Sentencia Penal Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 160/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: RP 160/2012

Juicio Oral n.º 268/2009

Juzgado Penal n.º 8 Madrid

S E N T E N C I A n.º 246/2013

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

María RIERA OCÁRIZ

Eduardo GUTIÉRREZ GÓMEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 28 de febrero de 2013.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular Marta , y de Tamara , por adhesión contra la Sentencia n.º 353 de 27-06-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid .

La parte apelante de Marta estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Álvaro lobato Lavín, colegiado/a n.º 61.019.

La parte apelante de Tamara , estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Alberto Cabello de Agustín, colegiado/a n.º 23.239.

La parte apelada de Alberto y GESTEVISIÓN-TELECINOC, SA, estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Esteban Mestre Delgado, colegiado/a n.º 23.075.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'El día 2 de diciembre de 2.033, la cadena de televisión Gestevisión Telecinco S. A., emitió el programa 'Aquí hay tomate·, en el que se difundieron reiteradamente las manifestaciones, previamente grabadas, realizadas por la acusada D. Tamara , referidas a la querellante Dª Marta , cuyo nombre artístico es Dolores . Entre otras, se difundieron las siguientes afirmaciones realizadas por la acusada:

a) 'referida a la querellante- si me amenazas o me atacas con lo único que sabes que tengo en la vida, que es mi hijo; me has dicho que le vas a matar, que sabías al colegio que iba mi hijo'.

b) ' Dolores quedó embarazada de Eliseo y se fue conmigo a abortar a Londres' y ' nos fuimos a abortar las dos'

c) 'y también hablar de la falsificación de firma, te olvidas Dolores , te olvidas cuando montaste la compañía en el Teatro Calderón, y te empezó a ir mal, que me has comentado que te ibas a por Ildefonso y a por su cartera'

La acusada, al realizar manifestación mencionada en el apartado a) hizo referencia a hechos realmente no ocurridos, circunstancia conocida por la Sra. Tamara . No resulta probado que la acusada mintiera al formular las afirmaciones que se refieren en los apartados b) y c).

La acusada Sra. Tamara se puso voluntariamente y por propia iniciativa en contacto con algún trabajador de la entidad Gestevisión Telecinco, S.A. ofreciéndole hacer las referidas declaraciones. En la fecha indicada era director del programa el acusado D. Alberto , que acordó emitirlas, cuyo contenido conocía y respecto de cuya veracidad no realizó comprobación alguna, si bien no resulta probado que conociera su falsedad.

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid se ha tramitado procedimiento de Juicio Ordinario con nº 441/04, en virtud de demanda formulada por la Sra. Marta , y en el que se ha dictado sentencia nº 1/07 de enero del referido Juzgado, estimando en parte la pretensión de la demandante, considerando lesionado su derecho al honor, entre otras, por las manifestaciones a las que se ha hecho referencia y condenado a la Sra. Tamara y a Gestevisión Telecinco S.A. solidariamente con otros demandados, a abonar a la Sra. Marta la suma de ciento diez mil euros -110.000-. No se ha acreditado que la referida sentencia haya ganado firmeza'.

II.La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Dª Tamara en concepto de autora de un delito de INJURIA precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de la mitad de los costas procesales.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Alberto , declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Dª Tamara y a GESTEVISION TELECINCO, S.A. a abonar a Dª Marta de forma solidaria la suma de VEINTE MIL EUROS -20.000-, suma a la que deberá deducirse la cantidad percibida o que hubiera podido percibir la Sra. Marta como consecuencia del procedimiento tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid como Juicio Ordinario con nº 441/04, de cualquiera de los condenados en la referida causa, de manera que si la suma así percibida o que hubiera podido percibir fuera superior a la que aquí ha sido objeto de condena, se considerará ésta abonada'.

III.La parte apelante de Marta interesó que se revocara la sentencia de primera instancia a fin de condenar a la acusada en los términos solicitados en sus escrito de acusación, y se establezca una indemnización de 20.000 € sin perjuicio de la cantidad determinada en el procedimiento civil.

Como apelada, instó la confirmación en cuanto a la no concurrencia del instituto de la prescripción.

IV.La parte apelante de Tamara solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se dictara otra absolutoria por la prescripción del delito.

V.La parte apelada de Alberto y GESTEVISIÓN-TELECINCO, SA, instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, y se añade el siguiente párrafo:

'La causa estuvo paralizada desde el 25-03-2009 hasta el 17-06-2010'.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos de impugnación de la Acusación particular de Marta , pero por acoger el motivo de recurso formulado por la acusada Tamara , ello hace innecesario el análisis del segundo motivo de impugnación de la primera referido a la infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 109 CP .

Error en la valoración de la prueba es el primero de los motivos de impugnación.

En puridad, a través de este motivo se pretende que se incluya en la condena de la primera instancia por el delito de calumnia las manifestaciones realizadas por la acusada consistentes en ' Dolores quedó embarazada de Eliseo y se fue conmigo a abortar a Londres' y 'nos fuimos a abortar las dos'. Y, ello con base en la fotocopia del Pasaporte de la apelante aportada a la causa que acredita que en las fechas a las que hace referencia no viajó nunca a la capital británica.

Tesis que no podemos acoger.

Para poder revocar la sentencia recurrida y modificar el relato de hechos probados es necesario la previa valoración en esta segunda instancia de las pruebas de carácter personal practicadas en la primera instancia, y más concretamente la declaración de la acusada, lo que no es posible al tenor la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S 167/2002 -primera que asentó esta doctrina seguida por otras muchas- 177/2008 ; 3/2009 ; 21/2009 ; 118/2009 ; 120/2009 ; 2/2010 ; 127/2010 ; 45/2011 ; 142/2011 ; 209/2012 ó 236/2012 ), y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantines vs. Rumania ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández vs. España ; 25 de octubre de 2011, caso Valvuena Redondo vs. España ; 22 de noviembre de 2011, caso viuda de García-Atance vs. España ó 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez vs. España. Exclusivamente , cuando se trate de una sola valoración de elementos de naturaleza exclusivamente jurídica sin incidencia sobre los hechos, cabría la posibilidad de la sentencia condenatoria), que tienen declarado que el hipotético fallo condenatorio que pudiera dictarse en apelación o casación exige indiscutiblemente que haya tenido la persona absuelta la posibilidad de declarar ante el órgano judicial que conoce del recurso por ser este el que le va a condenar por primera vez, por lo que no sería posible una mera re-valoración de las pruebas practicadas en la instancia para arribar a otra conclusión condenatoria, obligación que sería exigible siempre que se pretendiera una nueva re-valoración de las pruebas, incluso aunque estas no sean personales, pues el trámite de audiencia sería indispensable para decidir sobre los elementos subjetivos del injusto (en tal sentido, SSTS 325/2012 ; 719/2012 ; 716/2012 ; 1215/2011 ; 1240/2011 ; 998/2011 ó 1106/2011 , entre otras).

La última sentencia del TEDH citada en sus párrafos 47 y 49 dice cuanto sigue:

'(....) 47. Es obligado constatar que, a diferencia del asunto Bazo González precitado, en este caso la Audiencia Provincial no se limita a una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se ha pronunciado sobre una cuestión de hecho, a saber, la intencionalidad de la demandante en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de primera instancia. En opinión del Tribunal, tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación del a culpabilidad de la demandante (ver la sentencia Igual Coll ya citada).

49. Las cuestiones tratadas eran esencialmente de naturaleza factual, el Tribunal considera que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos tales como sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, sin que la demandante haya tenido la ocasión de ser oída personalmente y de impugnarlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme a las exigencias de un proceso equitativo como garantiza el artículo 6 & 1 del Convenio.

La justificación de esta exigencia es clara, tratándose de una cuestión de hecho que sea determinante de su culpabilidad, no pude modificarse el inicial fallo absolutorio por otro condenatorio sin oír previamente al absuelto, y en el presente caso es claro que la re-valoración del informe pericial para llegar a la conclusión de que el absuelto es culpable y que él presentó el documento falso en juicio e intentó estafar a su hermano, son cuestiones totalmente fácticas, razón por la cual está vedado a este Tribunal casacional de acuerdo con la doctrina expuesta una nueva valoración sin oír al absuelto.

Dicho lo cual, resulta que el Magistrado-Juez de lo penal ha concluido que la acusada reiteró la veracidad de tales manifestaciones y la acusación particular no ha probado su falsedad, cuando además ni siquiera propuso la declaración de la propia perjudicada. En todo caso, se trata de un hecho poco concretado en el tiempo, perpetrado además en el extranjero en un país en el que no constituiría delito, que en la actualidad tampoco lo sería, a priori, en España y en todo caso posiblemente prescrito.

Siendo esto así, para poder dictar un pronunciamiento condenatorio en los términos solicitados la Sala debería realizar una nueva valoración de tales declaraciones como pruebas de carácter personal, con la consecuente modificación del relato fáctico de la sentencia de la primera instancia, cuando ello no es posible al tenor de la señalada doctrina constitucional.

Lo expuesto determina la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Por la defensa de Tamara se reiteró su petición de prescripción del delito, y, al respecto, la Sala no comparte idénticos razonamientos que los esgrimidos en la sentencia de instancia precisamente con base en la mentada STC 79/2008, de 14-07 .

En efecto, parafraseando a la Sección 1ª de esta APM (S 256/2012, 20-07), 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que la prescripción no opera cuando la paralización del procedimiento se debe a que las actuaciones se hallan pendientes de señalamiento por el volumen de trabajo del Juzgado, pues la necesidad de guardar turno para el señalamiento del juicio, no es propiamente una paralización, sino una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo del órgano judicial, la cual por las mismas razones podría extenderse a cualquier otra paralización por exceso de trabajo del órgano judicial ( STS 19 de enero de 1981 ; 7 de febrero de 1991 EDJ1991/1254 ; 5 de octubre de 1992 EDJ1992/9659 ; 6 de junio de 1992 ; y 18 de diciembre de 1992 ), no es atendible pues si bien la misma fue inicialmente fue acogida por el Tribunal Constitucional, ha sido modulada recientemente en la STC 79/2008, de 14 de julio , en el sentido que el limitarse a afirmar que no opera la prescripción cuando la paralización no es imputable al Juzgado, sino a la necesidad de guardar turno para el señalamiento por exceso de asuntos pendientes, sin sostener esa afirmación en dato alguno referido al caso, ni ponderar las circunstancias del mismo y ni entrar a considerar el periodo concreto cuestionado, no tiene en cuenta los fines de la institución de la prescripción, por cuanto permite una latencia sine diede la amenaza penal, convirtiendo en ilusorio el plazo de prescripción legalmente establecido y produciendo una flagrante inseguridad jurídica en el ciudadano afectado, puesto que cualquier paralización previa al acto del juicio -por dilatada e inexplicable que fuese- podría justificarse abstractamente por el exceso de trabajo del órgano judicial y la necesidad de esperar turno para señalamiento; lo cual, lejos de incentivar el deber de diligencia de los órganos judiciales, abre la puerta a justificar la mera inactividad inexplicada en la tramitación de los procedimientos como una dilación estructural, no imputable al órgano judicial y determinada por las necesidades de organización del trabajo; considerando en el caso que analizó que el razonamiento a través del cual las resoluciones recurridas rechazaban la existencia de la prescripción no satisfacía las exigencias del canon de motivación reforzada exigible en esta materia, al no resultar compatible con los fines de la institución, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1).

Esto así, nos encontramos con que las actuaciones fueron remitidas la juzgado de lo penal para su enjuiciamiento por Diligencia de Ordenación de 25-03-2009 (folio 418). En los folios 419 a 423 consta la notificación a las partes de la referida diligencia.

La fecha de registro en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid es del 12-05-2009.

Por auto de 17-06-2010 del referido órgano enjuiciador, obrante a los folios 424 y 425, en su hecho primero se dice textualmente: 'Por el servicio de reparto del Juzgado Decano de los de Madrid se ha remitido la presente causa tramitada contra Tamara ' (SIC).

En su parte dispositiva, en su punto '1º' se hace un pronunciamiento sobre la admisión e inadmisión de las pruebas propuestas por las partes. Y, en su punto '2º' (pese a que la nomenclatura sea '3º') se dice 'Queden los autos a disposición del Sr. Secretario a fin de que establezca día y hora en la que habrá de celebrarse el acto del Juicio Oral, de acuerdo con las instrucciones impartidas por acuerdo de 4 de mayo de 2010 (...)' (sic).

No se especifica el motivo en el retraso para dictar dicha resolución.

Esto así, al folio siguiente (426) y con idéntica fecha se dicta Diligencia de Ordenación de señalamiento a juicio, atendiendo al art. 182 LEC , y a las normas recogidas en la Instrucción General dictada con fecha 04-05-2010 por el Magistrado-juez de dicho juzgado, relativa a criterios a seguir en los señalamientos de juicios orales, pero sin especificar o concretar qué criterios en concreto se ha seguido al respecto.

De lo expuesto, en el presente caso se desconoce por completo el motivo de la paralización desde la recepción de la causa hasta la fecha del auto de admisión de pruebas.

Dicho lo cual, el art. 132.2 CP vigente en el momento de los hechos, establecía que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

Esto así, la condena lo ha sido por un delito de injurias del art. 208 CP .

Por su parte el art. 131 del citado texto punitivo dispone que los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.

Consecuentemente, no cabe duda del transcurso de dicho plazo entre la fecha de remisión de la causa para su enjuiciamiento - 25-03-2009- y el auto de admisión de pruebas -17-06-2010- para entender prescrito el delito de injurias por el que ha sido condenada Tamara .

Procede dictar un pronunciamiento absolutorio por extinción de la responsabilidad criminal ( art. 130.6 CP ).

Se declaran de oficio las costas de la primera instancia.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Acusación Particular de Marta , y estimamos el interpuesto por Tamara , por adhesión, contra la Sentencia n.º 353 de 27-06-2011 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Madrid , resolución que por consiguiente revocamos en los siguientes términos:

-Absolvemos a Tamara por prescripción del delito de injurias por el que ha sido condenada, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe.