Sentencia Penal Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 431/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 431/2011.

SENTENCIA Nº 000246/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veintiséis de Abril de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 318/2009, Rollo de Sala Nº 431/2011, por delitos de estafa y robo con violencia e intimidación en las personas, contra Alexis , Esther , Anselmo y Fermina , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por la Procuradora Sra. Peña Álvarez y defendidos por el Letrado Sr. Pascual García.

Siendo parte apelante en esta alzada Anselmo y Alexis , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Carolina Santos Mena.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha tres de Diciembre de dos mil diez , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que los acusados Dª Esther , D. Alexis , D. Anselmo y Dª Fermina , todos ellos mayores de edad, formando un grupo familiar, siendo los dos primeros hijos del matrimonio de los dos últimos, participaron en la comisión de los siguientes hechos:

1.- Sobre las 11:30 horas del día 17 de Abril de 2008, el acusado Alexis , actuando de común acuerdo con una persona no identificada y con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, en la Plaza Juan Carlos de la ciudad de Santander se acerco a Dª Luisa , quien transitaba por la referida plaza, siendo abordada por el acusado, manifestando un cierto grado de minusvalía, preguntando sobre las Hermanas de la Caridad y en la conversación, se acerco otra persona, interviniendo entre ellos en el momento que el acusado quiso tirar un sobre de dinero que portaba, convencido de deponer tal actitud, le proponen a la Sra. Luisa la entrega del sobre por el dinero que ella les entregue, por lo que se dirigió a la oficina de Caixa Cataluña, donde saco la cantidad de 18.000 €, esperada a la salida por los dos individuos, se arrepintió de la entrega y se negó a la misma, siendo seguida por ellos y abordada de nuevo en las inmediaciones de la Calle Floranes, el acusado Alexis le propino un tirón del bolso que portaba, apoderándose del mismo y su contenido de 18.000 € que acababa de sacar en Caixa Cataluña y 15 € en su cartera.

2.- Entre las 12:00 y las 14:00 horas del día 8 de Mayo de 2008, Dª Constanza caminaba por la Calle Camino Alonso Vega de la ciudad de Santander, cuando se le acerco un joven, quien parecía padecer una minusvalía, preguntando por un colegio de monjas, no teniendo ella conocimiento de haber ninguno en las inmediaciones, el joven que se corresponde con el acusado Alexis le muestra un paquete que portaba diciendo que se lo habían dado unas monjas al dejarle en la estación y lo quería cambiar por bocadillos, apareciendo el otro acusado Anselmo e iniciándose una conversación entre ellos, proponiendo a la Señora Constanza la entrega del paquete a cambio de dinero, para lo cual, se introducen en su vehículo, la llevan a su casa y ella recoge la cartilla para sacar de Caja Cantabria la cantidad de 1.400 €.

Nuevamente en el vehículo, los acusados le exigen la entrega del dinero, 1.400 € del reintegro efectuado, 3000 que había cogido de su domicilio y la entrega de las joyas, que han sido tasadas en 1.770 €.

Tras la entrega del dinero y joyas, la dejan en un banco de un parque diciendo que espere en el lugar, dándose los acusados a la fuga.

3.- Sobre las 13:00 horas del día 25 de Junio de 2008, Dª Zaida , cuando transitaba por la Calle Bajada del Polio con General Dávila de la ciudad de Santander fue abordada por el acusado Alexis , quien le pregunto por un colegio de monjas, en ese momento apareció otro hombre, ambos le dicen que vaya con ellos y se suba en su coche, en cuyo interior le dicen que saque del banco un millón de pesetas, siendo acompañada a la oficina de Caja Cantabria para tal fin y nuevamente en el vehículo en tono amenazante el exigen la entrega del dinero y la joyas que portaba.

4.- Sobre las 9:20 horas del día 22 de Julio de 2008, Dª Alicia caminaba por la calle General Dávila de la ciudad de Santander, cuando fue abordada por un joven con una minusvalía, apareciendo nuevamente otras personas, quienes le proponen el cambio de un paquete lleno de billetes de 50 € por otra cantidad de dinero que le exigen, siendo entrega esta cantidad, dándose tales personas a la fuga, no teniendo conocimiento de la autoría material de los acusados en estos hechos.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Alexis como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de:

1.- un delito continuado de estafa del Art. 248.1 y 249 del CP en relación con el Art. 74 del CP , en grado de tentativa la comisión de uno de ellos, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- un delito de robo con violencia tipificado en el Art. 242.1 y 3 del CP a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- un delito de robo con intimidación tipificado en el Art. 242.1 y 3 del CP a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Anselmo como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de:

1.- un delito de estafa previsto y penado del Art. 248.1 y 249 del CP a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Alexis es condenado a indemnizar a Dª Luisa en la cantidad de 18.015 € y a Zaida en la cantidad de 6.710 € por los daños y perjuicios ocasionados derivados de su conducta delictiva.

Los acusados Alexis y Anselmo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Constanza en la cantidad de 3.470 €.

Todos ellos con aplicación de los intereses del Art. 576 de la LEC .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Dª Esther y Dª Fermina de un delito de estafa tipificado en el Art. 248.1 y 249 del CP .

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales, por partes iguales'.

SEGUNDO : Por Anselmo y Alexis , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, que se sustituirán por los siguientes: ' No ha resultado probado, y así se declara, que Anselmo y Alexis , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales -el segundo tiene uno por delito de encubrimiento que ha de reputarse cancelado-, se encontraran en Santander durante los meses de Abril a Julio de 2008, ni que abordaran, juntos o por separado, a Luisa , Constanza , Zaida ó Alicia , sustrayéndoles dinero o joyas que éstas portaran encima, con o sin violencia o intimidación, o que extrajeran de sus cuentas corrientes previo engaño o amenazas de aquéllos. Tampoco ha resultado probado que Esther o Fermina , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, estuvieran en Santander en ese período de tiempo ni que tuvieran relación alguna con las señoras mencionadas'.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a los acusados Alexis y Anselmo y absuelve a las acusadas Esther y Fermina . Al primero le condena como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 249, en relación con el 74, del Código Penal , y de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 3 del mismo cuerpo legal ; al segundo le condena como autor de un delito de estafa.

Recurren en apelación los acusados condenados, alegando error en la apreciación de la prueba. Entienden que de la prueba practicada, tanto a lo largo de la instrucción, como en el acto del juicio oral, no hay ni un solo indicio que permita imputar los delitos objeto de acusación a los acusados que han resultado condenados. Tras considerar el Letrado de la defensa que ha podido existir vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al denegársele continuamente por la juzgadora como impertinentes preguntas que aquél considera no eran tales, manifestando dicha juzgadora una postura obstativa al libre ejercicio del derecho de defensa que pretendía realizar el Letrado, entiende éste que no existe absolutamente ninguna prueba de cargo contra los acusados. No hay más que unas identificaciones de clichés fotográficos que, además de no ser plenas, sino dubitativas, se han practicado con vulneración tanto de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal como de las mínimas normas de adecuación, puesto que las identificaciones adolecen de numerosas irregularidades, que se detallan en el recurso; no ha habido ruedas de reconocimiento efectuadas en sede judicial; y ni siquiera en el acto del juicio oral se les ha preguntado a las víctimas si reconocían o no a todos o a alguno de los acusados. Subsidiariamente efectuó una serie de alegaciones sobre cuestiones de fondo, que aquí no vamos a glosar.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Antes de entrar en el fondo del recurso, y en relación al argumento-queja que el Letrado firmante del mismo efectúa en el folio 3 (folio 751 de la causa), sobre presunta falta de imparcialidad en la juzgadora y afectación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en cuanto pudiera haberse visto limitado el ejercicio del derecho de defensa, al declararse impertinentes continuamente preguntas que dicho Letrado dirigía a las testigos y limitársele el tiempo para informar a pesar de defender a cuatro acusados, esta Sala, después de haber visionado a través del Magistrado ponente la totalidad del acto del juicio oral, a medio del DVD adjunto al acta, no puede por menos que darle la razón, en lo sustancial, al Letrado recurrente.

Dicho Letrado en todo momento actuó de forma correcta y educada, tanto cuando se dirigió al tribunal como cuando se dirigió a las partes o testigos, y formuló preguntas a éstas que -salvo quizá alguna pregunta reiterativa- no debieron haber sido declaradas impertinentes, pues tenían su razón de ser. Si la juzgadora a quose hubiera limitado a declarar las preguntas impertinentes, sin más, explicando brevemente la razón de tal denegación a fin de que el Letrado pudiera formular protesta en su caso, ningún reparo cabría efectuar. Pero la juzgadora, al socaire de las preguntas que declaró impertinentes, se extendió en profusas consideraciones de naturaleza jurídica -no todas acertadas-, cual si de un debate se tratara, con participación incluso de la representante del Ministerio Fiscal, que intervenía en la exposición coadyuvando los argumentos que exponía la juzgadora sin que ésta le hubiera otorgado el uso de la palabra, todo para terminar rechazando las preguntas y los argumentos de la defensa. La juzgadora a quono demostró, con esas interrupciones y exposiciones, una hipotética parcialidad hacia las tesis del Ministerio Público, como se sugiere en el recurso, pero la insistencia en el rechazo que se puede observar en la grabación del juicio podría dar lugar a que la defensa percibiera una posible predisposición en contra de los acusados. La Sala no duda de la imparcialidad de la juzgadora de instancia -imparcialidad que expresamente se afirma-, pero las formas son también importantes, y en el caso de autos debieron haber sido cuidadas, evitando esos debates innecesarios.

TERCERO : Dicho lo anterior, y entrando ya en lo que es el objeto nuclear del recurso, la Sala no puede compartir los razonamientos de la sentencia y la conclusión a la que llega la juzgadora tras la valoración de la prueba practicada a lo largo del procedimiento y en el plenario, y ello porque la sentencia da por válidos y suficientes los reconocimientos que sobre la exhibición de los clichés fotográficos se constatan en autos y que fueron ratificados -a su modo- en el plenario, sin profundizar, siquiera mínimamente, en tales diligencias, en la forma en la que fueron realizadas y en las profundas discrepancias que, entre las tres víctimas, se desprenden de los reconocimientos por ellas realizados en relación con las personas de los dos acusados: discrepancias de orden físico, apuntamos.

Ha de partirse de un hecho innegable, cual es la parca instrucción llevada a cabo.

Los hechos son, básicamente, simples: en el período comprendido entre Abril y Julio del año 2008, se produjeron en Santander algunos 'timos de la estampita' -por utilizar lenguaje coloquial pero suficientemente descriptivo-, en los que dos personas, una haciéndose pasar por minusválido o disminuido psíquico y otra apareciendo a posterioripara 'animar' a la víctima a efectuar desembolsos a fin de obtener presuntas ganancias, abordaban a sus víctimas - señoras de avanzada edad- y lograban engañarlas dejándolas a cambio un paquete con recortes de periódico simulando dinero. En algunos casos lo que se denunciaba inicialmente como un timo terminaba convirtiéndose en un robo intimidatorio en toda regla; en otros casos lo que se denunciaban eran puros robos intimidatorios; y en otros, timos, propiamente dichos.

Los medios de investigación adoptados por la Policía fueron siempre los mismos: exhibición a las víctimas, en diferentes momentos, de clichés fotográficos de personas con antecedentes policiales por hechos similares (estafas, sin que de los antecedentes descritos en el atestado pueda deducirse que se trate de estafas por el método del 'timo'). Las hojas de antecedentes penales de los acusados nos enseñaron, a posteriori, que sólo uno de los acusados disponía de un antecedente penal, y no por estafa, sino por encubrimiento.

En el caso de autos se imputaron cuatro delitos. Uno de ellos -el atinente a Dª Alicia - expresamente ha sido objeto de absolución en la sentencia por no existir prueba alguna que permita imputárselo a ninguno de los acusados, por lo que no haremos referencia al mismo en esta resolución. Pero sí que mencionaremos que la Policía partió, de base, de cinco denuncias; dos de esas denunciantes, las Sras. Alicia y Melisa -que denunciaron 'timos de la estampita' acontecidos en ese período de tiempo acotado y en Santander- no reconocieron a ninguno de los acusados.

Los acusados -todos- no sólo negaron tajantemente su participación en los hechos imputados sino que además manifestaron no haber estado en Santander, ni entonces ni antes. Su condición de acusados -la de los varones, porque a las mujeres no las ha reconocido nunca nadie- deviene del resultado de varias diligencias de exhibición de clichés fotográficos, con los resultados que se verán. Porque, por lo demás, en ningún momento se practicó rueda de reconocimiento en sede judicial, y, además, tampoco se les preguntó a las víctimas en el acto del juicio si reconocían a alguno de los acusados. Y eso que, como se comprueba del visionado del juicio oral en DVD, en la sala de vistas había un biombo de madera, con una mirilla para efectuar reconocimientos, dicho biombo estaba desplegado y los acusados se hallaban a un lado del mismo con las presuntas víctimas al otro, por lo que ningún problema habría habido en preguntarles a éstas si, a través de la mirilla del biombo, reconocían o no a alguno de los acusados como autor de los delitos imputados, evitándose así el tenso reconocimiento cara a cara. Tal actividad probatoria le correspondía al Ministerio Fiscal, no a la juzgadora, y mucho menos a la defensa. Pero el Ministerio Fiscal en ningún momento preguntó a las víctimas -a ninguna- si reconocía o no a alguno de los acusados como autor o coautor del hecho ilícito por ella sufrido.

La cuestión cobra especial relevancia en tanto en cuanto lo único que hay contra los acusados recurrentes -pues contra las otras no había absolutamente nada y por eso se las ha absuelto- es la identificación de éstos en varias diligencias de exhibición de clichés fotográficos, sobre cuya práctica cuando menos existen ciertas sombras. Y nada más.

Pero examinemos hecho por hecho. No vamos a profundizar, sin embargo, en los contenidos de las versiones que las tres presuntas víctimas han ido ofreciendo a lo largo del procedimiento, pues si algunas se han sostenido incólumes (caso de la de Dª Constanza ), otras se advierten de credibilidad matizada en cuanto se exageran y magnifican los hechos denunciados, y se introducen extremos extraños y contradictorios en el relato (caso de la denuncia de Dª Zaida : si lo que se denunciaba era un robo intimidatorio con elementos de detención ilegal, ¿por qué dice ella que al marcharse los autores, en su bolso sólo había papeles de periódicos? ¿qué se supone que tenía que haber en el bolso, dinero? ¿no se está tratando de disfrazar como robo lo que no es sino otro 'timo de la estampita'?); otras han mutado radicalmente desde la primera versión hasta la definitiva ofrecida en el plenario (caso de la de Dª Luisa ). Nos limitaremos, exclusivamente, a determinar si en los tres casos alguno de los acusados ha sido identificado plenamente y con garantías.

CUARTO : A) Luisa denunció ante la Policía el día 17-4-2008 (folio 1) no una estafa, ni un 'timo de la estampita', sino un robo por el procedimiento del tirón, es decir, un robo violento, desde un vehículo marca Renault modelo Laguna azul marino, con una matrícula en la que se distinguían los números NUM000 y las letras NUM001 . Mencionó como sus autores al conductor del coche, de quien dijo fue el que materialmente le robó el bolso -que contenía 18.000 euros-, y a un acompañante más joven que parecía disminuido o retrasado, que le preguntó por un colegio y mencionó a unas monjas. Pero seis días más tarde (folio 8), la misma denunciante cambia su declaración, y de un robo violento pasa a relatar una estafa de las denominadas 'timo de la estampita', con el habitual escenario e intervinientes (una persona, a la que se alude con el epíteto 'el tonto', haciéndose pasar por disminuido con un fajo de supuesto dinero y otra, a la que se alude con el epíteto 'el listo', que aparece por allí como 'gancho' que 'convence' a la víctima), con una historia sobre hallazgos casuales de dinero, con la víctima dirigiéndose a su entidad bancaria para sacar dinero, con una vuelta atrás en la decisión por parte de la víctima y con un supuesto 'tirón' final utilizado por los autores del hecho para llevarse el dinero. Describió al 'listo' como de 35 años, delgado, moreno, con perilla fina y trajeado, y al 'tonto' como de 25 años, de 1'70 y con una cicatriz en la frente. Ya de por sí, de esa descripción en las edades supuestas de los autores, se descartaría una posible relación padre-hijo entre ambos. Exhibidos en sede policial que le fueron varios clichés fotográficos, no reconoció a nadie (folio 9 in fine). Cuatro meses después -folio 20- comparece la mujer en la Comisaría y se le exhiben otros clichés fotográficos, reconociendo sin dudarlo a Alexis , como 'el tonto'. La fotografía muestra al acusado sin afeitar y no se le observa ninguna cicatriz en la frente.

Exhibidos en el Juzgado, el día 19-2-2009 varios clichés fotográficos (folio 399) reconoció, con dudas, a Anselmo , y sin género de dudas, a Alexis -del que no consta en su fotografía tenga cicatriz alguna en la frente-. No constan más exhibiciones en la causa. No explicó en el Juzgado de Instrucción las razones de la mutación de su inicial denuncia, de robo violento en 'timo de la estampita'.

En el acto del juicio oral, la Sra. Luisa , que mantuvo haber sido estafada por el 'timo de la estampita' y tampoco aclaró -porque nadie le preguntó al efecto- por qué empezó denunciando un robo violento, dijo, refiriéndose a los clichés exhibidos, que ' en el Juzgado no terminó de estar segura'(minuto 36:39 de la grabación), pero que ' luego le vinieron-los Policías- a casa y le trajeron fotos nuevas, y en las que le trajeron a casa, sí reconoció, sin dudas'(minutos 36:43 a 36:52). Tal manifestación no deja de ser extraña, puesto que de eso no hay constancia alguna en la causa. No aparece que, con posterioridad a la exhibición en el Juzgado de los clichés fotográficos, se realizara una nueva diligencia de exhibición, y mucho menos que la Policía se dirigiera a casa de la interesada, ni que se documentara tal visita. Por otro lado, ¿qué nuevas fotos se le exhibieron a la Sra. Luisa ? Desde luego en la causa no están, y la citada señora dijo que le ' enseñaron fotos en hojas sueltas'(minuto 43:10).

Tal circunstancia, cuando menos anómala (desde una perspectiva estrictamente jurisprudencial), por más que el Agente que depuso en el plenario en segundo lugar, a la sazón secretario en el atestado, diga que ese modus operandies el habitual cuando de gente mayor se trata -y la juzgadora confirmara y suscribiera tal modus operandi, verbalmente en el plenario, interrumpiendo y negándole incluso la posibilidad de preguntar sobre ello al Letrado defensor-, introduce muchas dudas sobre el orden en el que se efectuó la diligencia de exhibición de clichés, y la corrección formal de la misma a la vista de lo manifestado por el referido secretario -' luego la formalidad se hace en Comisaría'(minuto 1:25:38)-; máxime cuando el mismo Agente, tras reconocer que ' la identificación fue muy costosa'(minuto 1:20:13) dijo que ' a personas cuyas fotos primero dijeron que no, luego sí que los reconocieron'(minuto 1:21:33). Según la Sra. Luisa , se hicieron por lo menos tresexhibiciones de clichés, la primera en sede policial, la segunda en el Juzgado y la tercera en su casa.

Con todas las reservas que estas diligencias de exhibición de clichés fotográficos comportan, tanto en el fondo como en la forma, lo que resulta inexplicable es: 1º) Que el juez instructor no practicara la diligencia judicial de reconocimiento en rueda prevista en los artículos 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando la defensa de los imputados la solicitó expresamente (folios 135 y 360), y si la primera vez el Juez instructor la acordóen su providencia de fecha 17-12-2008, pero, tras suspenderse, no volvió a acordarla, la segunda vez se limitó, en el auto de fecha 29-1-2009, a acordar la exhibición de clichés fotográficos, cuando es sabida y conocida la jurisprudencia que la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene firmemente establecida sobre el valor probatorio de las exhibiciones de clichés fotográficos, a la que luego haremos alusión. Por si lo anterior no fuera suficiente, la diligencia se practicó sin que estuvieran presentes ni el Fiscal ni el Letrado defensor. No sorprende a la Sala que la defensa de los acusados impugnara expresamente en el acto del juicio las diligencias de exhibición de clichés practicadas (minuto 1:35:10 de la grabación). 2º) Que el Ministerio Fiscal -porque era a dicha parte acusadora a quien incumbía preguntarlo- no aprovechara la inmediación del acto del juicio oral, la presencia de todos los acusados, la asistencia de todas las víctimas y la disposición de un biombo con mirilla perfectamente dispuesto para efectuar un reconocimiento in situ, para preguntarles a las tres señoras si reconocían a alguno de los acusados. Ausencia de preguntas al efecto que igualmente constató el letrado defensor en su informe final (minuto 1:50:24).

Resultado de todo lo anterior es que la Sala, contrariamente a lo afirmado por la juzgadora a quo, no es que albergue dudas de que los acusados intervinieran en este hecho, sino que considera que no hay ningunaprueba que permita afirmarlo expresamente.

Añádase a lo anterior que, además: 1º) No consta acreditado que el Sr. Alexis tenga una cicatriz en la frente, como señaló la Sra. Luisa : no se le aprecia en la foto que consta en el cliché, ni se le aprecia en la grabación del juicio en DVD (lógico, dada la distancia a la que se sitúa la cámara en relación con los acusados); ni la juzgadora a quole dijo que se acercara a estrados para comprobarlo ella misma in ictu oculi. Tampoco el Sr. Anselmo llevaba barba o perilla, aunque este dato es más fácilmente mutable simplemente afeitándola. 2º) La Policía no ha efectuado ninguna gestión investigadora sobre el vehículo que la Sra. Luisa describió con todo lujo de detalles en sus manifestaciones, un Renault Laguna de color azul marino que en su matrícula contenía las cifras NUM000 y las letras NUM001 , vehículo que no consta sea propiedad o utilizado por ninguno de los acusados o sus familiares. Reiteramos: ningunagestión policial se hizo al efecto. 3º) En el período de tiempo en el que se produjeron los hechos objeto de este proceso se cometieron en Santander al menos otros dos hechos de características similares y mismo modus operandique el utilizado con las Sras. Luisa (segunda versión) y Constanza , en concreto los atinentes a las Sras. Alicia y Melisa , y dichas señoras, a las que se les exhibieron las mismas fotografías de ambos acusados, no les reconocieron.

La Agente que declaró en primer lugar dijo que las características físicas que describen las víctimas en estos casos no suelen ser fiables (minuto 1:18:19) y el Agente que depuso en segundo lugar dijo que la identificación ' fue muy costosa'(minuto 1:20:13): razón de más para practicar una indispensable diligencia judicial de reconocimiento en rueda, que aquí no se ha hecho.

B) Constanza denunció haber sufrido un 'timo de la estampita' con apropiación por los autores de 1.700 euros y varias joyas, y describió a 'el tonto' como varón de 45 a 50 años, 1'80 metros, atlético, pelo corto y cara redonda, y a 'el listo' como un varón de más edad, 1'60 metros, pelo arrubiado, barba corta recortada y cara cuadrada. De entrada, descripciones que no concuerdan con las descripciones que efectuó la Sra. Luisa , pues si para ésta 'el listo' era joven, delgado y moreno, para la Sra. Constanza es mayor y rubio; y si para aquélla 'el tonto' era joven, para ésta es todavía mayor que el otro.

El día 21-8-2008 la citada señora compareció en la Comisaría y, mostrados varios clichés fotográficos reconoció al acusado Alexis como 'el tonto' -a pesar de que de la foto no se desprende que el mismo pueda tener la edad que dijo la interesada- y a Anselmo como 'el listo' -a pesar de que en la foto se observa a una persona que ni es rubia, ni lleva barba-.

El día 19-2-2009, en el Juzgado de Instrucción (folio 392), no reconoció la misma fotoque sí reconoció en Comisaría de Anselmo , al que no reconoció en ningún momento, y manifestó reconocer, con dudas, a Alexis (' podría ser ... pero no estoy segura'); y eso que se trataba de la misma fotografía que se le exhibió con anterioridad en sede policial.

En el acto del juicio oral se pudo comprobar -al menos esta Sala ha visto la grabación del mismo en DVD- que: 1º) El Sr. Alexis es mucho más joven de lo que mencionó la denunciante, no mide 1'80 -es más bajo- y es de la misma estatura, más o menos, que su padre. La Sra. Constanza dijo en el acto del juicio oral, claramente, que uno era más alto que el otro, describiendo a este último como ' el bajito'(minuto 52:19), reiterando que era rubio (minuto 59:10), cuando el Sr. Alexis no es rubio, ni arrubiado, sino moreno. 2º) El Sr. Anselmo tampoco es ni rubio ni arrubiado, ni, como hemos dicho, llevaba barba. 3º) La Sra. Constanza dijo en el juicio que ' reconoció a dos personas, en la Policía y en el Juzgado', cuando en el Juzgado sólo reconoció a una, y también dijo en el juicio que reconoció a ambos ' sin ninguna duda'(minuto 1:00:20) cuando al único que reconoció en el Juzgado lo hizo con dudas.

Con ese escaso bagaje identificativo, el Ministerio Fiscal tampoco preguntó a la Sra. Constanza si reconocía a alguno de los acusados presentes en la Sala; pudiendo hacerlo al estar el biombo con mirilla perfectamente preparado y dispuesto en su localización para la práctica de tal diligencia.

El resultado probatorio, para esta Sala, habrá de ser el mismo que en el caso precedente.

C) Zaida no denunció haber sufrido un 'timo de la estampita', sino un robo con intimidación en toda regla, incluso conminándola a introducirse en un coche, obligándola -según ella- a ir a una sucursal de Caja Cantabria, y una vez allí, tras haberle quitado las joyas y el dinero del bolso, en compañía de uno de los sujetos, entró en la oficina de la Caja y extrajo 6.000 euros, que entregó al sujeto, para acto seguido llevarla en el coche a otro lado y dejándola bajar, marchándose. Describió a los dos sujetos uno como un varón de 25 años, altura media y ligero tartamudeo, y otro como varón de 35 a 40 años, rubio, de pelo corto, algo de barba y bigote y altura media.

El día 20-8-2008 la citada señora compareció en la Comisaría y, mostrados varios clichés fotográficos reconoció al acusado Alexis como el conductor y el que la acompañó a sacar el dinero de la Caja.

El día 19-2-2009, en el Juzgado de Instrucción (folio 395), también volvió a reconocer la misma fotografía del Sr. Alexis que se le había exhibido en sede policial. No reconoció al Sr. Anselmo .

En el acto del juicio oral, en el que describió los hechos no como un 'timo de la estampita' sino como un robo con intimidación (robo del que, extrañamente, dijo volver a su casa con ' el bolso lleno de periódicos'-minuto 1:10:18-, lo que permite sospechar que los hechos pudieran no haber acontecido en la forma que describió, como hemos apuntado ut supra), mantuvo las descripciones que efectuó en la instrucción de la causa: el individuo de más edad, ' rubio, con bigote rubio y cara redondeta'(minutos 1:04:17, 1:07:58 y 1:12:20), descripción que desde luego no concuerda con el aspecto físico del Sr. Anselmo o con la fotografía del mismo obrante en los clichés, que dicha señora no reconoció en ningún momento. Del mismo modo, la Sra. Zaida cifraba la edad del más mayor entre 35 y 40 años, cuando el Sr. Anselmo es más viejo. También esta señora manifestó que la Policía fue a su casa (minuto 1:10:18), y contó que, a la vista de la fotografía del Sr. Alexis , les dijo a los Agentes que a ella le parecía reconocer la fotografía de dicho señor, ' pero antes le vi rubio'-SIC, minuto 1:10:58-. También dijo que le enseñaron las mismas fotografías que en el Juzgado (minuto 1:11:24), lo que sugiere que hubo una tercera diligencia de exhibición de clichés en su casa de la que no hay constancia en la causa.

Con ese escaso bagaje identificativo, el Ministerio Fiscal tampoco preguntó a la Sra. Constanza si reconocía a alguno de los acusados presentes en la Sala; pudiendo hacerlo al estar el biombo con mirilla perfectamente preparado y dispuesto en su localización para la práctica de tal diligencia.

El resultado probatorio, para esta Sala, habrá de ser el mismo que en los casos precedentes.

QUINTO : La exhibición de álbumes fotográficos realizada por la Policía carece de eficacia probatoria y así ha venido siendo reiterado en abundante doctrina jurisprudencial al respecto (por todas, STS de 16-5-2000 ), que ha señalado cuál es la incidencia probatoria de los reconocimientos fotográficos realizados en las Comisarías de Policía, mediante la exhibición de álbumes con fotografías de personas fichadas policialmente, señalando con rotundidad que es uno más de los diversos métodos policiales que se pueden utilizar para iniciar una investigacióncon el objetivo de identificar al presunto autor de un hecho delictivo. Negar esta diligencia impediría en la práctica avanzar en las pesquisas necesarias e imprescindibles para llegar a la detención y puesta a disposición judicial de los posibles sospechosos. Se trata de actividades policiales que se incorporan al atestado y que, por consiguiente, carecen de valor probatorio.

La STS de 8-6-2011 es muy clarificadora al respecto. Con cita de las SsTS de 18-5-2009 y 22-3-2011 , recuerda que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Sin embargo, la diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debe producirse, sigue diciendo la STS de 8-6-2011 mencionada, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva 'rueda', constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción y, en segundo lugar, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Añadimos nosotros a la doctrina de la Sala 2ª transcrita, que, a nuestro entender, no existiría óbice alguno para realizar tal actividad investigadora -y desde luego no invalidaría la diligencia- en el hecho de que, como aquí ocurre, siendo las víctimas personas de avanzada edad, se personasen los Agentes en los domicilios de éstas con los álbumes fotográficos. No es lo habitual (véase el primero de los requisitos establecidos ut suprapor la STS meritada), ni se hace siempre -como, en sentido contrario, insistía la juzgadora a quoen uno de los excursusmantenidos con el letrado defensor durante el juicio-, pero el hecho de que se haga así no invalidaría la diligencia cuando se constatase tal incidencia en el atestado. No olvidemos que se trata, exclusivamente, de una actividad policial, no procesal. En el presente caso tal hecho debiera haber sido constatado de alguna forma en el atestado, sin que el órgano destinado al enjuiciamiento -y todas las partes- tuvieran que enterarse de esta circunstancia en el plenario y de forma sorpresiva, primero contado por las víctimas y luego secundado por los Agentes que elaboraron el atestado.

Como ya decía la STS meritada, tal actividad policial, en caso de producir frutos, es seguida, en el Juzgado de Instrucción, por la pertinente o pertinentes ruedas de reconocimiento, al amparo de los artículos 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ruedas cuya validez no se ve afectada, en absoluto, porque previamente haya habido diligencias policiales de exhibición de clichés fotográficos. Tal jurisprudencia deja claro que la diligencia de identificación realmente relevante es la diligencia prevista en la Ley, es decir, la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada en el Juzgado. Lo que, en ningún caso, puede sustituir a la rueda de reconocimientoes la (deficiente) práctica de sustituirla por una diligencia judicial de exhibición de clichés. Porque no es lo mismo, ya que los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento en rueda realizado en la fase de instrucción.

En el caso de autos sólo hay reconocimientos, parciales y sesgados, con dudas y con contradicciones evidentes, y esos reconocimientos son los basados en exhibición de fotografías, y pocas. No ha habido ruedas, ni con uno, ni con otro acusado. Se ha pretendido sustituir en la instrucción la diligencia de reconocimiento en rueda por una diligencia de exhibición de clichés, sin presencia letrada y en base a unas hojas que eran fotocopias con fotografías cuyo pixelado impedía comprobar detalles. Y por no haber, ni siquiera en el acto del juicio oral se ha preguntado a las víctimas si reconocían a los acusados como los autores de los delitos imputados, a pesar de tenerlos delante -aunque al otro lado de un biombo con mirilla dispuesto para su utilización a efectos identificativos-.

Es evidente para esta Sala que la pseudo identificación derivada de la exhibición de clichés que se ha efectuado en este proceso carece de valor probatorio alguno, y ninguna prueba hay de que fueran los acusados las personas que realizaron los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia.

Por ello procede estimar íntegramente el recurso y absolver a los acusados.

SEXTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Anselmo y Alexis , contra la sentencia de fecha tres de Diciembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 318/2009, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Anselmo y a Alexis del delito por el que vienen ambos condenados, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.