Sentencia Penal Nº 246/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 40/2008 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo número: 40/2008

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 2 de Noviembre de 2009.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio Oral y público el Procedimiento Abreviado número 40/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Valverde del Camino contra Leoncio .

En el presente Juicio han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Miguel Ángel Arias Senso; la Acusacion Particular representada por la Procuradora Dª Remedios Manzano Gomez en nombre de Anisados Zarza Mora S.L. y asistida del Letrado D. Eugenio Encinas Macias y el Acusado representados por el Procurador D. Jesus Rofa y defendido por el Letrado D. Benito J. Perez Duque.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado , el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular formularon escritos de acusación contra Leoncio, nacido el 13/9/63 y con D.N.I nº NUM000 .

SEGUNDO.- Presentado escrito de Defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para el día 28 de Octubre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, el Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Continuado de Apropiación Indebida del articulo 252 y 74 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e interesando se le impusiera al acusado la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales; debiendo indemniozar a la dsenunciate con 11.225 Euros en concepto de cantidades susutaridas y con 2725 Euros en conceptop de lucro cesante con aplicación del artiuclo 576 de la L.E.C..

La Acusación Particular califico en sus Conclusiones Definitivas los hechos como constitutivos de un delito Continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252, 74 250,4 y 7 del Código Penal en concurso con un delito Continuado de Estafa en las modalidades agravadas de abuso de firma, causando especial gravedad al perjudicado y con abuso de especial relación de los artículos 248.1 y 250.1 ,4 ,6 y 7 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de CUATRO AÑOS y UN MES por el delito de Apropiación Indebida, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sugrafio durante el tiempo de la condena y de CUATRO AÑOS y UN MES por el delito continuado de Estafa y costas procesales.

El Acusado deberá indemnizar a la denunciante con 45.406,35 Euros en concepto de cantidades sustraídas, perdidas y lucro cesante con aplicación del articulo 576 de la LEC .

CUARTO.- En el mismo trámite, la Defensa interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252 y 74 del Código Penal y ello por cuanto que concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que definen dicha figura delictiva, pues en efecto el acusado con pleno conocimiento del significado de sus acciones perpetró un acto típico , subsumible plenamente en el ámbito del articulo 252 del Código Penal .

El acusado desde su posición laboral de encargado de la fabricación, envasado, almacenamiento, distribución y venta de los licores que se producían en Anisados Zara Mora , tenia, primero la plena posesión de esos licores y en segundo lugar el conocimiento de la cartera de clientes y de este modo y presentándose ante ellos como empleado de la citada Sociedad les ofrecía en venta dichos licores a un precio inferior al fijado por la empresa, apoderándose íntegramente de las sumas satisfechas por dichas ventas.

Este procedimiento fue utilizado por el acusado durante el año 2003 y primeros meses del año 2004 de ahí que tal acción deba calificarse en grado de continuidad delictiva.

La Acusación Particular estimo que en estos hechos era dable apreciar un Concurso entre el citado delito de Apropiación Indebida y un delito de Estafa, sin embargo del propio relato efectuado en la Conclusión Definitiva Primera de la referida Acusación, entendemos que en todo caso únicamente sería apreciable un delito, bien continuado de Estafa, bien, como así lo declaramos, continuado de Apropiación Indebida.

En efecto , consideramos que nos hallamos ante la modalidad que podemos denominar "Clásica" de la Apropiación Indebida, en donde se aprecian los elementos típicos de la estructura de este ilícito, descritos entre otros en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2005, esto es , que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, ostentado pues una legitima posesión de los bienes; que dichos objetos hayan sido entregados al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos; que el sujeto realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto; y el consiguiente perjuicio patrimonial.

Requisitos plenamente apreciables en la descrita acción continuada del acusado quien es de insistir se encontraba por su trabajo en la legitima posesión de las botellas de licor, correspondiéndole las labores de venta y desde ese estatus se dirigió en repetidas ocasiones a los compradores quienes materializaban las compras entregándole al acusado las correspondientes sumas por adelantado de las que éste se apropiaba para su exclusivo beneficio.

Estos hechos se subsumen plenamente en el citado tipo penal, ello no obstante y como expresábamos si se considerase como elemento sustancial de esas acciones el engaño como determinantes de dichas ventas bien pudieran calificarse como un delito Continuado de Estafa aunque no en Concurso con la Apropiación pero es de insistir estimamos que en el torticero procedimiento empleado por el acusado para apoderarse de esas sumas no es el engaño el elemento nuclear de ahí que conceptuemos desde el punto de vista jurídico penal tales acciones como Apropiación Indebida.

Y también rechazamos las agravaciones que para este delito interesaba la Acusación Particular.

Con carácter general hemos de señalar que el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría tanto el principio de legalidad como el Principio nom bis in idem, no apreciamos que se haya acreditado en debida forma ni un abuso de firma ni de las relaciones personales existentes, pues el uso de la firma y de esa relación no ya con los propietarios de Empresa sino con la propia Sociedad constituía un elemento propio del mecanismo a través del cual se efectuaron las distintas apropiaciones , los testigos en este sentido fueron claros, pagaron las cantidades reclamadas dado que conocían al acusado como trabajador de Anisados Zarza y porque les entrega un documento debidamente firmado, en su consecuencia, la firma , la relación con la Sociedad constituían elementos característicos y definidores de la Apropiación Indebida.

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsables en concepto de autores el acusado Leoncio en virtud establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su ejecución material y directa.

El acusado en el acto del Juicio Oral y en legitimo ejercicio de su derecho de Defensa negó los hechos que se le imputan afirmando que efectivamente las ventas descritas en la narración de Hechos Probados se realizaron pero que el dinero lo ingreso, lo entrego a la administración de la Sociedad, aseveración ésta ultima que colisiona frontalmente no solo con el resultado de la prueba documental contable que revela la existencia de disfunciones entre las ventas de esas concretas botellas de licores y los correspondientes ingresos, comprobándose como el dinero producto de esas ventas no llego nunca a ingresarse en la haber de la Sociedad, sino que también colisiona con la prueba testifical practicada en el acto del Juicio Oral.

En efecto Dª Filomena, Administradora Única de la Sociedad, explico al Tribunal que por los movimientos contables se detectó que no se habían producido ciertos beneficios y que además a través de la reclamación de un cliente respecto de una factura se comprobó la existencia de esa irregularidad en los ingresos y que se dirigieron al acusado quien en un primer momento reconoció su ilícito comportamiento y que tuvo conocimiento por los compradores de que el acusado les ofrecía las cajas de botellas a un precio inferior al fijado para su venta , justificando esa reducción en una "mala situación" de la Sociedad y en la necesidad que ésta tenía de liquidez.

La Administradora preciso que en el tráfico de la Empresa nunca se efectuaban los pagos por adelantado sino mediante el sistema de "reposición" o recibida la mercancía en tanto que en las ventas objeto de enjuiciamiento se efectuaron pagos por adelantado, negando finalmente tener conocimiento de la existencia de un Alcohol A o B.

Y en los mismos términos se pronuncio el testigo D. Emiliano .

Podría alegarse que estos testimonios estarían viciados por el interés directo de los dePonentes en el resultado de este Juicio pero no puede desconocerse que sus declaraciones tienen la oportuna correlación con el resultado de la prueba Documental pero a mayor abundamiento no puede igualmente obviarse el contenido de la restante prueba testifical.

Y así D. Jose Francisco tras reconocer como cierta la compra efectuada el día 22 de Abril de 2003 declaró que el acusado le manifestó que el precio era "especial" , "mas barato" y que el documento que recibió a cambio, "un vale" no se corresponde con la factura que ha sido aportada y que ese pago se realizo "en metálico".

D. Luis Pablo también expreso que le compro al Sr. Leoncio el 27 de Octubre de 2003 diez cajas, que "pago 830 Euros en mano" y percibió "un recibo" por ese importe; D. Juan Enrique admitio la compra del día 20 de Noviembre de 2003, que el acusado le dijo que el precio era "en oferta", que "eran promociones" , "que la empresa tenía problemas" y que trabaja con él "con vales" y que le pagaba "por adelantado" y en este mismo sentido se pronunció el testigo D. Adolfo .

D. Silvio nos relato que acompañó a D. Emiliano para visitar a determinados clientes comprobándose como en esos casos las ventas se había realizado por anticipado y que el acusado les había ofrecido un precio especial inferior al normal de venta so pretexto de problemas económicos de la Empresa.

El testigo preciso con rotundidad que fueron a casa de Leoncio y que este "reconoció todos los hechos y prometió que lo repondría poco a poco".

La plena convicción de la Sala respecto de la participación de acusado en este delito Continuado de Apropiación Indebida surge pues de la valoración conjunta de la prueba Documental y Testifical, valoración de la que se deduce sin ningún genero de dudas dicha participación del Sr. Leoncio en la definida ilícita actividad.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y a la hora de la concreta individualización de la pena, debemos necesariamente partir de la existencia de una continuidad delictiva y además hemos valorado tanto las circunstancias personales del acusado como la gravedad de los hechos y partiendo de estos parámetros estimamos que la Pena Privativa de Libertad debe concretarse en Dos Años.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente.

En materia de Responsabilidad Civil debemos distinguir distintos conceptos:

a.- La suma que indebidamente se apoderó el acusado ascendente a la cantidad de 11.225 Euros.

b.-El lucro cesante y en este apartado compartimos el criterio del Ministerio Fiscal para su calculo atendiendo al numero de cajas vendidas a su precio normal, resultando un quantum de 2.725 Euros.

c.-Los perjuicios derivados directamente de la ilícita actuación del acusado.

En este sentido tras valorar las pruebas practicadas, entre ellas el dictamen emitido por el Perito D. Juan María, consideramos que como tales perjuicios imputable sin ningún genero de dudas a la acción del acusado, ha de declararse la sanción impuesta por la Administración Tributaria a la Sociedad como consecuencia de las Actas levantas por las ventas de esas cajas de licores, ascendente a 6.315 ,64 Euros

Se aludía en el dictamen Pericial y en el Informe emitido por el Sr. letrado de la Acusación Particular a la existencia de otros graves perjuicios que han obligado a la Sociedad a realizar un aumento de Capital para compensar perdidas y restaurar el equilibrio patrimonial de la entidad pero aun admitiendo que ciertamente Anisados Zarza Mora es una "empresa familiar", pequeña, no podemos declarar de forma inequívoca y taxativa la necesaria relación de causalidad entre la acción del acusado y esos otros perjuicios que se nos alegan, conclusión ésta que nos lleva a desestimar estas otras peticiones indemnizatorias formuladas por la Acusación Particular.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la mitad de costas procesales, incluidas por ende la mitad de las costas correspondientes a la Acusación Particular se imponen al acusado, pues reputamos relevante la intervención de dicha Acusación no obstante desestimarse parte de sus pretensiones.

Fallo

En virtud de lo expuesto , el Tribunal ha decidido:

PRIMERO.- CONDENAR a Leoncio como autor penalmente responsable de un delito Continuado de Apropiación Indebida, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas procesales, incluida la mitad correspondiente a la Acusación Particular; debiendo indemnizar al legal represenatante de la entidad Anisados Zarza Mora en concepto de responsabilidad Civil en la suma de 20.265'64 Euros con aplicación del artculo 576 de la Ley de Enjuiciamianto Civil.

SEGUNDO.- Le ABSOLVEMOS del delito Continuado de Estafa que se le imputaba por la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Conclúyase conforme a Derecho la correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil.

Para el cumplimiento de la Pena de privación de libertad que le imponemos , le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.