Sentencia Penal Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1034/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-08/019120

Rollo penal abreviado 1034/2011 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: P.URCHEGUI - P.URCHEGUI

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACION INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 158/2010

Contra / Noren aurka: Emilia

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA AMUNARRIZ AGUEDA

Acusación particular / Akusazio partikularra: HUSKY CLINICA VETERINARIA S.L. -CLINICA VETERINARIA ANOETA-

Procurador/a MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO

SENTENCIA Nº 246/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a siete de junio de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1034/11 diamanante del PAB 158/10 del Juzgado de Instrucción 3 de los de Donostia-San Sebastián, seguido por delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, del que figura como acusada Dª Emilia , con DNI: NUM000 , nacida en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa) el día NUM001 /1965, hija de Porfirio y de Lina , representada por la Procuradora Sra. Amunarriz y defendida por el Letrado Sr. Amunarriz Agueda; y como acusación particular HUSKY CLINICA VETERINARIA, S.L. representada por la Procuradora Sra. Urchegui y defendida por la Letrada Sra. Aztiria Arrondo; así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos ESCRIBANO.

Ha sido ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado. D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 en relación con el art. 390.1.1º del Código Penal en concurso de medio a fin con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74 y 252 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor la acusada, con arreglo a lo establecido en los arts. 27 y 28 del C.P . y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de una pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y 12 meses de MULTA con cuota diaria de 12 euros, sujeta a la responsabilidad personal establecida en el art. 53 del CP en caso de impago. Costas del procedimiento.

En materia de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a la mercantil HUSKY CLINICA VETERINARIA S.L. mediante el abono de 22.583,13 euros, como restitución de la totalidad de la cuantía por ella defraudada. La referida cantidad deberá incrementarse con los intereses que correspondan de conformidad con lo establecido en el art. 512 de la L.E.C .

SEGUNGO.-La acusación particular HUSKY CLINICA VETERINARIA S.L. en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida con la agravante de abuso de relaciones personales, tipificado y penado en los arts. 252 , 249 , 250.1.7 º y 74 del C.P . siendo responsable en concepto de autora la acusada ( art. 27 y 28 del CP ) y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la imposición de una pena de CINCO AÑOS de prisión, multa de DIEZ MESES a razón de 10 euros diarios (con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de actividades profesionales en centros docentes durante el tiempo de la condena y el pago de las costa procesales.

En materia de responsabilidad civil directa, queda obligada a abonar a HUSKY CLINICA VETERINARIA, S.L. la cantidad de 22.583,13 euros.

TERCERO.-La defensa de Emilia también elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución de la misma.

CUARTO.-El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 4 de junio de 2012, y en el mismo se han practicado como pruebas el interrogatorio de la acusada, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.

PRIMERO.-La acusada, Emilia , mayor de edad, prestó servicios por cuenta ajena, mediando contrato laboral, como dependienta de comercio en el establecimiento de la mercantil HUSKY CLÍNICA VETERINARIA, S.L., con domicilio en Gracia Olazábal, nº 4, bajo, de Donostia-San Sebastián, desde el 29-11-2004 hasta el 29-9-2006, en que fue despedida por motivos disciplinarios. Dicho despido fue impugnado por la aquí acusada, desestimándose su demanda por sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 22-5-2007 .

SEGUNDO.-El trabajo de la acusada para la referida empresa consistía en labores de recepcionista en la clínica veterinaria, atender al teléfono y dar las citas, venta de medicamentos y otros productos veterinarios, pago a algunos proveedores y cobro de los trabajos realizados por el equipo veterinario, así como de las ventas efectuadas. Los clientes unas veces le abonaban las cantidades algunas veces en metálico y otras veces mediante tarjetas de crédito, que pasaba por un datáfono lector de tarjetas de crédito de la entidad KUTXA, existente en la clínica.

TERCERO.-Para realizar el control diario de caja, la acusada se servía de unas hojas sueltas, en las que contemplaba, en primer lugar los ingresos, entre los que distinguía tres apartados: ventas, veterinario y ventas clínica, identificando la cantidad que se le abonaba y el concepto por el que se realizaba. Asimismo, según se realizara el pago en metálico o por medio de tarjeta de crédito, indicaba al lado de la cantidad abonada la 'E', de efectivo o la 'T' de tarjeta. Reflejaba asimismo los pagos que había realizado y los restaba de los ingresos.

Dicho estadillo diario lo mostraba diariamente la acusada a Luis Miguel , uno de los socios y administradores de HUSKY, a quien entregaba asimismo el importe cobrado en efectivo, aunque siempre quedaba en la sede una caja con monedas y un sobre con billetes, para poder devolver cambios a las operaciones del día siguiente, conteniendo aproximadamente hasta cien euros la caja y entre 150 y 200 euros el sobre.

Los tickets expedidos por el datáfono, correspondientes a los pagos efectuados con tarjeta, eran conservados por la acusada, hasta que una vez al mes, los entregaba a Victoria , una de las socias y administradoras de HUSKY, junto con los estadillos diarios.

CUARTO.-La acusada, con propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó de la cantidad total de 22.583,13 euros en el periodo comprendido entre febrero de 2005 a septiembre de 2006. La mecánica utilizada por la acusada era anotar una 'T' junto a algunos pagos que en realidad no se habían efectuado mediante tarjeta de crédito, sino que se le habían entregado en efectivo. La acusada hacía suyo ese dinero, en vez de entregárselo a Luis Miguel , en nombre de su legítima propietaria, la empresa HUSKY.

QUINTO.-Previamente a ser contratada en HUSKY, la acusada había trabajado en casa de Luis Miguel , cuidando a sus hijos, a satisfacción de éste, motivo por el cual la empresa le ofreció el trabajo de dependienta en la clínica.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN PROBATORIA

I.-Las partes convinieron en relación al Primero de los Hechos que hemos declarado probados, consistente en que la acusada trabajó para la empresa HUSKY, S.L. en las fechas que indicamos, hasta que fue despedida. Mostraron conformidad respecto a que siguieron juicio por dicho motivo ante la jurisdicción social, que terminó con la referida sentencia firme, cuya copia consta en los folios 61 y siguientes de la presente causa.

II.-El contenido del trabajo de la acusada para la referida empresa fue manifestado por la acusada y por el testigo Luis Miguel y consta también en la referida sentencia. Las partes convinieron también en que los clientes pagaban a veces en metálico y otras mediante tarjetas de crédito, pasadas por la acusada mediante el datáfono de KUTXA.

III.-También convinieron las partes respecto al Tercero de los Hechos Probados. La acusada y Luis Miguel así lo manifestaron y los estadillos diarios correspondientes al periodo enjuiciado obran en la causa, siendo reconocidos por ambos. El detalle de las cantidades concretas de dinero que quedaban respectivamente en la caja y sobre de la tienda lo manifestó el testigo Luis Miguel , sin que apreciemos motivo alguno para no otorgarle credibilidad al respecto. La acusada fue más genérica al respecto, no concretó la cantidad de cambios que dijo que quedaba diariamente en uno y otro lugar, mientras que Luis Miguel sí lo hizo y el resto de sus manifestaciones nos ofrece también credibilidad, tal como expresaremos más adelante en esta sentencia.

IV.-El cuarto de los hechos probados fue afirmado por las acusaciones y negado por la defensa. La defensa sí admitió que existía discrepancia entre los estadillos diarios efectuados por la acusada; en concreto entre las operaciones que ésta escribió en los mismos que se habían cobrado con tarjeta de crédito (letra 'T') y las cantidades abonadas por KUTXA a la empresa, en concepto de cobros efectuados por ésta con tarjeta de crédito utilizando el datáfono de KUTXA que se encontraba en HUSKY a tal fin. Pero atribuyó tales discrepancias a errores involuntarios de la acusada, derivados del exceso de trabajo al que tenía que atender en la empresa. Así lo manifestó también la acusada, a quien las acusaciones pusieron de manifiesto las referidas múltiples discrepancias, sin que diera más explicación al respecto; sólo dijo que no sabía por qué no coincidían, que se pudo equivocar y que en realidad le pagarían en metálico, que estaría liada con el trabajo que tenía y se confundiría. Se le exhibieron por la acusación particular algunos de los estadillos diarios obrantes en las actuaciones, como los obrantes a los folios 125, 126, 183, 213, 294, 346, 355, 361 Vto. y manifestó que en los días correspondientes a esos estadillos estaba de vacaciones, por los que no los efectuó ella. Al serle puesto de manifiesto que esos días no se produjo ninguna de las múltiples discrepancias advertidas los días en los que ella realizó los estadillos, declaró que esos días los dueños cerraban la tienda y entonces podían realizar tranquilamente los estadillos, no como ella.

En relación a las discrepancias se practicó en la causa prueba pericial, realizada por el Economista, auditor-censor jurado de cuentas Camilo , que emitió informe escrito, sobre el que declaró y que ratificó en el acto del plenario. Dicha pericia fue acordada por el Juzgado de Instrucción, a instancia del Ministerio Fiscal y el perito fue designado por la EAT de Gipuzkoa, del Departamento de Justicia, por lo que no fue elegido unilateralmente por parte alguna. No apreciamos motivo alguno, ni se afirmó siquiera por la defensa del acusado, para dudar de la imparcialidad de dicho perito, ni de la exactitud de sus conclusiones.

En éstas plasma un total de 104 discrepancias cometidas durante el año 2005 y de 80 durante el año 2006, hasta la fecha del despido. Todas ellas consistentes, como hemos dicho, en anotaciones manuscritas de la acusada de que cada uno de los pagos correspondientes se le efectuaron con tarjeta (puso la letra 'T') y, por tanto, debieron haber sido ingresados por KUTXA en la cuenta de la empresa, pero no fueron ingresados. Tanto los estadillos como los extractos de KUTXA obran en las actuaciones.

Tal cúmulo de discrepancias no puede ser explicado por errores involuntarios de la acusada, ni aunque ésta no tuviera formación contable, como se alegó por la misma, en una declaración que no podemos calificar sino como de absolutamente vaga, injustificada e increíble. Se trata de una sencilla anotación de las letras T o E, según que los pagos que recibía se realizaran mediante tarjeta de crédito o en efectivo. Todos los errores detectados por la empresa en los estadillos diarios realizados por la acusada, según declaró su administrador Luis Miguel , los cometió en el referido sentido, nunca en sentido contrario. Tampoco se cometieron tales errores en las fechas en las que la acusada estaba de vacaciones; es decir, que sólo los cometió ella y no ninguna otra persona que realizase igual cometido en tales fechas vacacionales para la acusada. Tampoco existe prueba alguna de que tuviera un exceso de trabajo que le pudiera ocasionar tal ofuscación como para cometer tantos errores involuntarios, ni consta que antes del despido se hubiera quejado de ello. El escaso número de operaciones que plasmaba cada día en los estadillos no permite deducir racionalmente un gran volumen de trabajo.

Se alegó también por la defensa que en las anotaciones manuscritas efectuadas en los estadillos tanto por la acusada, en los días en los que trabajaba, como por otras personas, en las fechas en las que disfrutaba de sus vacaciones, contienen tachaduras o correcciones. El examen de los estadillos muestra que, en efecto, aparece alguna tachadura o corrección. Luis Miguel declaró que algunas de ellas consisten en meras correcciones de errores, otros responden a que la acusada sumaba, en primer lugar, el total de ingresos que reconocía que había recibido en metálico y, a continuación, restaba de ellos las cantidades que hubiera pagado en metálico ese día a algún proveedor, para obtener el ingreso neto de caja del día y se tachaba el concepto correspondiente a las cantidades pagadas, como ocurre en los folios 96 y 97. Explicó también que otro concepto que se tachaba eran los pagos que los clientes dejaban pendientes, como el de Navarro (parece Navascués) Ugarte, obrante al folio 172 bis, por importe de 89,75, que se tacha cuando se realiza el ingreso, que consta anotado al folio 176 Vto. (3ª partida de la columna de la derecha). Continuó que lo mismo ocurre en los folios 117, 120, 125, etc. Encontramos razonables tales explicaciones proporcionadas por el administrador de la sociedad respecto a las tachaduras y correcciones, sin que advirtamos que las mismas ocasionen oscuridad o confusión relevante en las cuentas, como vino a sugerir la defensa.

Comparecieron en el plenario dos testigos, Erica y Fidela , que manifestaron ser clientes de la clínica veterinaria, y que los pagos que efectuaron, reflejados en los folios 421 Vto., 142 y 501 Vto., los efectuados por la primera de ellas y en los folios 172 y 476 la segunda de ellas, los realizarían en metálico, por ser ésa su costumbre, pese a que en el correspondiente estadillo se indique que los pagaron con tarjeta de crédito.

Lo expuesto nos conduce a la consideración de que tan repetidas discrepancias se debían a que la acusada cobraba las cantidades en metálico, pero no lo hacía constar así en sus estadillos diarios, que eran controlados diariamente por el socio Luis Miguel , a quien diariamente debía entregar el importe total íntegro de dicho metálico -con los lógicos ajustes menores derivados de dejar siempre en la tienda alguna cantidad para cambios-. No indicaba que lo había cobrado en metálico, para evitar así tener que entregarlo a Luis Miguel y poder hacer suya tal cantidad, confiando, previsiblemente, en que dado que sólo se realizaban listados con periodicidad mensual de las cantidades abonadas con tarjeta, tales apropiaciones pudieran pasar desapercibidas en la empresa, como de hecho pasaron desde que comenzó con sus referidas maniobras el día 7-2-2005, hasta que fueron detectadas en la empresa aproximadamente en julio de 2006, en que el socio y administrador Luis Miguel fue advertido de ello por la también socia Victoria , según declaró aquel en el plenario. Ciertamente, la acusada pudo haber empleado otros medios para obtener igual fin ilícito de hacer suyas cantidades que manejaba, propiedad de la empresa que le empleaba. Pero la que realizó evitaba que Luis Miguel , en su revisión diaria del estadillo, se percatara de la falta de reflejo en el mismo del pago correspondiente a alguna consulta que hubiera realizado ese mismo día, o de alguna venta cuya realización le constara.

V.-El Hecho Probado Quinto fue afirmado tanto por el administrador Luis Miguel , como por la acusada.

SEGUNDO.- SOBRE LA APROPIACIÓN INDEBIDA

El delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal aparece configurado por los siguientes requisitos esenciales, según jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo:

1º) El recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o de devolverlos.

2º) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negocial base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o reintegro; o al menos asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido.

3º) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

4º) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Necesariamente ha de concurrir también el dolo genérico, como requisito de carácter subjetivo que ha de acompañar a la acción descrita en el tipo. Así, ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos referidos; es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

TERCERO.- CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO EN EL PRESENTE CASO

Hemos declarado probado que la acusada percibió un total de 24.583,13 euros, destinados a HUSKI, S.L., para la que ella trabajaba. La autorización de HUSKI, S.L. para que efectuara el cobro del precio de las consultas veterinarias realizadas y del material vendido en el establecimiento no le autorizaba a hacer propias dichas cantidades, sino que le obligaba a entregar dicho precio a la entidad. La propia acusada reconoce que percibió tales cantidades y que su obligación consistía en entregarlas a la empresa para la que trabajaba.

Pese a ello, no entregó ninguna de dichas cantidades a HUSKI, S.L., sino que se hizo con tales cantidades, valiéndose para ello del mecanismo que hemos indicado. No cabe otra interpretación racional que la de que no entregó las mismas a la empresa y que, definitivamente, las ha hecho propias.

Es evidente que con ello se ha enriquecido, al tiempo que HUSKI, S.L. ha sufrido el correspondiente perjuicio, por no haber recibido tales cantidades, pese a haber prestado servicios a clientes o haberles entregado a cambio las mercaderías de veterinaria que les vendió.

También es patente la intención de la acusada de lucrarse con tales cantidades. No cabe otra interpretación racional de su repetida maniobra de ocultación de que había percibido cantidades en efectivo y de su acción de hacerse con el referido dinero.

Por fin, no apreciamos error alguno en la acusada, increíble por haber realizado en 184 ocasiones, durante un año y siete meses la referida maniobra de ocultar a la empresa haber recibido dinero en metálico, indicar que le habían pagado con tarjeta y hacerse con el dinero que recibió. Ni es creíble que pudiera ser tan torpe como para incurrir tantas veces en el error, ni podría haberse embolsado equivocadamente dinero tantas veces y por un total tan elevado. Tendría que haberse percatado de ello. Sólo puede ser intencionada su actuación.

Concurren, por tanto, todos los elementos del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 CP .

Dicho delito se realizó de manera continuada ( art. 74 CP ), dado que la acusada utilizó igual maniobra para ocultar la percepción del dinero en efectivo y se lo apropió del mismo modo, en todas las ocasiones que hemos indicado, durante el periodo que hemos señalado.

CUARTO.- NO CONCURRENCIA DE ABUSO DE RELACIONES PERSONALES

Ya hemos expuesto que la acusación particular calificó los hechos como constitutivos del subtipo agravado del art. 250.1.7º (actual 250.1.6º) CP , por concurrir abuso de relaciones personales en la actuación de la acusada, mientras que la acusación pública consideró solamente la concurrencia de un delito continuado del tipo básico de apropiación indebida del art. 252 CP .

Es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo la que establece que en todo delito de apropiación indebida subyace cierta relación de confianza en quien tiene la cosa de manera legítima en un primer momento, pero con obligación de entregarla a su titular, o darle el destino pactado; relación de confianza que se quiebra cuando aquél se apropia de la misma, en lugar de devolverla, o darle el destino convenido. Por ello, la circunstancia agravatoria de abuso de las relaciones personales debe reservarse a aquellos supuestos excepcionales en los que, además de la violación de una confianza genérica que se encuentra ínsita en el tipo, concurre alguna otra relación entre las partes que constituya un plus de antijuricidad, al aprovecharse para cometer el delito de una situación de confianza reforzada por la relación personal previa existente con la víctima del hecho y distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; un grado especial de vinculación entre autor y víctima, o una especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, en palabras de distintas sentencias.

En base a ello, la jurisprudencia viene aplicando el subtipo agravado que nos ocupa, cuando la confianza burlada consiste en relaciones familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, previas a la relación en la que se produce la apropiación y que motivaron que la víctima confiara en el acusado, pero viene estableciendo que el subtipo ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (Así SS nº 1072/2010, de 14-12 ; 547/2010, de 2-6 ; 732/2009, de 7-7 ; 554/2008, de 24-9 ; 669/2007, de 17-7 ; 117/2007, de 13-2 ; etc.)

En el presente caso hemos declarado probado que la acusada trabajó previamente en casa de Luis Miguel , uno de los socios y administradores de la empresa HUSKY, S.L., a satisfacción de éste, motivo por el cual la empresa le ofreció el trabajo de dependienta en la empresa. Es decir, la acusada había efectuado anteriormente, de manera fiel, un trabajo por cuenta ajena a uno de los administradores de la empresa. El haber desempeñado adecuadamente con anterioridad un trabajo no constituye una especial vinculación entre autor y víctima, que provoque necesariamente una relación distinta de la confianza meramente laboral. No consta, ni se alegó por la acusación, la existencia de una relación personal que superara dicho ámbito meramente laboral, por lo que en aplicación de la restrictiva jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hemos resumido, no aplicaremos el subtipo agravado instado por la acusación particular.

QUINTO.- DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL

El Ministerio Fiscal, a diferencia de la acusación particular, consideró que los hechos eran también constitutivos de delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 y 392 CP , en relación con el art. 390.1-1º del mismo cuerpo legal , aunque no informó en apoyo de dicha calificación.

Los hechos cometidos por la acusada encajarían en el supuesto del art. 390.1-4º CP : faltar a la verdad en la narración de los hechos; pero no en el supuesto invocado por el Ministerio Fiscal: alterar un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. Este supuesto exige que se hubiera confeccionado en legal forma un documento y que, con posterioridad, el autor alterara o modificara alguno de sus elementos o requisitos esenciales, lo que no concurre en el presente caso. Tampoco encajan los hechos cometidos por la acusada en los supuestos 2º y 3º del art. 390.1 CP ; sino, como decimos, en el 4º, consistente en la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. Y cuando, como aquí ocurre, la conducta la realiza un particular, es atípica, puesto que el art. 392 CP sólo tipifica las falsedades cometidas por un particular descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390 CP .

En cualquier caso, los estadillos diarios de caja elaborados por la acusada sólo encajarían en el concepto de documentos mercantiles contemplado en el art. 392 CP , mediante una interpretación amplia del precepto, no seguida en la doctrina, ni en la jurisprudencia, que limita dicho concepto a los documentos mercantiles de verdadera trascendencia, que permita su asimilación, en cuanto a tratamiento penal, a los documentos públicos, a documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad representa una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público. Así, a esos efectos, se vienen considerando documentos mercantiles las letras de cambio, los libros de contabilidad, los cheques, pólizas de seguro, talones de ventanilla, facturas...( SSTS 1152/2010, de 23-12 ; 1196/2009, de 23-11 ; ), pero no documentos meramente internos y sin ninguna trascendencia al exterior, como los referidos estadillos.

En conclusión, no cabe considerar que la conducta realizada por la acusada que hemos declarado probada constituya delito de falsedad documental.

SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA

El artículo 252 CP se remite al art. 249 o 250 para la fijación de las penas correspondientes a los responsables de un delito de apropiación indebida. Descartada la aplicación del último de ellos, la pena que debemos imponer es la señalada en el art. 249: prisión de seis meses a tres años.

Al tratarse de un delito continuado, y superar varias de las sustracciones la cantidad de 400 euros, debemos imponer la referida pena en su mitad superior; es decir, de un año y nueve meses a tres años.

Para su determinación debemos tener en cuenta las circunstancias mencionadas en el art. 249 CP : el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

La cantidad apropiada por la acusada asciende a 22.583,13 euros; no consta un especial quebranto económico causado a la sociedad perjudicada, aparte de la no incorporación a su patrimonio de dicha cantidad. Las relaciones entre las partes fueron meramente laborales, pero el trabajo prestado anteriormente por la acusada en casa de uno de los administradores de la empresa perjudicada fue lo que motivó su contratación por ésta y los medios empleados fueron necesarios para cometer el delito. En consecuencia, fijaremos la pena en dos años de duración.

Por imperativo del artículo 56 CP , a la pena de prisión seguirá alguna o alguna de las accesorias que contempla el precepto, por lo que impondremos la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se solicita por las acusaciones.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El art. 109.1 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. El art. 116 CP dispone que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En consecuencia, condenaremos a la acusada a abonar a HUSKY, S.L. en la cantidad de la que se apropió.

A la cantidad a que asciende la condena sí se unirán los intereses procesales, de imposición preceptiva ( art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- COSTAS

El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que debemos imponerlas a la aquí condenada.

En cuanto a las costas de la acusación particular, partiremos de la jurisprudencia que viene sentando el Tribunal Supremo de manera consolidada, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, consistente en que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal, incluso aunque no se estableciera expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general de la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena en costas deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones mantenidas por la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia, o pretensiones manifiestamente inviables, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 7-12-1996 , 28-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999 , 15-9-2003 , 14-11-2003 , 14-3-2005 , 25-11-2005 , 6-10-2006 ; nº. 567/2009, de 25-5 ; nº. 1092/2009, de 23-10 ; nº. 1089/2009 , de 27-10, etc.)

Partiendo de dicha jurisprudencia, es patente que no cabe considerar que la acusación particular haya actuado en la presente causa de manera inútil o perturbadora; dado que venimos a declarar probado casi íntegramente su relato de hechos, asumimos también su calificación de los hechos como delito continuado de apropiación indebida cometido por la acusada y acogemos íntegramente su petición de indemnización. Por consiguiente, las costas ocasionadas a la misma han de ser incluidas en la condena.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.- CONDENAMOS A Emilia , como autora de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal , a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como a indemnizar a HUSKY CLÍNICA VETERINARIA, S.L. en la cantidad de 22.583,13 euros, más los intereses previstos en el art. 576 LEC , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago. Y condenamos a dicha acusada al abono de las costas procesales causadas a la acusación particular de HUSKY CLÍNICA VETERINARIA, S.L., así como a la mitad del resto de las costas devengadas.

2º.- ABSOLVEMOS a dicha acusadadel delito continuado de falsedad en documento mercantil del que también fue acusada. Y declaramos de oficio la mitad del resto de las costas devengadas.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.