a la pena de nueve años y seis meses de prisión y 18 meses de multa, con cuota diaria de 100 euros y como autor de un delito de falsificación en documento privado a la pena de dos años y un día de prisión; y a Jesús y a Tania, con la atenuante de confesión y la muy cualificada de reparación del daño, como autores de un delito de 'estafa simple', a la pena de seis meses de prisión y multa de cuatro meses, con cuota diaria de cuatro euros; y en cuanto a la responsabilidad civil la suma de 14.745,84 más 6.000 euros de costas reconocidos por Jesús y Tania.

CUARTO.-La defensa del acusado solicitó su libre absolución, y en cualquier caso la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la misma atenuante de reparación reconocida a los otros dos acusados.

Hechos

PRIMERO.-En el mes de marzo de 2018 el acusado Horacio, conoció en Madrid a Alexander, ante quien se presentó como Abel, responsable o director de la empresa BANCO ORO, sita en la calle Velázquez nº 27 de Madrid. Con la finalidad de procurarse un beneficio económico ilícito, Horacio le propuso a Alexander la venta de una determinada cantidad de lingotes de oro, que se concretó en un número de 60, a cambio de la suma de 62.790 euros. Tales lingotes los tenía guardados en una caja de seguridad la entidad INVIAM GUARD, SA, sita en la calle San Juan de la Cruz nº 6 de Madrid, pero en realidad se trataba de lingotes de hierro, con un ligero baño de cobre en su parte intermedia y un fino baño de níquel, cobre oro y zinc en su parte exterior, de nulo valor económico. El acusado poseía un certificado de autenticidad que se correspondía con 50 de los falsos lingotes que tenía almacenados y que entregó a Alexander.

La operación se concretó para el día 15 de marzo y Horacio citó a Alexander a las puertas de la sede de BANCO ORO, a donde llegó conduciendo un vehículo de la marca Lamborgini. Horacio y Alexander no llegaron a entrar en la empresa, ya que Horacio le invitó a entrar en el vehículo y explicó que tenía el oro guardado en la caja de seguridad sita en la calle San Juan de la Cruz, lugar a donde le condujo. Una vez allí, en su presencia extrajo en una bolsa los 60 lingotes que eran el objeto de la operación y se los entregó a Alexander, que los aceptó en la creencia de que se trataban de auténticos lingotes de oro macizo. A cambio de la entrega Horacio pidió a Alexander que hiciera una transferencia a una cuenta corriente del Banco Sabadell, a nombre de la entidad ACOMET, de la que en realidad eran titulares los acusados Tania y Jesús, lo que efectuó ese mismo día.

Alexander se desplazó a Valencia con los falsos lingotes el día 16 de marzo, con la finalidad de revenderlos en el establecimiento GOLD CONVERTERS, pero un responsable del mismo sospechó de su posible falsedad y la comprobó manipulando uno de ellos, por lo que llamó a la policía, que en ese momento detuvo a Alexander.

La acusada Tania se había concertado con Horacio para, una vez recibido el dinero en la cuenta, extraerlo de la misma. De ese modo, avisada de la transacción, la acusada retiró el mismo día 15 de marzo la suma de 10.600 euros en efectivo y el 19 de marzo retiró 600 euros más en efectivo y realizó una transferencia por 1.500 euros a otra cuenta de la que era titular. El día 21 de marzo Tania acudió a la entidad bancaria, sita en Manresa, acompañada de su esposo, el también acusado Jesús, para solicitar un cheque bancario nominativo a nombre de Tania por importe de los aproximadamente 50.000 euros que quedaban del total transferido por Alexander. Antes de salir de la sucursal fueron identificados por funcionarios policiales que habían sido alertados de la extracción del dinero, ante quienes Tania dio explicaciones sobre su cobro y dado que en ese momento no se podía cobrar el talón por haber cerrado las entidades bancarias, les dejaron marchar. Poco después los acusados fueron detenidos en San Joan de Vilatorrada y se les intervino el talón nominativo a nombre de Tania y otros 2.230 euros en efectivo que llevaba encima.

El 20 de septiembre de 2019 la suma de 50.230 euros fue reintegrada a Alexander por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, tras ser transferida por el Banco de Sabadell.

SEGUNDO.-El acusado Horacio había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia en procedimiento abreviado 237/11, a la pena de dos años de prisión, por un delito de estafa, pena que cumplió el 9 de junio de 2015 y en sentencia firme de 12 de marzo de 2013, dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres, a la pena de 20 meses de prisión por un delito de estafa, además de otras penas por delitos de falsificación documental y usurpación de estado civil, cuya ejecución se suspendió por dos años, el 13 de noviembre de 2013 y se remitió definitivamente el 15 de enero de 2016. Finalmente, fue condenado en sentencia firme de 16 de abril de 2019, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León por un delito de estafa, cometido el 31 de julio de 2017, a la pena de tres años de prisión.

TERCERO.-Incoadas diligencias previas nº 823/2018 por el Juzgado nº 4 de Madrid, en el mes de julio de 2019 se unieron las últimas diligencias de instrucción acordadas por el órgano judicial.

Tras resolverse una solicitud de devolución del importe del cheque de 50.000 euros y unirse escritos de las partes solicitando el sobreseimiento y el dictado del auto de transformación, el 17 de octubre se dictó auto acomodando el trámite al procedimiento abreviado, formulando en plazo la acusación particular su escrito de acusación y apertura de juicio oral.

El Ministerio Fiscal interesó una diligencia complementaria consistente en informe pericial de los lingotes, en fecha 4 de noviembre. El juzgado declaró su pertinencia el 9 de enero de 2020 y tras reiterar un oficio el informe de fecha 17 de junio de 2020 se unió a los autos en el mes de julio ante de remitirlos a la fiscalía el 27 de julio. El día 22 de octubre, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación y el 3 de noviembre se dictó auto de apertura de juicio oral.

El traslado a las defensas para formular su escrito se prolongó hasta el mes de marzo de 2021, elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial el 22 de marzo.

El 24 de marzo de 2021 tuvo entrada la causa en la Audiencia Provincial, designándose ponente el 29 de marzo. El día 7 de junio de 2021 se dictó auto de admisión de pruebas y se fijaron las sesiones del juicio para los días 20 y 21 de abril de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Por la defensa se plantearon tres cuestiones previas que habrán de ser resueltas antes de valorar la actividad probatoria:

1º. La primera cuestión previa considera que desde el mes de mayo de 2018 debe declararse la nulidad de todo lo actuado, al haberse instruido por un órgano incompetente: el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid.

En síntesis, el argumento es el siguiente: las diligencias se incoaron por el Juzgado nº 20 de Valencia ante el atestado incoado por la intervención policial en Valencia. Dicho juzgado finalmente se inhibió a Madrid, recibiéndose las actuaciones en el Juzgado de Instrucción nº 20, que aceptó la inhibición

En el ínterin se produce la detención en Madrid de Horacio, que es presentado como detenido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 que, tras realizar las diligencias oportunas de guardia, remitió lo actuado al Juzgado nº 20 de Valencia. Al recibirse esta inhibición en Valencia se acordó acumular a las anteriores diligencias y estar a la inhibición acordada.

Al llegar la ampliación al Juzgado nº 20, el Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto por el cual, en aplicación de la Regla Octava b) de reparto, remitió las actuaciones al juzgado nº 4, por haber conocido con anterioridad de los hechos. Dicho juzgado continuó tramitando la instrucción sin dictar un auto expreso en el que admitiera su competencia. En consecuencia, dado que según el artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Entretanto no recaiga decisión judicial firme resolviendo definitivamente la cuestión promovida o aceptando la competencia, el Juez de Instrucción que acuerde la inhibición a favor de otro de la misma clase seguirá practicando todas las diligencias necesarias para comprobar el delito...' la investigación se ha realizado por un órgano no competente.

La nulidad pretendida debe rechazarse.

En primer lugar hay que recordar la mayor flexibilidad del régimen de las cuestiones de competencia que establece para el procedimiento abreviado el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se proyecta en la práctica diaria sin que, en los casos en que la competencia admita duda, se dé lugar siempre a una resolución expresa admitiendo la competencia, bastando la implícita admisión derivada de la incoación de diligencias previas.

En segundo lugar no identificamos cuál es la trascendencia sobre los derechos fundamentales de la supuesta vulneración de la norma procesal, de tal envergadura que deba conllevar la nulidad de todo lo actuado. Porque nadie ha cuestionado hasta la fecha, ni tampoco los órganos judiciales, que la competencia correspondía a los juzgados de instrucción de Madrid con arreglo al artículo 14 de la LECrim., pues el delito se cometió en esta jurisdicción. Podrá ser discutible la forma en que se sustancia la competencia del juzgado de instrucción nº 4 de Madrid, pero lo que carecería de lógica y vulneraría las normas de competencia penal, que son improrrogables, habría sido que el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia hubiera instruido la totalidad de la causa por no haberse dictado la resolución del artículo 25 de la LECrim., cuando ni siquiera tenía a su disposición las actuaciones.

Dicho órgano judicial identificó correctamente la competencia judicial de este partido, remitió las actuaciones a Madrid y los juzgados de esta localidad admitieron implícitamente la competencia al comenzar a instruir las diligencias. Ninguna cuestión de competencia -que habría de haber resuelto el Tribunal Supremo, superior común- se planteó entre las partes. Lo único que ha ocurrido es un pequeño enredo burocrático ya que el Juzgado nº 4 remitió lo actuado a Valencia porque le constaba que allí se investigaban los hechos, pero no que se hubiera acordado una inhibición.

La defensa indica que la ausencia de esta resolución expresa le ha impedido recurrir el auto y plantear la competencia. Nada más incierto, puesto que siempre puede suscitarse la cuestión y recurrirse la decisión que adopte el juzgado. Pero la vaciedad del argumento la evidencia que ni siquiera la defensa discuta que la competencia correspondía a los Juzgados de Madrid, lo que hace decaer todas las protestas de indefensión.

Si lo que la defensa pretende cuestionar es la concreta competencia del Juzgado nº 4 en lugar de la del 20 de Madrid o de otro órgano judicial, la cuestión tampoco tiene trascendencia a efectos de una posible nulidad. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 667/2015 de 30 septiembre ,'A este respecto no sólo hay que recordar que la materia relativa al reparto de los asuntos, según reiterada doctrina (por ej. STC de 25 de Noviembre de 2002 (RTC 2002, 220) y STS de 30 de Enero (RJ 2002, 6231) de ese mismo año) no constituye materia constitucional y, por ende, no puede dar lugar a causa de nulidad de las actuaciones (...)'.

O la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 34/2019, de 30 enero (RJ 2019258)que afirma:

'Desde la perspectiva del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley esta Sala viene insistiendo en que '[...] la vulneración de las normas de reparto o de las normas sobre conexidad sólo conllevan una lesión de este derecho fundamental cuando la lesión de estas normas esté dirigida a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate [...]', ( SSTS 265/2018, de 31 de mayo (RJ 2018, 3937) y 744/2013, de 14 de octubre (RJ 2014, 430)).'

Y entrando a resolver el caso concreto, en el que se planteaban dudas de competencia para conocer de causas conexas, que rechaza, sostiene que

'Pero aun en el caso de que la conexidad pudiera ser discutible, ya que los conceptos de 'analogía o relación' son sumamente amplios y vagos, tampoco podría acordarse la nulidad de actuaciones por este motivo ya que para que pudiera acordarse una pronunciamiento de esa magnitud se precisaría que la interpretación de la norma hubiera sido irrazonable o arbitraria y que se hubieran violentado las normas de competencia o reparto con la intención de que el asunto fuera conocido por un juez distinto del determinado en la ley, circunstancias ambas que no concurren en este caso.'

No apreciamos ninguna de estas excepcionales circunstancias en el caso de autos. Al contrario, es muy común que la norma de reparto, caso de inhibición, atribuya por antecedentes el conocimiento de los hechos al juzgado que previamente haya conocido de la causa, por cualquier motivo, por lo que el reparto del asunto y asunción implícita de la instrucción por el Juzgado nº 4 obedecen a un curso normal de la determinación concreta del órgano competente de la circunscripción.

2º. La segunda cuestión previa atañe también a la posible nulidad de actuaciones por incumplimiento, en este caso, del plazo máximo de instrucción del artículo 324 de la LECrim., vigente al tiempo de los hechos.

Según expone la defensa, la causa se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia el día 22 de marzo de 2018; ese es el dies a quodel que partir y por tanto la prórroga de la instrucción debería acordarse antes del día 22 de septiembre; sin embargo, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 324 LECrim. entonces vigente, el Juzgado nº 4 de Madrid acordó la declaración de complejidad y prórroga de la instrucción mediante auto de 11 de octubre de 2018, ya que al parecer el Juzgado tuvo en consideración la fecha inicial de sus propias diligencias previas. Ello acarrearía la nulidad de todas las diligencias de investigación acordadas con posterioridad, singularmente del informe pericial sin el cual no puede afirmarse la falsedad de los lingotes de oro intervenidos a Alexander.

También aquí hemos de rechazar la nulidad por una doble consideración:

1º.En primer lugar, porque aunque el criterio de fijar el dies a quoa partir del primer auto de acumulación en casos de inhibiciones es claro, no lo es tanto cuando se incoan separadamente diligencias previas por distintos órganos judiciales, aunque luego sean objeto de acumulación, supuesto en que la Sentencia del Tribunal Supremo 48/2022 de 20 enero (RJ 2022534) consideró correcto -en el caso estudiado, una pieza separada de las propias diligencias previas- que el dies a quose compute desde la fecha de incoación de las diligencias previas, con cita de los argumentos de la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2015 cuando dice que 'entendía que el momento inicial del cómputo no debía ser el de incoación de las iniciales Diligencias Previas, sino el de incoación de las que se desglosaron de ellas, pues, como se argumenta en la Circular 'si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marcará el inicio del cómputo de los plazos del art. 324 será precisamente el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del art. 324 LECrim en toda su amplitud; por el otro, de quedar vinculadas a un plazo marcado por unas diligencias más antiguas podría llegarse al absurdo de que una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por haber quedado éste ya agotado'.'

Siendo una cuestión discutible, el Juzgado nº 4 de Madrid incoa diligencias previas el 13 de abril de 2018 y aunque luego se acumulan las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia, incoadas solo tres semanas antes, no fue una interpretación ilógica o irrazonable de la norma entender que el plazo de instrucción que regía para el órgano competente era el inicial de sus propias diligencias, incoadas autónomamente por presentación de detenidos, ya que no son fruto de una inhibición o de un exhorto del órgano instructor y tal decisión fue consentida por todas las partes, que no plantearon objeción alguna a la continuación de la fase instructora en esas condiciones, lo que nos lleva al siguiente motivo por el que se desestimará la nulidad.

2º. La fijación de un plazo máximo de instrucción es una garantía del encausado cuya vulneración ha de acarrear las consecuencias previstas en la norma. Pero la existencia de un concreto plazo de instrucción y sus condiciones de prórroga no son una derivación necesaria del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino una opción legislativa, discutiblemente incorporada desde un modelo en que en realidad el investigador era el Ministerio Fiscal y el Juez de Garantías quien controla la duración del proceso (Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 y Código Procesal Penal de 2012). Que ello es así explica la inexistencia de plazo máximo alguno durante la mayor parte de la vigencia de la LECrim. y que actualmente el inicial plazo de seis meses se haya fijado en un año con prórrogas sucesivas de seis meses, sin limitación, que pueden acordarse incluso de oficio simplemente oyendo a las partes y motivando la necesidad de prorrogar la investigación.

Ello nos lleva a la principal consecuencia del eventual incumplimiento del plazo, expresamente recogida en la actual redacción del art. 324 LECrim.: la invalidez de las diligencias acordadas fuera de dicho plazo. Pero invalidez no significa nulidad radical ni expulsión definitiva del proceso del medio de prueba de que se trate; menos aún la nulidad de todo lo actuado y el sobreseimiento de las actuaciones. Simplemente implica que el instructor no podrá incorporar ni valorar las informaciones obtenidas a la hora de dictar -en este caso, procedimiento abreviado- la resolución prevista en el artículo 779 de la LECrim. Deberá, por tanto, ponderar si con las diligencias practicadas debe iniciar los trámites de calificación o procede el sobreseimiento que legalmente corresponda. Y en caso de continuación del procedimiento, nada impide que las partes propongan como prueba aquellos medios que no pudieron incorporarse a la instrucción por haberse sobrepasado, sin prórroga, el plazo máximo legal, pues no adolecen de un vicio de nulidad radical por vulneración de derechos fundamentales, como sería, por ejemplo, lo incautado en una entrada y registro en domicilio inconsentida, por delito no fragrante, y sin autorización judicial.

En el caso en que nos encontramos, como expuso la defensa en su informe, ello implicaría que la única diligencia relevante para decidir sobre la continuación del proceso sería la pericial sobre los lingotes, pues aunque policialmente se informó que se remitían a Policía Científica, a tiempo de formularse acusación por el Ministerio Fiscal se constató que no se había elaborado ningún informe. Sin embargo ello no impidió el dictado del auto de procedimiento abreviado, pues antes incluso de la prórroga de la instrucción habían declarado todos los implicados, se había aportado documentación bancaria sobre las transacciones y había testimonios que acreditaban la falsedad de los lingotes (en el atestado el Sr. Candido, de GOLD CONVERTERS, es quien dobla un lingote porque sospecha e informa a la policía de que es de un metal no precioso cubierto por una fina capa dorada).

Por tanto, aun siguiendo la tesis de la defensa, el cierre anticipado de la instrucción no hubiera impedido a las partes formular su escrito y recabar la prueba pericial para el plenario. Es impensable que, tras el dictado del auto de procedimiento abreviado, el instructor hubiera hecho uso de la facultad prevista en el artículo 783 de la LECrim. y hubiese decretado el sobreseimiento con todos los indicios que concurrían sobre la comisión del delito. Y habiéndose practicado dicha prueba en la fase intermedia, en diligencias complementarias, sin que las partes procesales plantearan la indebida incorporación del informe al proceso, ninguna objeción había para que esa prueba se propusiera para el juicio oral y desplegara plenos efectos probatorios en la sentencia definitiva.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en distintas ocasiones acerca del alcance de la falta de validez de las diligencias practicadas fuera del plazo de instrucción, o tras revocarse la prórroga por el órgano superior. Así, para citar una reciente, la Sentencia núm. 52/2022, de 21 enero (RJ 2022472), precisamente en el caso de una prueba pericial, aunque se descarta que la prueba se realizara fuera de plazo -se acordó antes de su finalización- y también su relevancia para el proceso, recoge este tipo de reflexiones, recordando al recurrente que aun expulsada de la instrucción, nada impedía que la prueba se practicase en el plenario:

'1.6. Por último, respecto a la alegación de que el informe pericial se obtuvo cuando ya no podía declararse compleja la instrucción y no se podían ampliar los tiempos de actuación, pues el segundo párrafo del art. 324.1 de la LECRIM establecía que la transformación debía impulsarse y declararse antes de que venciera el plazo inicial de seis meses, si bien carece de repercusión para ponderar la existencia de excesos en la duración total del procedimiento, sí podría afectar al derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, que el recurrente esgrime como primera percha de su denuncia por infracción constitucional.

'No obstante, incluso desde esta observación la denuncia carece de alcance en este supuesto.

'En primer lugar, y ello es definitivo, porque la obtención de la pericia una vez vencido el plazo inicial de seis meses no comportó ninguna transgresión de la previsión normativa que regulaba la instrucción, dado que se acordó reclamar el informe pericial antes de que se agotara ese tiempo ordinario de investigación, estableciendo el artículo 324.7 de la LECRIM entonces vigente, que 'las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

En segundo término, porque, aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotamiento en el plazo inicialmente previsto no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la LECRIM disponía que 'Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días'. Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial. La norma penal contemplaba la posibilidad de que el procedimiento continuara en la forma que resultara procedente, abstracción hecha de la información que hubiera aportado el material indebidamente incorporado, lo que también hubiera la prosecución por los trámites del procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral. Es más, pese a que el informe pericial no ha tenido ninguna repercusión en el pronunciamiento de condena que aquí se recurre, nada hubiera impedido que las partes reclamaran la misma pericia para el acto del plenario, siendo que el interés probatorio del análisis de sangre y orina de la víctima se había plasmado en el momento mismo de la denuncia, por lo que se habían recogido y conservado las muestras oportunas.'

3º. La tercera cuestión previa quedó aclarada durante la práctica de la prueba y fue aceptada por la defensa: se alegaba la nulidad de la apertura de la caja de seguridad, por cuanto el instructor la acordó respecto de la caja del encausado Horacio y resultó que en la fecha de los hechos había expirado ya el contrato. Sin embargo en los folios 78/82, que la defensa manifestó no constaban en su copia, obra un nuevo contrato que amplía el plazo de alquiler para el acusado, del 28 de febrero al 28 de mayo de 2018, lo que explica que el 16 de marzo de 2018 pudiera realizarse con regularidad su apertura, con el respaldo del auto judicial.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

I.Los hechos han quedado probados, más allá de cualquier duda razonable sobre su realidad, y por tanto enervando el principio de presunción de inocencia que acogía a los acusados Horacio y Tania, a través de la abundante prueba testifical, documental y pericial cuyo análisis conjunto, en el que todos los elementos interactúan entre sí, permite elaborar el relato de hechos probados que se ofrece.

Este análisis conjunto de la prueba no constituye un expediente para eludir el examen de los diversos medios probatorios y cuestiones planteadas por la defensa. Es el método empleado en legítimo interés defensivo por parte de la defensa letrada de Horacio, que consiste en deconstruir la prueba y poner el acento en aspectos aislados, a veces anecdóticos o parciales, para desacreditar la declaración testifical de la víctima, el que no conduce a ninguna conclusión conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Así, por ejemplo, la defensa ha insistido en que el atestado refleja que se ha comprobado que la caja de seguridad no se abrió desde el día 12 de enero de 2018, cuando resulta que según el testigo los lingotes se extrajeron el día 15 de marzo y hay un documento de apertura de caja de ese día. No queda claro en las alegaciones si se trata de desacreditar el atestado o al testigo; lo cierto es que de toda la prueba practicada, incluso de la propia redacción del párrafo, que dice 'que efectivamente posee una caja de seguridad a su nombre y que la misma no ha sido abierta desde el 12/01/2018, día en que el investigado se personó con la víctima Alexander, por lo que según lo manifestado por este en su declaración, los aproximadamente diez kilogramos de oro que pudo ver en el interior de dicha caja no habrían sido sacados de la misma', se desprende que se trata de una errata en el atestado en la indicada fecha, pues posteriormente se consigna -en coherencia con la declaración del testigo- que esa apertura se produjo el 15 de marzo y hay respaldo documental de ese hecho.

Otro ejemplo sería la ausencia de huellas del acusado en los lingotes de oro, pese a que los agentes tomaron una pluralidad de muestras lofoscópicas de los lingotes que había en la caja de seguridad, a efectos de determinar si se encontraban en ellas las huellas del acusado. Ello se expone como contraindicio de su participación en los hechos. Sin embargo el informe pericial no es que no revele huellas del acusado, es que informa que no se han obtenido huellas con un sistema de crestas considerado con calidad acorde al procedimiento especifico de revelado de huellas latentes vigente; por tanto, no hay indicio ni contraindicio susceptible de valoración.

O, por ejemplo, la insistencia en poner de relieve la ausencia de prueba documental (factura) de la compraventa que permitiera a Alexander revender la mercancía o que este no se cerciorase adecuadamente de si los lingotes eran o no de oro. No pueden valorarse estos hechos si no se tiene en cuenta toda la dinámica comisiva acreditada y que, relatada por Alexander, no solo responde a las máximas de experiencia sino que tiene una abundante corroboración periférica. Nos referiremos aquí especialmente a la participación en los hechos de Horacio, ya que Tania ha reconocido llanamente su participación en los mismos:

1º. En cuanto a la correcta identificación de Horacio como la persona que ha participado en los hechos, no se basa en un mero reconocimiento fotográfico o en el reconocimiento realizado en la vista oral. Es verdad que esta diligencia no tiene el mismo valor que la efectuada por quien solo ha visto fugazmente al autor de los hechos -por ejemplo en un robo violento- pero es que la identificación la corrobora que, partiendo de que la víctima se refirió a otra identidad, el titular de la caja de seguridad en la que se hallaron los lingotes que dijo ver Alexander, era el mismo Horacio. También Horacio reconoció que conocía al denunciante, una vez que se le confrontó con sus declaraciones en instrucción (en la vista dijo no conocerlo de nada), y también que conducía vehículos de alta gama, como aquel Lamborghini en el que llegó a las puertas de BANCO ORO para recoger a Alexander.

2º. La dinámica de los hechos se basa fundamentalmente en el testimonio de Alexander, el cual entendemos constituye una sólida prueba de cargo por las siguientes razones:

a) El denunciante no tenía ninguna relación previa a estos hechos con el acusado. No hay, por tanto, móviles de resentimiento o animadversión que puedan justificar la identificación falaz del autor, así como la exposición de un relato incriminador falso.

b) La verosimilitud del relato está sólidamente asentada:

i. La coherencia interna de los hechos denunciados es indudable, y responde a un patrón propio del engaño, en el que las defensas de la víctima se socavan a través de diversas argucias: al acusado lo conoce a través de terceras personas, amigos del denunciante; propone un negocio a quien no es experto en la materia, haciéndole creer que obtendrá ganancias fáciles, todo ello en un contexto de premura; se presenta como responsable o director de una empresa especializada en la compraventa de oro (BANCO ORO) exhibiendo una tarjeta con esa falsa identidad; el día de los hechos queda en la puerta de la oficina, reforzando así la creencia errónea del denunciante, pero cuidándose de recogerlo y llevárselo sin llegar a entrar en el establecimiento, con el pretexto de que los lingotes se encuentran en otro lugar; llega en un vehículo de alta gama, seguramente alquilado, con el fin de aparentar un elevado nivel económico, acorde con quien realiza ese tipo de negocios; finalmente, los lingotes se extraen de una caja de seguridad, con todas las garantías que rodean a un local de esta naturaleza. Una vez exhibidos los lingotes, así como un certificado de autenticidad -aparentemente real- que coincide en la numeración de la mayoría de los lingotes, se pide a la víctima que realice ese mismo día una transferencia de unos 62.000 euros, a lo que accede Alexander.

ii. La verosimilitud externa está reforzada por numerosos elementos de prueba: el fundamental, el hallazgo de lingotes de similar aspecto en la caja de seguridad que tenía alquilada en esas fechas el acusado Horacio, tal y como el denunciante reveló, que corrobora la procedencia de los lingotes que se intervinieron en poder del denunciante.

Es cierto que la prueba pericial se realizó sobre los 60 lingotes vendidos a Alexander y no también sobre los encontrados en la caja de seguridad. La instrucción policial y judicial ha dado por hecho que tales lingotes son también falsos y ello lo refuerza que en ningún momento el acusado haya manifestado que es propietario de los mismos y los haya reclamado o presentado algún documento de autenticidad. Al contrario, su postura ha sido desentenderse de dichos efectos dando explicaciones elusivas, seguramente porque es la prueba material más clara del delito de estafa.

Se ha unido a las actuaciones la documentación bancaria que acredita la transferencia realizada por el denunciante y por tanto la disposición patrimonial que realizó en su perjuicio, dirigida a una cuenta corriente cuya titularidad es ajena por supuesto a BANCO ORO pero también del acusado, cuenta que apenas tenía saldo el día de la transferencia, y del que sale el dinero en efectivo o transferencia hasta que los otros dos acusados obtienen un talón bancario por 50.000 euros para terminar de vaciar la cuenta, que se recupera y abona al denunciante antes de que pueda cobrarse en otra entidad; todo ello es coherente con los hechos denunciados.

El propio reconocimiento de los hechos por la acusada Tania es un elemento adicional de corroboración externa al testimonio de la víctima.

c)El relato del denunciante ha sido persistente en los aspectos esenciales. Esa persistencia, a diferencia de lo que la defensa plantea en legítimo ejercicio de su derecho, no consiste en replicar miméticamente hasta el mínimo detalle; al contrario, la espontaneidad propia de una vivencia real reclama incurrir en olvidos, pequeñas contradicciones y errores propios de la reelaboración mental del testimonio cada vez que se expone; a lo que hay que añadir los errores de interpretación que pueden aparecer en la documentación escrita elaborada por quien escucha un testimonio ajeno. Es por ello poco relevante incidir en contradicciones como si entró o no en BANCO ORO (algo que por lo demás ha quedado meridanamente claro) o las fechas u horarios exactos de la secuencia de los hechos. En lo esencial el denunciante ha sido persistente y contundente, y no empaña esa persistencia que no se observen determinadas cautelas que, a juicio de la defensa, hubiera adoptado una persona diligente, porque se actúa en la confianza creada a través de la puesta en escena propia de un engaño que debilita las defensas de la víctima.

Frente a esta prueba de cargo, el acusado no ha dado una versión de los hechos susceptible de generar una duda razonable. Simplemente lo niega todo aunque tenga que admitir que tuvo algún tipo de contacto con el denunciante. Parte de la estrategia defensiva consistió en impugnar la apertura de la caja de seguridad porque el contrato de alquiler no estaba en vigor y por ello el acusado negó que lo encontrado fuera suyo; por tanto, prescindiendo de nuevo del resto de la prueba, se iba a sostener que lo allí encontrado no tenía ninguna relación con él (además el hallazgo estaría viciado de nulidad). Ya hemos visto que en los folios correspondientes se encuentra el contrato de alquiler firmado por el acusado al tiempo de los hechos.

Otra alternativa sugerida por la defensa y que se basa simplemente en que no se han analizado los 80 lingotes hallados en la caja, es que el denunciante es en realidad el culpable; que los lingotes pueden ser auténticos y lo ocurrido es que el denunciante los ha cambiado por unos falsos que intentó vender en Valencia, habiendo ideado todo para justificar su conducta.

No hay el más mínimo asidero para la tesis. Principiando porque el acusado no lo planteó desde el inicio -incluso negó que los lingotes tuvieran algo que ver con él- lo que hubiera sido lo normal de ser la víctima indirecta de los hechos, toda la conducta del denunciante es coherente con quien ha sufrido la estafa: dispone de una suma de dinero que parcialmente no se ha recuperado; acude a vender el oro a una empresa especializada que fácilmente descubrirá un fraude cuyo destino tiene que ser alguien no experto; todos los datos objetivos, incluida la participación de Tania, casa con la dinámica comisiva relatada por los escritos de acusación.

En suma, se trata de una argumentación que se apoya, de nuevo, en una especulación a partir de un análisis fragmentado de la prueba, carente de virtualidad alguna para generar la más mínima duda razonable acerca de cómo sucedieron los hechos.

Por todo lo cual se ha desvirtuado eficazmente la presunción de inocencia de la que se partía, antes de la práctica de la prueba, respecto de los acusados Horacio y Tania.

II.Entendemos, sin embargo, que sí existen dudas razonables acerca de la participación en los hechos del tercer acusado, Jesús.

Estas dudas surgen porque el dinero se depositó en una cuenta corriente de titularidad conjunta con Tania, quien ha asumido toda la responsabilidad por lo sucedido, sin conocimiento de su esposo. Se ha aportado el extracto de la cuenta (folio 270) que permite comprobar que se trata de una cuenta residual, sin ingresos regulares por nóminas o pensiones y que de hecho, al recibir la transferencia, tenía un saldo de unos 4 euros. Se comprueba que la cuenta se nutre de pequeños ingresos en efectivo con los que se pagan compras por internet y otras, así como un recibo de teléfono. Aunque no conocemos la versión de Horacio, es plausible que este se concertara únicamente con Tania, sin que fuera estrictamente necesario que los actos de ejecución del delito precisaran de alguna participación de Jesús. Aun cuando al acudir a la entidad bancaria a retirar un talón bancario tuviera sospechas del origen ilícito del dinero y colaborase para su definitiva extracción, ello no lo hace partícipe del delito que se imputa en los escritos de acusación, que se consumó con el ingreso del dinero en una cuenta corriente, con potencial disponibilidad para sus titulares, como así ocurrió respecto de una suma de unos 12.000 euros que se pudieron extraer en los días inmediatamente posteriores a la transferencia.

Por todo ello, en aplicación del principio in dubio pro reo, procederá dictar sentencia absolutoria respecto de dicho acusado.

TERCERO.- Calificación jurídica.

I.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1 en relación con el 248.1 del Código Penal, concurriendo los elementos del tipo: el engaño bastante, el acto de disposición patrimonial, realizado por la propia víctima o denunciante y el perjuicio, por cuanto se recibió a cambio de un importe relativamente elevado un material cuyo valor, según el juicio de los peritos, es insignificante, y simulaba ser aquella mercancía que creía adquirir el perjudicado, así como el ánimo de lucro que es inherente a una acción de esta naturaleza.

La única cuestión esbozada al respecto en los argumentos defensivos sería la entidad del engaño para producir el acto de disposición patrimonial en perjuicio propio.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 162/2012 de 15 marzo (RJ 20124064) nos recuerda una jurisprudencia consolidada al decir que:

'Como señalan las sentencias de 26 de junio, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5794) y 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 (RJ 2000, 8105) y 22 de abril de 2004 (RJ 2005, 1415) y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 (RJ 2007, 6973), entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala ( Sentencias de 17 de noviembre de 1999 ( RJ 1999, 8714), 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 (RJ 2000, 5794)y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.'

Y más adelante, abordando la tesis subyacente del 'traspaso de la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño.' sostiene que:

'Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

'Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre (RJ 2008, 816) expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio (RJ 2005, 5416) recuerda, en síntesis, que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.

'Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de ' engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

'Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 (RJ 2008, 5812) 'el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo (RJ 2009, 4485), se subraya también en la misma línea que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.'

Concluye el Tribunal Supremo, que

'Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.'

En el presente caso estimamos que todo el despliegue realizado por el acusado Horacio constituyó un engaño idóneo, en términos objetivos y subjetivos, para generar el error del sujeto pasivo de su acción. La exhibición de apariencia de seriedad empresarial e incluso solvencia y, definitivamente, la entrega de unos lingotes dorados de aspecto auténtico para una persona no experta -así lo expusieron los agentes que intervinieron unos y otros efectos- ya que debieron manipularse y cortarse para comprobar, cuando un experto tuvo sospechas, que eran falsificaciones, acompañados de lo que parece un certificado auténtico con una numeración coincidente, son expresivas de un engaño que lejos de ser burdo o fruto de la exclusiva credulidad de la víctima, tenía clara potencialidad para inducir a error en una persona cuya confianza se había ido ganando con los actos preparatorios de la estafa.

Se aprecia la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal, atendido el total valor de la defraudación, dado el escaso o nulo valor de los lingotes entregados a la víctima.

Aunque la acusación particular, en virtud de un acuerdo con la defensa de Tania, califica los hechos de 'estafa simple', entendemos que ello es debido simplemente a la degradación punitiva que se produce al aplicar dos circunstancias atenuantes (reparación y confesión) ya que se pide simultáneamente una pena de prisión y de multa para los otros dos acusados.

No concurren, sin embargo, los otros subtipos agravados invocados por la acusación:

1º. Apartado 2º del artículo 250.1 del Código Penal: se perpetre abusando de firma de otro. Desconocemos a qué hecho concreto se refiere exactamente la acusación.

2º. Apartado 8º: al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este capítulo. Solamente constan en la hoja de antecedentes penales dos condenas por delitos de estafa anteriores a los hechos que no sean cancelables. El escrito de acusación relaciona siete condenas por delitos de estafa, pero una de ellos es posterior a estos hechos y de los restantes salvo los dos que constan en los hechos probados, han transcurrido sin delinquir los plazos de cancelación del artículo 136 del Código Penal, por lo que se trata de antecedentes cancelables y por tanto no valorables a ningún efecto de acuerdo con el artículo 22, 8º del Código Penal.

II.La acusación particular acusa por un delito de falsedad en documento privado. No es atendible esa calificación, por la simple razón de que el relato de hechos del escrito de acusación no incorpora la más mínima mención a hechos susceptibles de calificarse como falsedad documental, por lo que no puede la sala suplir esa omisión e integrar el escrito de acusación con un contenido que las demás partes desconocían.

De hecho, se ha tenido que llegar a la fase de informe para conocer que el documento falso es el contrato de asesoramiento que presentó Tania y que el testigo ha dicho que no había firmado. Dicho documento, supuestamente, se elaboró por Tania con los datos que le habría facilitado Horacio, para poder obtener un talón bancario, seguramente porque el banco lo requirió en cumplimiento de la normativa de blanqueo de capitales.

Con independencia de que dicho documento habría de haber sido objeto de informe pericial para acreditar su inveracidad, más allá de la mera negativa a haberlo suscrito, e incluso de su aptitud para generar una condena independiente del delito de estafa, entendemos que la ausencia de inclusión de este particular impide pronunciarse sobre tal delito. Observamos que ya el auto de transformación a procedimiento abreviado contenía un relato casi idéntico al de la acusación particular y concluía que tales hechos eran constitutivos de un delito de estafa. Y llama poderosamente la atención que en conclusiones definitivas se excluya del delito a dos acusados, que precisamente eran los que presentaron el documento.

Por consiguiente, procede dictar sentencia absolutoria respecto de este delito objeto de la acusación.

CUARTO.- Participación de los acusados.

Del referido delito de estafa es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Horacio, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C.P) y también la acusada Tania, como cooperadora necesaria para su ejecución.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Cuatro son las circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas por las partes: a) reincidencia; b) reparación del daño como muy cualificada; c) analógica de confesión; d) dilaciones indebidas.

I.Concurre respecto del acusado Horacio la circunstancia agravante de reincidencia, toda vez que al tiempo de los hechos había sido ejecutoriamente condenado por dos delitos de estafa ( art. 22.8º del Código Penal), antecedentes penales no cancelados ni cancelables.

II.La atenuante de reparación del daño muy cualificada ( art. 21. 5ª del Código Penal) se postula por la acusación particular en relación con Tania y pide la defensa de Horacio que se aplique a su representado.

Sin embargo, a día de hoy se sigue debiendo la cantidad no recuperada (unos 10.000 euros) más los intereses reclamados por el perjudicado. Se nos dice que la reparación la constituye el hecho de que se hayan embargado bienes con los que hacer efectiva la fianza.

En tales términos, la atenuante no puede aceptarse ni siquiera con el carácter de simple.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 750/2021, de 6 octubre (RJ 20214401)

'La jurisprudencia de esta Sala no ha sido proclive a admitir que la consignación de la fianza requerida al imputado para responder de eventuales responsabilidades económicas pueda dar lugar a la atenuante aquí postulada. En este sentido, entre otras la STS nº 601/2021, de 7 de julio. (RJ 2021, 3286). Decíamos en la STS nº 541/2021, de 21 de junio (JUR 2021, 228408), que examina la cuestión en detalle, que 'La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil, fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 (RJ 2006, 4664) o 229/2017, ambas de 3 abril. La STS 126/2020, de 6 de abril (RJ 2020, 943), rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 (RJ 2019, 1052) y 757/2018 de 12 de marzo (RJ 2019, 1786) y 2 de abril de 2019, respectivamente, '...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECrim, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado'. En el mismo sentido, rechazó tal efecto atenuatorio la STS 187/2020, de 20 de mayo (RJ 2020, 1287)'.

'Otras sentencias han matizado que la consignación de la fianza, unida a la manifestación de su voluntad de entrega inmediata a la víctima, puede dar lugar al efecto de atenuación. Pero es imprescindible que tal voluntad conste expresamente.

En el caso, no se ha acreditado que el acusado haya hecho otra cosa que limitarse a cumplir el requerimiento de prestación de fianza y consignar el importe que se fijaba, lo cual, como se acaba de decir no justifica la apreciación de la atenuante.'

Doctrina aplicable al caso de autos, en que no hay antes del juicio ningún pago ni ofrecimiento de pago, sino simple sumisión a los embargos practicados para garantizar la responsabilidad civil. De hecho, en la pieza de responsabilidad civil se ha declarado insolvente a Tania, por lo que difícilmente lo embargado se corresponderá con bienes de dicha acusada.

Evidentemente esta circunstancia, aun de haberse apreciado, no es aplicable a otros acusados, pues que la responsabilidad civil derivada del delito sea solidaria y el pago minore o extinga la deuda de los demás respecto de la víctima o perjudicado no implica que concurra la causa de atenuación de la conducta, que es personal para quien actúa conforme prevé el artículo 21.5ª.

III.Tampoco se aprecia por la sala la atenuante analógica de confesión (art. 21.4ª en relación con la 7ª)

Según nos dice el Auto del Tribunal Supremo, Sección 1ª de 26 de marzo de 2015 (ROJ: ATS 2449/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2449 A) 'La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96, 31.1.95 )' ( STS de 30 de noviembre de 2010).' y que 'C) La atenuante de arrepentimiento, hoy denominada más apropiadamente como de colaboración con las autoridades, en atención a su objetivación, desentendiéndose de toda motivación íntima, exige que el acusado proceda, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. No ocurre así en el presente caso. Esto es, en ningún momento concurre el elemento cronológico.Excepcionalmente y no obstante lo anterior, este Tribunal ha admitido la consideración de atenuante analógica de aquellas colaboraciones extemporáneas, especialmente relevantes( STS de 23 de junio de 2004 y 22 de octubre de 2010).'

Más recientemente, la Sentencia núm. 695/2021 de 15 septiembre (RJ 20214710) expone:

'Es cierto que el artículo 21.7º CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la culpabilidad ex post factum de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas.

'Ese umbral mínimo de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas confesiones tardías reclama trazos significativos de efectividad. Es obvio que esta ya no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el proceso judicial se abra, como exige el artículo 21.4º CP, pero sí deberá comportar por parte de la persona acusada la asunción no condicionada ni elusiva de su participación criminal en el mismo, de forma equivalente a como se prevé en los artículos 689 y 786, ambos, LECrim. Por tanto, el valor atenuatorio analógico de dicha aportación dependerá, en muy buena medida, del grado de sinceridad y de objetividad -entendida esta como la correspondencia entre la información aportada y el hecho acontecido, objeto de acusación- de lo que se confiese.

3. De nuevo, insistir en la necesidad de buscar en la fórmula analógica de atenuación el fin de protección de la norma que contempla la atenuante típica. Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por 'confesión tardía' reclaman que la persona acusada compense, en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia.'

En el presente caso no se da el criterio cronológico, pero tampoco una colaboración especialmente relevante que merezca el beneficio de la atenuación. La acusada se ha limitado a contestar a las preguntas de su propia defensa, hurtando a las partes acusadoras cualquier precisión adicional sobre los hechos enjuiciados y reconociendo los hechos en términos que, de haber mediado el acuerdo con los demás acusados, no hubiera merecido otra cosa que la imposición de la pena en su mínima extensión, por lo que ese reconocimiento se valorará, en todo caso, a la hora de individualizar la pena.

IV.Es de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidasdel art. 21.6 del Código Penal, que fue invocada con carácter subsidiario por la defensa de Horacio en conclusiones definitivas, esta sí extensible a ambos acusados.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril, que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21- que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS- que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP, puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso la dilación indebida, apreciable como atenuante simple. Estamos ante un hecho de relativa sencillez que sin embargo se juzga más unos cuatro años después de su denuncia, al punto de que aunque se denunció la vulneración del plazo máximo de instrucción (seis meses a la fecha de aplicación) se habían practicado la mayoría de las diligencias esenciales y únicamente se dilató, por no haberse acordado antes, la emisión de informe pericial.

Aunque no existe una dilación de la naturaleza que denunció la defensa (un año para calificar) no puede sino reconocerse que, dictado el auto de transformación a procedimiento abreviado en fecha 17 de octubre de 2019, resulta excesivamente largo el plazo de duración de la fase intermedia y enjuiciamiento de la causa (unos dos años y medio) sumándose pequeñas dilaciones que dan lugar a un retraso indebido de alrededor de un año. Así, podemos indicar las siguientes:

-Una primera fase de dilaciones se produce en la periferia del auto de transformación, entre el mes de julio de 2019 en que se reciben los últimos oficios derivados de peticiones de prueba y el 17 de octubre en el que se dicta definitivamente el auto; en el ínterin se resuelve la solicitud de devolución de la suma de 50.000 euros que ya estaba depositaba desde en la cuenta de consignaciones y se reciben escritos pidiendo el sobreseimiento y el dictado del auto de transformación.

-La acusación particular formula su escrito; el Ministerio Fiscal, el día 4 de noviembre, interesa que se practique informe pericial de los lingotes. Sin embargo el juzgado, en lugar de acordarlo directamente primero pregunta a la Policía Judicial (27 de noviembre) si realizaron algún informe, y ante su respuesta negativa lo acuerda el 9 de enero de 2020, más de dos meses después de la solicitud del Ministerio Público.

-El 28 de abril se reitera la emisión del informe dado que no se ha recibido. Finalmente se realiza el informe el 17 de junio de 2020, aunque por razones que se desconocen la fecha de salida de Policía Científica es 6 de julio.

-El 27 de julio tienen entradas las actuaciones en Fiscalía, pero no hay escrito de calificación hasta el 22 de octubre, casi tres meses después;

-El auto de apertura de juicio oral de fecha 3 de noviembre de 2020 se notifica al penado en un centro penitenciario el 23 de diciembre; el 19 de enero de 2021 se pide designación de defensa de oficio y el escrito de defensa se evacúa el 9 de febrero de 2021; más adelante se une el escrito de defensa del último acusado ( Jesús) remitiéndose los autos a la Audiencia por oficio de 22 de marzo de 2021.

-El 24 de marzo de 2021 tiene entrada la causa en la Audiencia Provincial; el 29 de marzo se designa ponente, pero no es hasta el día 7 de junio de 2021 que se dicta auto de admisión de pruebas y se consulta la agenda de señalamientos para fijar la vista el 20 y 21 de abril de 2022, es decir, casi diez meses después.

En suma, tenemos en primer lugar una fase intermedia prolongada en exceso desde que en el mes de julio de 2019 ha finalizado prácticamente la investigación, que se dilata por la emisión de un informe pericial -susceptible de solicitud como prueba anticipada y que en todo caso pudo haberse practicado e oficio por la Policía Judicial- y que es especialmente morosa una vez abierto el juicio oral, cuando se tarda más de cuatro meses en realizar los trámites para presentar y unir los escritos de defensa.

Y en segundo lugar, una dilación constatada en fase de enjuiciamiento: casi doce meses para celebrar el juicio oral; en primer lugar porque se tarda más de dos meses en examinar la causa y declarar la pertinencia de la prueba y fijar fecha de juicio; en segundo lugar porque el plazo de señalamiento (diez meses) excede notoriamente lo necesario para realizar los trámites esenciales para garantizar la celebración del juicio y se debe, exclusivamente, a la saturación de la agenda de señalamientos.

Estimamos por todo ello que se ha dilatado la tramitación de la causa sobre los trámites que hubieran sido normales en fase intermedia y de enjuiciamiento (2019-2022), en al menos un año, plazo que hemos considerado suficiente para apreciar la dilación como indebida, sin que se justifique por la complejidad relativa de la causa, que a lo sumo justificaría la dilación del plazo de instrucción.

En cualquier caso consideramos indebida la dilación, aunque se deba parcialmente a la pendencia de asuntos en juzgados y fiscalías, porque los acusados no tienen por qué soportar retrasos derivados de la insuficiente o inadecuada dotación y gestión material de los recursos de la Administración de Justicia.

En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 21-7-2008, nº 93/2008 , BOE 200/2008, de 19 de agosto de 2008, rec. 8010/2006. Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier, diciendo que 'hemos afirmado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por todas, STC 153/2005, de 6 de junio, FJ 6 EDJ2005/96376, que 'la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre, FJ 4 EDJ1996/7025). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 (del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) EDL1979/3822) obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica EDJ2004/4603)'.'

Finalmente, como es evidente, ninguna de estas dilaciones que hemos considerado es atribuible a la conducta del acusado, que siempre ha estado a disposición de la Administración de Justicia.

Y como hemos señalado, no se justifican estas dilaciones por la complejidad de la causa. Todas ellas se deben a anormal o inadecuado funcionamiento de la Administración de Justicia en sentido lato (Policía Judicial, Fiscalía, Juzgados y Tribunales)

SEXTO.- Penalidad.

I.La pena del art. 250.1.5ª es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Respecto de Horacio, en quien concurre una circunstancia agravante y una atenuante, el art. 66.1.7.ª del Código Penal establece que 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.'

En el presente caso entendemos que la circunstancia atenuante -simple- de dilaciones solo compensa en parte la agravante de reincidencia: el acusado fue condenado ejecutoriamente en dos ocasiones antes de cometer el hecho por el que es enjuiciado hoy.

Además, el acusado ha sido condenado con posterioridad a estos hechos (2019) si bien por hechos cometidos con anterioridad. Y ha vuelto a delinquir pese a haber cumplido penas de prisión y haberse beneficiado de suspensiones de ejecución de la condena. Todo ello revela una alta peligrosidad criminal que refuerza las necesidades de prevención especial.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, entendemos adecuado individualizar la pena en la extensión de tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP) y la multa con la extensión de ocho meses.

Respecto a la cuota diaria, dado que el acusado acudió al juicio en situación de prisión; que estaba también en prisión cuando se le notifica el auto de apertura de juicio oral en noviembre de 2020 y que según su hoja histórico penal desde el año 2019 tenía pendiente de cumplimiento una pena de tres años de prisión, podemos presumir que su capacidad económica en tales circunstancias será escasa, máxime cuando cualquier pago habrá de imputarse primero a la responsabilidad civil, por lo que la cuota diaria se fija en 4 euros.

II.La acusada Tania tiene a su favor una atenuante que obliga a imponer la pena en la mitad inferior del tipo del art. 250.1; por tanto, entre uno y tres años y medio de prisión y entre seis y nueve meses de multa.

Entendemos, a la vista de su reconocimiento de los hechos en la vista oral, que procede fijar la pena en su mínima extensión de un año de prisión y multa de seis meses, con cuota diaria de 4 euros dado que consta en la pieza su declaración de insolvencia y que se fijará la obligación de reparar en primer lugar el daño o perjuicio causado.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil y costas procesales.

I.Con arreglo al art. 109 CP, procede imponer solidariamente a ambos acusados la responsabilidad civil por importe de 10.560 euros en concepto de principal pendiente de pago.

II.En cuanto a los intereses, la acusación los reclama desde la transferencia que hizo al denunciado, mientras que el Ministerio Fiscal solo pide los de mora procesal del artículo 576 LEC. Es decir, la acusación pide intereses por el total de la suma distraída, desde la fecha de los hechos, reduciendo el devengo desde el momento en que recibió el pago parcial de la deuda (50.230 euros), mientras que el Ministerio Fiscal en realidad solo pide intereses de una suma más reducida y únicamente desde la sentencia de instancia.

Hemos de partir de la doctrina expuesta, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 106/2022 de 9 febrero (RJ 2022648):

'Partiendo de que por disposición legal - art. 1.106 del Código Civil -, la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos -art. 1.107-, el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial sino de indemnizar el lucro cesante.

'Los intereses legales 'procesales' a que se refiere el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 Código Civil. En consecuencia, los intereses procesales del art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nacen sin necesidad de petición previa del interesado, pero cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, de la que son exponente las SSTS de esta Sala Segunda 370/2010 de 29 de Abril (RJ 2010, 5563) y 99/2014 de 5 de Febrero (RJ 2014, 1308), entre otras, hay que declarar que presupuesto necesario para la existencia de un pronunciamiento judicial sobre los intereses moratorios, es la petición expresa de la parte concernida, petición cuyo momento procesal idóneo es el escrito de conclusiones provisionales que constituye el cuadro de peticiones penales y civiles que refleja su posición, y del que debe defenderse el acusado, arbitrando la prueba que le puede interesar. Esta es la doctrina de la Sala I de este Tribunal Supremo, coincidente con la doctrina de esta Sala II (por todas, STS 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 3162)).

'Conforme exponíamos en la sentencia núm. 158/2020, de 18 de marzo (sic) (RJ 2020, 1291) , este Tribunal viene declarando de forma reiterada (sentencia núm. 668/2018, de 19 de diciembre (RJ 2018, 5876)) sobre el contenido de la obligación de indemnización respecto a los intereses, éstos comprenden los denominados procesales, originados en el propio proceso por la tardanza en la ejecución y con la finalidad de impedir retrasos en la ejecución, que surgen desde la declaración del montante indemnizatorio por el órgano jurisdiccional, y los intereses moratorios, desde la pretensión de su abono, normalmente a partir del escrito de conclusiones.

'La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del artículo 1.108 en relación con el artículo 1.101 del Código Civil , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ( SS.T. S. de 18 de marzo de 1.993 (RJ 1993, 2023) , 5 de abril de 1.994 (RJ 1994, 2937) , 15 de noviembre de 2.000, 23 de mayo de 2.001 (RJ 2001, 6472) .....).

'Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1.100 del Código Civil, de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994 (RJ 1994, 10242) , 8 de febrero de 2.000 (RJ 2000, 623) , 15 de noviembre de 2.000 (RJ 2000, 9214) , 10 de abril de 2.001 (RJ 2001, 6674) cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

'En el mismo sentido, la STS 105/2018, de 1 de marzo (RJ 2018, 1297), 'En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109.2 del Código Penal o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora'. (..) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C. Civil y los recogidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de LEC/2000) o intereses de la mora procesal'.

'De igual modo, las SSTS 179/2017 , de 22 de marzo (RJ 2017, 1642) , 171/2016 , de 3 de marzo (RJ 2016, 2183) , en línea con la 25/2014 , de 29/01/2014 (RJ 2014, 898) , señalan que: 'En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014 , de 19 de diciembre (RJ 2015, 1775) ; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 del Código Penal) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC'.'

Teniendo en cuenta lo anterior, procede reconocer el devengo de intereses moratorios desde la primera reclamación, que entendemos que en este caso debe fijarse desde la propia denuncia, expresiva de la voluntad de recuperar la cantidad objeto del delito. Y en cuanto aldies ad quemrespecto de la cantidades recuperadas se fijará en la fecha en que se intervino el efectivo a la acusada Tania y la fecha en que se transfirió el importe del talón al Juzgado de Instrucción, ya que la fecha de pago efectivo al perjudicado es consecuencia únicamente del retraso en la gestión realizada por el juzgado, no imputable a los acusados.

Y a partir de la sentencia, los intereses que se devengan sobre la suma pendiente serán los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello habrá de ser objeto de liquidación en ejecución de sentencia.

III.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Las derivadas de los delitos por los que se formuló acusación y se dictó sentencia absolutoria se declaran de oficio ( art. 240 LECrim.)

Por consiguiente, habiéndose formulado acusación contra tres acusados, a Horacio por dos delitos (estafa y falsedad) y a Tania y Jesús por un solo delito (estafa) y habiéndose absuelto a Jesús y a Horacio de uno de los dos delitos, siendo mancomunada la imposición de las costas, procede hacer la siguiente distribución:

-Se imponen a Horacio 1/4 parte de las costas procesales, correspondientes al delito de estafa;

-Se imponen a Tania 1/4 parte de las costas procesales correspondientes al delito de estafa;

-Se declaran de oficio 2/4 partes de las costas procesales, correspondientes a Jesús y al delito de falsedad por el que se acusó a Horacio.

Dichas costas incluyen las de la acusación particular. No procede fijar aquí su cuantía, sin perjuicio de su liquidación en ejecución y de los acuerdos a que pudieran llegar las partes sobre su importe.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.CONDENAMOS al acusado Horacio, en concepto de autor de un delito de ESTAFA precedentemente definido, con la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 4 EUROS.

ABSOLVEMOS A Horacio del delito de falsedad por el que se había formulado acusación.

II.CONDENAMOS a la acusada Tania, en concepto de autora de un delito de ESTAFA precedentemente definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de 4 EUROS.

III.ABSOLVEMOS a Jesús del delito de estafa por el que se había formulado acusación.

IV.En concepto de responsabilidad civil, CONDENAMOS a los acusados Horacio y Tania a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Alexander con la suma de 10.560 euros en concepto de principal, así como los intereses moratorios y procesales correspondientes a la misma y los moratorios de la suma de 62.790 euros en la forma establecida en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

V.CONDENAMOS a Horacio y a Tania a abonar, cada uno de ellos, 1/4 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, correspondientes al delito de estafa por el que se formuló acusación.

DECLARAMOS DE OFICIO 2/4 partes de las costas procesales, correspondientes al delito de falsedad documental y al acusado absuelto Jesús.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, ante la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito presentado en esta sección, en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.