Sentencia Penal Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 22/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Procedimiento Abreviado nº 22/12

Dimanante de Diligencias Previas nº 1540/10 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de La Linea.

SENTENCIA NÚMERO Nº 246/12

En la ciudad de Algeciras, a catorce de Junio de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el juicio oral del Procedimiento Abreviado de referencia, dimanante de las y Diligencias Previas igualmente referenciadas, seguido por presunto delito de apropiación indebida, contra la acusada, Sonia , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1.954 en La Linea de la Concepción, hija de Juan y Rosario, con domicilio en La Linea, en calle DIRECCION000 , bloque NUM002 , planta NUM003 , letra DIRECCION001 , y en libertad provisional por la presente causa,representada por el Procurador Sr. Ramirez Martin y defendida por el Letrado Sr. Pérez Periáñez; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento fue incoado en virtud de denuncia de Carmelo , quien lo hacía en nombre de su madre Flora , y dimana del de Diligencias Previas antes referenciadas del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de La Linea, que dio lugar al Procedimiento Abreviado nº 79/11 de ese Juzgado, que a su vez dio lugar al presente procedimiento abreviado.

Practicadas las oportunas actuaciones, se dio traslado de las mismas al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral, formulando escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa del acusado para que formulara su escrito de defensa, y una vez verificado lo anterior, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del procedimiento mencionado en el encabezamiento de esta resolución, señalándose para la celebración del juicio el día 11 de Junio actual.

Segundo.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal solicitó la condena de la acusada, como autora de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal , en relación con el articulo 248 , 249 y 250.5 º y 6º del mismo cuerpo de normas, e interesando la imposición de pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses con cuota diaria de seis euros; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; restitución de las joyas a la perjudicada Flora , y subsidiariamente, indemnización a esta última en la cantidad de 82.000 euros y pago de costas.

Tercero.- Por su parte, la defensa de la acusada solicitó su libre absolución.

Por la apreciación conjunta de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

Hechos

Que, Flora , nacida en NUM004 de 1921, reside en la calle DIRECCION002 , nº NUM005 de La Linea de la Concepción, habiéndose dedicado años atrás y por espacio de unos treinta a la venta de joyas.

Que, debido a lo avanzado de su edad, en el año 2010, vivía con la misma, Tatiana , quien se encargaba de su cuido.

Que, sobre el mes de Noviembre de 2009, Flora coincidió con la acusada Sonia , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobrina de la anterior -colateral en tercer grado-, a la salida de misa en la Iglesia de la Inmaculada, de La Linea, y quien había regresado de la Ciudad Condal donde había permanecido años atrás, y fue criada en su infancia por Flora .

Que, a partir de ese momento comenzaron a verse ambas, acudiendo en ocasiones Sonia a casa de Flora , y sobre el mes de Junio de 2010 la acusada propuso a Flora el marcharse a su domicilio en DIRECCION000 , nº NUM006 , de La Linea, y vivir con ella, lo que aceptó Flora , debido a los achaques de su edad, desavenencias con la persona que le cuidaba, Tatiana y que su único Carmelo , no podía hacerse de ella.

Que, con anterioridad a su marcha del domicilio de Flora hacia el de la acusada, ésta le dijo que, disponía de una caja fuerte en su domicilio y que en ese lugar podría tener más seguras sus joyas; Flora aceptó, al conocer que las joyas que había adquirido durante su vida y otras provenientes de la época en que tuvo establecimiento de ventas de joyas, estarían más seguras en el domicilio de Sonia ; que hizo fotos de las joyas que entregaba a la acusada, con el fin de poder identificar las que entregaba, para su devolución posterior, haciendose una pequeña y otra de tamaño mayor; que entregó las joyas a la acusada, guardándolas en una bolsa de Tatiana y llevándoselas la acusada a su domicilio, junto con la foto de tamaño mayor, quedando la foto pequeña en poder de Flora .

Que, Sonia , partió la foto pequeña, y que era para que, el hijo de Flora , tuviera en su poder y conocer las joyas entregadas a Sonia .

Que, Flora permaneció en el domicilio de la acusada por espacio de unos cinco o seis días, regresando de nuevo a su domicilio.

Que, enterado el hijo de Flora de la entrega de joyas a Sonia , pidió la devolución de las mismas, negando la acusada haberlas recibido.

Que, las joyas en cuestión se trata de 20 monedas de oro; pendientes de oro y brillantes; juego de oro y brillantes; cinco sortijas de oro; una sortija de oro y brillantes; una sortija de brillantes y zafiros; una pulsera de oro y 50 brillantes; un broche de oro y brillantes; unos pendientes de oro y esmeraldas, los que han sido tasados en la cantidad de 82.000 euros.

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Que, al amparo del articulo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal, propuso prueba documental que aportó en ese instante, consistente en certificación extendida por la entidad UNICAJA, en la que se certificaba la pignoración de joyas que describe en Septiembre de 2008, por parte de Dª Flora , siendo cancelada la pignoración en Septiembre de 2.009.

La defensa de la acusada se opuso a la admisión de dicha prueba documental, impugnándola, aduciendo que no había comparecido la persona que firmaba dicha certificación.

Que, la Sala, habida cuenta que se trataba de un documento auténtico y original, acordó la admisión del documento, sin perjuicio de la valoración que del mismo se pudiera efectuar al dictar sentencia.

SEGUNDO.- Que, los hechos declarados probados se consideran acreditados por el conjunto de pruebas practicadas, ratificadas y reproducidas en el acto del juicio oral, conforme a la valoración probatoria que se efectúa a continuación.

-La acusada Sonia , manifestó ser sobrina de Flora ; que antes del año 2010 no tuvo contacto con la misma, ya que había vivido en Barcelona , regresando a La Linea en el año 1990. Que, la relación había quedado rota años atrás, por asuntos familiares. Que, en Mayo de 2010, recibió una llamada telefónica de persona que no pudo identificar, donde se le manifestaba que Flora se hallaba en estado de abandono. Que llamó a su primo, Carmelo , hijo de Flora , quien le dijo no poder hacerse cargo de su madre, optando ella por cuidarla, llevándosela a su domicilio; que días después Flora decidió regresar a su vivienda. Que su tia - Flora - permaneció en su casa unos cinco o seis días. Que, no se llevó a su domicilio las joyas de su tia, cogiendo ésta solo los medicamentos que usaba; que su tia, anteriormente estuvo trabajando en el gremio de la joyería; no le propuso a su tia estar con ella de forma permanente. Una vez volvió su tia Flora a su domicilio, la visitaba a diario, llevándole comida; que sobre las 5,30 de la tarde, acudia a su vivienda, hasta la llegada de la cuidadora. Que, tuvo noticia de las fotos de las joyas que dice hizo su tia, cuando fue llamada por la Policia, una vez denunciados los hechos. En su casa, había una caja fuerte, si bien no guardó ahí las joyas de su tia.

La perjudicada, Flora , de 92 años en la actualidad, manifestó haber trabajado en su juventud en la joyería, por lo que guardaba joyas obtenidas a lo largo de su vida. Que, en la infancia crió a su sobrina, la acusada, Sonia ; que, tras volver su sobrina de Barcelona, volvió a tener trato con élla. En concreto, sobre el mes de Diciembre de 2009, coincidieron ambas a la salida de misa, el dia de los Santos. Sonia se ofreció a visitarla; que, como quiera que le comentó a Sonia que tenia objetos que le estaban desapareciendo de su casa, ésta le dijo que tenia una caja fuerte en su vivienda, y que ella le guarda las joyas. Que, como Sonia le dijo que se fuera a vivir a su casa, y decir su hijo Carmelo que no podía hacerse cargo de ella, optó con marcharse con Sonia a su domicilio; que confió en Sonia en que ésta se llevara las joyas a su vivienda; que regresó a su casa unos días después; que acudió con Tatiana hacer fotos de las joyas que entregaba a Tatiana . Que hizo una foto mayor -para Sonia - y una pequeña para su hijo, a fin de que éste conociera las que entregaba a su prima para la que las guardara; que Virtudes , hermana de la acusada, partió la foto pequeña, llevándose los trozos de la foto; que al regresar a su domicilio, su hijo le preguntó dónde estaban las joyas, diciéndole que en casa de Sonia ; que su hijo pidió a ésta las joyas entregadas por su madre, negando haberlas recibido, por lo que denunció los hechos. Que, las joyas que entregó a su sobrina, fueron, entre otras: una pulsera de brillantes; un broche grande de piedras preciosas "baguet", cuadrados; varias sortijas de brillantes; pendientes de esmeralda; 30 monedas de oro. Todos esos objetos, los adquirió a lo largo de su vida. Que, las joyas las entregó a su sobrina en presencia de Tatiana , su cuidadora, recordando que, fue Tatiana quien introdujo las joyas en un bolso y se las entregó a Sonia ; ello ocurrió antes de marcharse al domicilio de Sonia a vivir con ella; que el marido de Sonia , la acompañó, si bien salió al coche esperándola a la salida de la vivienda con las joyas; que Sonia le comentaba que si la familia de su marido conocía que ella guardaba las joyas, se las devolvía; su hijo vió las joyas antes de que Sonia aria se las llevara a su casa. Hizo las fotos en prevención de su pérdida, para que su hijo supiera las joyas que tenia Sonia ; que confió en su sobrina. Nadie tenia llaves de su vivienda al irse con Sonia , ya que ella se llevó consigo la llave; que no tiene facturas de las joyas.

- Don Carmelo , hijo de Flora , manifestó ser de estado separado, si bien su prima, la acusada, en el momento de la separación, no se puso del lado de su ex esposa. Que, su padre falleció en 2002. Que, su madre vivía en su propio domicilio junto con Tatiana , quien le cuidaba, y estaba bien cuidada. Que, su madre sobre Junio de 2010, fue a vivir con Sonia . Que, su madre antes de marcharse no le dijo nada, por lo que, hubo de preguntar a su prima y le dijo que su madre estaba con ella, acudiendo a verla; posteriormente se marchó su madre a su vivienda. Luego su prima, la visitaba. En una ocasión, su prima, la acusada, le preguntó que si los objetos de su madre desaparecieran, qué haría; que peguntó a su madre por las joyas, diciéndole que las tenia una persona de su confianza; posteriormente, su madre le confesó que le había entregado las joyas, para que las guardara a Sonia , antes de marchar a vivir con ella. Que, antes de ocurrir estos hechos, su madre tuvo en depósito las joyas en entidades bancarias; en 2008, las depositó en Unicaja y las retiró en 2009; que se quedó con joyas de valor; que su madre, estuvo trabajando en el gremio de la joyería por espacio de 30 años. Su madre le comentó que antes de entregarle las joyas a la acusada, hizo dos fotos: una para Sonia y otra para ella. Este mismo comentario se lo hizo Tatiana . Que fue Sonia quien propuso a su madre que se fuera a vivir a su casa, y que tenia una caja fuerte para guardar las joyas. Sonia no quería que su madre se lo comentase a él.

-El testigo Ángel , nieto de Flora , manifestó haberse enterado en el mes de Junio de 2010, de haberse ido su abuela a casa de Sonia . Su primo - Urbano - le dijo que las joyas las tenia Sonia ; que formulada la denuncia, la Policia le indicó que hablase con su primo acerca de poder obtener nuevos datos, quedando con él, si bien no llegó a aparecer a la cita.

-El testigo Urbano , hijo de la acusada, dijo haber visto a su tia abuela - Flora - en casa de su madre, si bien a los pocos días se marchó del domicilio. Desconoce lo relativo al depósito de joyas en su casa; que es cierto que Ángel le llamó para quedar con él, pero no pudo acudir a la cita al hallarse en rehabilitación.

-La testigo Virtudes , hermana de la acusada, manifestó conocer a través de su hermana que Flora marchó a vivir a casa de Sonia . Nunca le comentó su hermana nada en relación con joyas que pudiera guardar de Flora . Su primo Ángel le llamó le llamó en relación a las joyas; que acudía a casa de su tia, a veces.

-El testigo, Donato , manifestó que en 2010, su pareja tenia un establecimiento de fotografías. En esa época Flora , llegó acompañada de una señora, llevando joyas a fin de que efectuara fotos sobre las joyas. Entre las joyas, recuerda que había monedas de oro, pulseras con colgantes, perlas cultivadas, broches, pendientes, pulseras y brillantes. Hizo de las joyas una foto pequeña y luego Flora le pidió otra mayor. Flora le dijo que iba a meter las joyas en una caja fuerte, no recordando que le dijera que iba a ser en casa de una familiar, como dijo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción; que antes de guardar en la caja fuerte las joyas, quería hacerle fotos, como documentos de las joyas. Que la foto se borró del archivo. No recuerda cuando hizo la foto, si bien se hizo en 2010, creyendo que fué sobre Julio, no sabiéndolo con exactitud. No tiene dudas sobre la autenticidad de las monedas, ya que es numismático; no en cambio con el resto de joyas, al no ser experto.

La testigo de la defensa, Tatiana , cuidadora de Flora , desde hace diez años. Manifestó que Flora , decidió entregar las joyas a su sobrina Sonia . Que, en Junio de 2010, Flora hizo las fotos de las joyas, antes de entregárselas a su sobrina, haciendo previamente dos fotos de esas joyas, una pequeña y otra grande. Estaba con Flora cuando llegó Sonia a recoger las joyas; el marido de Sonia llegó, acompañándola, pero salió al exterior, quedando en el vehiculo; que, Sonia dijo a Flora que si comentaba algo a su hijo sobre el depósito de joyas, no se llevaba nada; que las joyas las introdujo en una bolsa suya, y que a Sonia le gustó. Vió las joyas y monedas.

-El testigo Jesús María , hermano de Flora , quien manifestó que no tiene contacto con su hermana, desde que tenia 17 años de edad y se marchó a Cataluña, y que no quería saber nada de su hermana. Que, recibió en su domicilio una llamada de su hermana, desconociendo la fecha, poniéndose al teléfono una señora que dijo cuidar a Flora , estando presentes su hija y yerno; desconoce los hechos , añadiendo que no tiene cariño alguno a su hermana.

-La testigo Vanesa , hija de Jesús María , manifestó que oyó la llamada de Flora a su padre. Era en Octubre de 2010.Que la llamada sorprendió a su padre. La persona que habló dijo ser la cuidadora de Flora , y que Flora quería ver a su padre; también dijo que tenia joyas para ella, lo que le extrañó.

-El perito Santiago , manifestó haber efectuado la pericial de las joyas, conforme a los datos que le proporcionaron. No pudo ver las joyas, efectuando la peritación conforme a su estimación de buena fe, al no tenerlas en su presencia.

TERCERO.- Que, los hechos probados constituyen un delito de apropiación indebida del articulo 248 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250, apartados 5 º y 6º del Código Penal .

Que, la STS de 18 de mayo de 2010 explica: 'El delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal se integra por los siguientes elementos:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliado a "valores" o "activos patrimoniales".

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero.

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo y sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno ( SSTS 24 de febrero y 6 de febrero de 2006 ). En cuanto al título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos se establece un sistema de numerus apertus que permite incorporar cualquier título sea o no típico con tal de que la entrega de que se trate lleve incorporada la obligación de entregar o devolver ( STS. 9 de diciembre de 2004 ) incluyéndose así cualquier relación jurídica de carácter complejo, sin otro requisito que estar dotada de lo que exige la norma penal.

En el delito de apropiación indebida, se parte de la existencia de un título posesorio legítimo ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), de lo que existía obligación de administrar lealmente, entregar o devolver ( STS 1457/2003, de 8 de noviembre y 336/2000, de 11 de julio) de un acto de apoderamiento, por desviar el destino convenido, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 776/2002, de 30 de abril ), en perjuicio de su legítimo titular y con ánimo de lucro ( STS 165/2005, de 10 de febrero y 1364/2005, de 18 de febrero ).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que el perjuicio patrimonial es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida (Sentencias 2016/2001 de 2 de noviembre y 1248/2000, de 12 de julio ).

Que, asimismo es de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal , según redacción anterior a la operada por la L.O 5/2010de 22 de junio, referido a la especial gravedad de la defraudación , ello atendiendo a la reiterada doctrina jurisprudencial que cifraba en la suma de 36.000 euros el límite para la apreciación de dicho subtipo agravado, cantidad notoriamente superada en el caso presente.

La Ley Orgánica 5/10, de modificación del Código Penal, entró en vigor en 22 de Diciembre de 2.010, por lo que, es de aplicación la norma anterior a dicha ley, y en vigor en el momento de ocurrir los hechos. Y así, como la vigente Ley, cifra en 50.000 euros el valor de lo defraudado, como se dice anteriormente, la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS de 2381/2.001 , de 14- 12; 696/2.002 de 17-4 -, cifraba en cantidad que superase los 36.000 euros, para poder aplicar este subtipo agravado.

En el caso presente, la prueba pericial, cifra el valor de las joyas en 82.000 euros, con lo que, se supera la cifra indicada.

Que, es de apreciar asimismo el subtipo agravado del articulo 250.7º del Código Penal , en su redacción del año 1995, vigente al momento de ocurrir los hechos, y actual párrafo 6º conforme a la Ley Orgánica 5/2010, relativo a haberse cometido el delito abusando de la confianza entre victima y defraudadora.

El artículo 250.1.7 del Código Penal constituye un tipo agravado cuando el delito se cometa con "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

La STS 383/2004, 24 de marzo -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 --, señaló que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo de estos delitos.

TERCERO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autora la acusada, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Y así, la propia acusada haciendo uso del derecho a no decir verdad, negó haber recibido en depósito las joyas que pudo entregarle su tia, Dª Flora ; sí reconoció que tenia en su vivienda una caja fuerte, y que su dicha tia, estuvo con ella sobre el mes de Mayo de 2010 viviendo en su domicilio, regresando a su vivienda al cabo de unos cinco o seis días; igualmente que su tia trabajaba en el gremio de la joyería.

La perjudicada Doña Flora , anciana de 92 años de edad y con plena lucidez mental, recordó en el acto del plenario los hechos ocurridos, insistiendo en que, entregó las joyas a la acusada, ya que ésta le comentó que tenia una caja fuerte en su domicilio y que en ese lugar estarían más seguras; que previamente a ello, llevó las joyas a un establecimiento de fotografía -el del SR. Donato -, a fin de poder dejar documento fotográfico de las joyas que dejaba en depósito a su indicada sobrina. Es palpable asimismo al relación de confianza que mantenía la perjudicada con la acusada, vertiendo lágrimas la Sra. Flora durante su declaración en el juicio oral, haciendo alabanzas a su sobrina, si bien suplicaba que le devolviera las joyas a élla entregada. Igualmente es patente que, el motivo de entregar esas joyas a la acusada lo era debido a que, de su domicilio habían faltado otros objetos de ciertas personas conocidas de la Sra. Flora , y al comentárselo a la acusada, ésta fue quien le ofreció guardarlas en la caja fuerte de su domicilio; que es evidente que la entrega de las joyas se hizo por la gran confianza que le merecía la acusada a la perjudicada, habiendo sido criada aquélla por ésta durante su infancia, y siendo persona en quien confiaba para guardar lo que consideraba la Sra. Flora eran de gran valor.

La existencia de las joyas fueron corroboradas por el hijo de la Sra. Flora , el testigo Sr. Carmelo , quien vió las joyas que tenia su madre, quien con anterioridad y durante treinta años se había dedicado al gremio de la joyería, y que, se trataba de objetos que había adquirido durante su vida. Asimismo consta la manifestación del SR. Carmelo , en el se nítido de que las joyas habian estado pignoradas con anterioridad, lo que constituye otro elemento probatorio de su preexistencia.

Es de destacar asimismo la conversación mantenida entre el hijo de Flora y la acusada, y donde ésta le inquiría qué haría si conociera que los objetos se hubieran perdido; ello en alusión a las joyas y comprobar su reacción.

El fotógrafo que efectuó las fotos a las joyas, el Sr. Donato , aseguró igualmente haber efectuado una foto a dichas joyas, pudiendo comprobar cómo las monedas de oro eran auténticas, ya que dijo ser numismático, desconociendo el valor del resto; dijo igualmente que hizo dos fotos una grande y otra pequeña, extremo éste en el que coincide con la Sra. Vanesa y Tatiana , cuidadora de la Sra. Flora .

Testigo fundamental, es la propuesta por la defensa de la acusada, Tatiana , quien ha estado conviviendo con la Sra. Flora , cuidando a la misma por espacio de unos diez años. Coincide en lo de la realización de las fotos a las joyas expuesto pro la perjudicada y el fotógrafo; estaba asimismo presente cuando se entregan las joyas a la acusada. Se hizo en el domicilio de Flora , habiendose personado el esposo de la acusada, y saliendo a la calle, esperándola en el coche. Coincide con Flora en que las joyas, se entregaron a Sonia en una bolsa que era propiedad de la propia Tatiana . Igualmente coincide con la perjudicada en el hecho de que Sonia estaba interesada en que el hijo de Flora no conociera que ella se había quedado encargada de guardar las joyas en la caja fuerte de su domicilio.

La Sala no tiene duda de que Flora entregó a la acusada, su sobrina, Sonia , las joyas que han quedado descritas; que aquéllas las consideraba de gran valor cuanto le entregaba, y lo hizo al tener gran confianza en Sonia , y debido a la edad de Flora , temia que, pudieran desaparecer de su domicilio, ya que le habían desaparecido ciertos objetos de valor por parte de personas que acudían a su vivienda; ante ello, y teniendo gran confianza, considerándola como miembro de su familia, y a quien había criado desde pequeña, confió esos objetos de valor en su poder.

CUARTO.- Que, se plantea por la defensa de la acusada, lo relativo a la falta de acreditamiento de la preexistencia de las joyas que se dicen apropiadas por su defendida, careciendo de facturas de su adquisición.

En base a cuanto se expone con anterioridad -declaración de Flora , el Sr. Donato , fotógrafo que efectuó reportaje fotográfico sobre las mismas, Carmelo y Tatiana - y teniendo en cuenta que la Sra. Flora , ejerció durante más de treinta años como joyera, la Sala no tiene dudas de que las mismas existían y se entregaron para depósito a la acusada. La propia perjudicada, en el acto del plenario, llorando recordaba una a una de las joyas; asimismo el documento extendido por Unicaja de 22 de Mayo de 2012, acredita que la misma era poseedora de joyas, pese a que no fuesen las que posteriormente llegó a entregar a Sonia . De otro lado, el Sr. Donato , tuvo en sus manos las joyas al hacer el reportaje fotográfico, acreditando que, las monedas de oro, al ser numismática eran auténticas.

En cuanto a las facturas de adquisición de las joyas, es imposible exigir a una persona de más de noventa años que presente facturas de la adquisición de dichas joyas, adquiridas durante más de cincuenta años, algunas provenientes del establecimiento dedicado a esa actividad y otras que fue adquiriendo a lo largo de su vida.

De otro lado, se planteó por la defensa lo relativo al delito imposible, ya que consideraba que al no haberse acreditado que las joyas eran auténticas, de ser falsas, no se habría cometido delito alguno.

El delito imposible, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que por conocida es ociosa su cita, supone la inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir se trata de los casos que la doctrina jurisprudencial denomina inidoneidad absoluta.

En el caso presente, las joyas existen y fueron apropiadas por la acusada; y en el caso hipotético que se cita pro la defensa de que las mismas no fueran auténticas, y sí falsificadas, pese a ello tendrían valor, y seguirían constituyendo el tipo penal de la apropiación indebida.

Por último, se adujo por la defensa, la discordancia en las fechas en que se dice fueron entregadas las joyas, no coincidiendo en las fechas exactas: Junio o Julio del año 2.010.

Que, lo relativo a las fechas de entrega de joyas, tiempo que medió entre la entrega a la acusada y el marchar a convivir con ella la perjudicada, días que ésta permaneció en casa de Sonia , no son cuestiones que afecten al núcleo básico y fundamental de los hechos, sino que se trata de hechos totalmente accesorios. Hay que recordar cómo la perjudicada es una persona que cuenta con 92 años, y si bien recuerda los hechos acaecidos, y motivos por los que entregó en depósito las joyas a su sobrina -confianza con la misma-, no le es de exigir el que concrete fecha como pretende la defensa, ya que los ubica en unos dos años -año 2010- y entre los meses de Mayo a Julio. No es elemento decisivo para tratar de desvirtuar sus alegaciones, ya que lo básico son los hechos, que han sido acreditados por el conjunto de pruebas analizadas.

Por último, en cuanto a la peritación , el Sr. Santiago , quien peritó las joyas, lo hizo teniendo en cuenta los datos precisos que le fueron suministrados, y siempre como dijo él mismo, en el acto del plenario, ateniendose a los criterios de la buena fe. El hecho de no haber tenido presente las joyas a la hora de efectuar la peritación, no es óbice para que, el mismo pueda hacer una valoración conforme a los precios de mercado de la época, teniéndose como válida dicha peritación.

QUINTO.- No concurren respecto de la acusada, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Que, en cuanto a la penalidad a imponer a la acusada, y teniendo en cuenta el art. 66.1º del Código Penal , en concreto la mayor o menor gravedad de los hechos y las circunstancias personales de la acusada, el articulo 252 del C. penal , remite a los artículos 249 y 250 del mismo cuerpo de normas, en cuanto a la pena a imponer.

El articulo 249 sanciona con la pena de prisión de 6 meses a 3 años este delito, si bien el articulo siguiente, el 250, sanciona con penas que oscilan entre un año y los seis años de prisión y multa de seis a doce meses (en la redacción del Código Penal , en el momento de ocurrir con los hechos), cuando concurra cualquiera de las circunstancias expuesta en dicho precepto. En concreto, en el caso presente, el párrafo 6º, teniendo en cuenta el valor de la defraudación que supera los 50.000 euros que señala el C. Penal conforme a redacción de la Ley Orgánica 5/2000, y la cantidad que la jurisprudencia señalaba en el momento de ocurrir los hechos, 36.000 euros; y de otro lado, el párrafo 7º del C. Penal vigente al ocurrir los hechos, en cuanto los hechos se cometieron por la acusada, abusando de las relaciones personales y de confianza que mantenía con la perjudicada.

Al darse dos circunstancias de las siete contempladas en dicho precepto, considera la Sala que la pena a imponer ha de contemplar una división de 7 meses de prisión por cada circunstancias, que habrá de sumarse a la pena básica del año de prisión. En consecuencia, procede la imposición de la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION y multa de OCHO MESES, con cuota diaria de seis euros; inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Los arts. 116 y siguientes del Código Penal y 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen la responsabilidad civil de todo criminalmente responsable de un delito o falta. Conforme a estos preceptos, la condenada habrá de proceder a la restitución de las joyas que quedaron en depósito a su propietaria, en el plazo de diez dias a contar desde la firmeza de la presente resolución; en caso de no realizarse dicha devolución de las joyas, la condenada deberá indemnizar a la perjudicada en la suma de OCHENTA Y DOS MIL EUROS, importe de la tasación de las joyas.

SEPTIMO.- Los arts. 123 y 124 del Código Penal regulan la imposición de las costas procesales a todo criminalmente responsable de un delito o falta. En consecuencia, procede la condena de la acusada a su abono.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Sonia , como autora de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 248 , 249 y 250.6 º y 7º del mismo cuerpo de normas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y DOS MESES, Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS; CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

La condenada habrá de proceder a la restitución de las joyas por ella recibidas a su propietaria Doña Flora , en el plazo de diez dias, a partir de la firmeza de la presente resolución. En caso de no procederse a la devolución de las joyas, la acusada habrá de indemnizar a la perjudicada en la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL EUROS, importe de la tasación de dichas joyas.

Se imponen las costas procesales a la condenada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Magistrado Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.