Sentencia Penal Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 13/2012 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de junio de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 013/12, procedente del Sumario nº 001/12 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa y un delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, VIOLENCIA DE GÉNERO, contra Herminia , nacida en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 /1967, hija de Rafael y de Josefina Quintina, con DNI nº NUM001 y con domicilio en la Parcela NUM002 , bloque NUM003 , NUM003 NUM004 , Añaza, de Santa Cruz de Tenerife, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Maritza Hernández Dávila y defendida por la Letrada doña Silvia María Hernández Cordero, actualmente en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza, por esta causa, y contra Javier , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM005 /1965, hijo de Bernardo y de Candelaria, con DNI nº NUM006 y con domicilio en la CALLE000 , bloque NUM007 , piso NUM003 NUM008 , Miramar, Santa Cruz de Tenerife, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Candelaria Rodríguez González y defendido por la Letrada doña María Montserrat Castro González; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Francisco de Paula Sánchez García; y como acusación particular doña Herminia , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Maritza Hernández Dávila y dirigida por la Letrada doña Silvia María Hernández Cordero. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 12 de junio de 2013, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y mediante escrito de modificación parcial de sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1ª, con relación a los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , y un delito de malos tatos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 4 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del primero de ellos a la acusada Herminia , concurriendo en la misma la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal mixta de parentesco, aplicable como agravante, del artículo 23 del Código Penal , interesando que se le impusiera la pena de siete años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros al domicilio, lugar de trabajo, residencia o cualquier lugar frecuentado por Javier , y de comunicación con el mismo, por sí o por persona interpuesta, a través de cualquier medio, escrito, oral o telemático, por tiempo de 15 años, con los apercibimientos legales para el caso de incumplimiento, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Javier en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia tras el cálculo del período definitivo de sanidad de las heridas y de las secuelas que hayan podido quedar en el lesionado como consecuencia del ataque, además de los gastos médico- farmacéuticos acreditados, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y del segundo delito al acusado Javier , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de tres meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse a Herminia , a menos de 500 metros y de comunicarse por cualquier medio escrito u oral, bien sea directamente o bien a través de terceras personas, por medios escritos u orales, utilizando las redes sociales, medios telemáticos o mensajes, durante 1 año, con los apercibimientos legales para el caso de incumplimiento, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Bernarda en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas y por los gastos farmacéuticos que se acrediten en ejecución de sentencia, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente, la acusación particular ejercida por la procesada Herminia , al elevar sus conclusiones a definitivas, se adhirió a las concusiones definitivas del Ministerio Fiscal respecto de los hechos de los que venía acusando al procesado Javier .

TERCERO.- Las defensas de los acusados se adhirieron a las peticiones de condena y penas efectuadas por el Ministerio Fiscal, y en su caso la citada acusación particular, respecto de cada uno de sus defendidos.

CUARTO.- La procesada Herminia , tras ser detenida policialmente el día 23 de enero de 2012, se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa acordada mediante Auto de 26 de enero de 2013.

PRIMERO.- El procesado Javier , español, con DNI nº NUM006 , mayor de edad como nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM005 de 1965, y con antecedentes penales cancelables de oficio, y la procesada Herminia , alias ' Víbora ', española, con DNI nº NUM001 , mayor de edad como nacida en Santa Cruz de Tenerife el 25 de abril de 1965, y sin antecedentes penales, mantenían al tiempo de los hechos una relación sentimental con convivencia, pero sin descendencia común, que se inició unos cinco años atrás.

SEGUNDO.- Sobre las 18:00 horas del día 23 de enero de 2012, los procesados se hallaban en compañía de un amigo común llamado Candido de la Guardia en el parque del barrio de Miramar de Santa Cruz de Tenerife, situación en la que se inició una discusión entre ambos durante la cual comenzaron a increparse mutuamente. En un lance de la misma, Javier , con ánimo de menoscabar la integridad física de Herminia , la empujó fuertemente a la altura del pecho, sufriendo ésta, como consecuencia de ello, molestias en área escapular izquierda, sin lesión externa pero con contractura del músculo trapecio, y molestias ligeras a la palpación en área esternal, habiendo precisado para la curación de estas heridas sólo de una primera atención médica de carácter sintomático, tardando en sanar de las mismas 3 días que no fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Igualmente, Herminia presentaba cinco heridas incisas de entre 0'5 y 2 centímetros de longitud, de escasa entidad, que ella misma se había ocasionado momentos antes con el cuchillo que portaba.

TERCERO.- Unos instantes después, la procesada Herminia , con ánimo de acabar con la vida del procesado Javier , agarró sorpresivamente un cuchillo que portaba en su cintura de unos 20 centímetros de hoja, con el que arremetió contra Javier asestándole una puñalada en el abdomen.

Como consecuencia del ataque, Javier sufrió una herida incisa abdominal con profundidad hasta el peritoneo, siendo ingresado urgentemente en el Hospital Universitario de Nuestra Señora de Candelaria, donde se le practicó una laparotomía y así suturarle la herida. No obstante, las heridas sufridas por Javier a raíz de la agresión empeoraron unos días más tarde y tuvo que ser reintervenido el día 26 de enero de 2012, apreciándose en la operación que en la zona afectada había una lesión puntiforme en íleon distal con peritonitis biliar secundaria.

Estas heridas pusieron en grave peligro la vida de Javier , tanto por la zona donde se produjeron como por la naturaleza de la agresión, pudiendo ser mortales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones de los procesados y de los restantes testigos, así como las diferentes periciales médicas, forenses, biológicas y psicológicas, y resto de documental, son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1ª, en relación con los artículos 16.1 y 62, todos del Código Penal , y un delito de malos tatos en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , apreciándose el subtipo atenuando previsto en el nº 4 del citado precepto, al concurrir todos y cada uno de los elementos de los referidos tipos delictivos.

A) Delito de asesinato, con la concurrencia de alevosía, del artículo 139.1ª del Código Penal .

I.- El asesinato no deja de ser sino un subtipo agravado del delito de homicidio, penándose como reo de asesinato al que matare a otro (acción propia del homicidio descrito en el artículo 138 del Código Penal ), concurriendo algunas de las circunstancias descritas en el artículo 139 del Código Penal , esto es: a) Con alevosía; b) Por precio, recompensa o promesa; y c) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

En primer lugar, la acción desarrollada por la acusada el día 23 de enero de 2012 sobre la persona de su compañero sentimental Javier , consistente en arremeter contra éste con un cuchillo que portaba en su cintura de unos 20 centímetros de hoja, asestándole una puñalada en el abdomen, todo ello tras una discusión en la que, instantes antes éste la había golpeado, evidencia, por el arma empleada (un cuchillo de uno 20 centímetros de hoja), la concreta zona del cuerpo de la víctima hacia la que dirigió el mismo (zona del abdomen), ocasionándole lesiones, un innegable ánimo homicida, si bien tal resultado mortal no se produjo por causas ajenas a su propio y voluntario desistimiento, al lograr la víctima trasladarse en taxi a un centro hospitalario en el que fue atendido, sufriendo la herida descrita en el relato fáctico de esta resolución, que comprometió su vida al localizarse en una zona en la que se ubican órganos vitales, que, al ser afectados, puso en riesgo cierto su vida, logrando salvarla tras una estancia hospitalaria y el correspondiente tratamiento médico y quirúrgico (precisó de dos intervenciones quirúrgicas), que incluso, en la actualidad no ha concluido (está pendiente de una posible nueva intervención quirúrgica), quedándole secuelas físicas aún por determinar en definitiva.

En tal sentido, se ha de recordar que numerosas veces se ha repetido por la jurisprudencia (Cfr. Sentencia Tribunal Supremo nº 59/2006 (Sala de lo Penal), de 23 enero y S.T.S. de 12 de julio de 2005, nº 921/2005 ), que el delito de lesiones (animus laedendi o vulnerandi) y el de homicidio (animus necandi) contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. La cuestión nuclear, cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio (o asesinato, que es el caso ahora analizado) intentado y otro de lesiones (hipótesis no planteada finalmente por la defensa al adherirse a la petición del Ministerio Fiscal), reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de 'animus necandi' o 'animus laedendi' que presida su actuar ( S.T.S. 24 de marzo de 2005 ). Para ello, la doctrina de esa Sala Casacional ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal 'animus', puesto que este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, y ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones, la potencialidad del golpe y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron. Así, se ha dicho por el Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de febrero de 2005 ) que cuando se realiza un ataque con arma de una persona contra otra ( S.T.S. 1281/2004, de 10 de noviembre ) son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar: 1°.- La clase de arma o instrumento utilizado en el ataque. No se desconoce la capacidad de lesión y riesgo para la vida que tiene el objeto empleado en este caso, un cuchillo, respecto del cual, si bien se desconocen sus concretas características -más allá de sus reconocidos 20 centímetros de hoja-, no cabe duda, y pertenece al común conocimiento de cualquier persona por ser un utensilio de uso común, que por tal dimensión -20 centímetros de hoja-, que puede ser un instrumento con una evidente aptitud, utilizado en la forma y con la fuerza necesaria, para penetrar en el cuerpo y alcanzar órganos vitales, comprometiéndose así la vida; 2°.- La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana. En el presente caso, precisamente el acometimiento con el cuchillo se dirigió de forma clara al abdomen, ocasionándole a la víctima una herida incisa abdominal con profundidad hasta el peritoneo, apreciándose en una segunda intervención quirúrgica que también presentaba en la zona afectada una lesión puntiforme en íleon distal con peritonitis biliar secundaria, todo lo cual supuso un serio peligro para su vida; 3°.- La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital o destruirla. Una vez producida la agresión, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, se puede afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual. Al respecto cabe citar las Ss.T.S. nº 2127/2002, de 19 de diciembre, 405/2.003, de 22 de marzo, 280/2.003, de 28 de febrero y 1508/2.003, de 17 de noviembre. E incluso la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos ( S.T.S. 1861/1.992, de 4 de junio ), puede ser factor relevante a tener en cuenta.

En este mismo contexto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin que puedan ser considerados como un 'numerus clausus' e imprescindibles en su concurrencia para saber la determinación del agresor, ha señalado entre otros criterios: la personalidad del agresor y del agredido; posibles relaciones previas entre ambos; las incidencias habidas en los momentos precedentes al hecho (discusión, provocación, frases amenazantes, gravedad y reiteración de las mismas, etc.); durante su ejecución (aprovechamiento de alguna distracción o descuido de la víctima, o enfrentamiento y ataque directo, cara a cara); conducta posterior del agresor; clase y características del arma empleada e idoneidad de la misma para matar o lesionar; zona del cuerpo hacia la que se dirigió la agresión, con apreciación de su mayor o menor vulnerabilidad y carácter más o menos vital; reiteración, en su caso, de los actos agresivos, etcétera. (Ss.T.S. 23 de diciembre de 1999; 10 de mayo de 2002; 2 de abril de 2004; 24 de junio o 24 de octubre de 2005, entre otras).

El ánimo homicida no decae por la sola acción del desistimiento voluntario del autor en la prosecución de la agresión, debiéndose examinar las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Si tal desistimiento se ha producido tras una agresión de carácter mortal, en el diagnóstico científico, el desistimiento solo puede afectar a la consumación, si el resultado letal no llegase a producirse, pues la calificación como hecho intentado, exigiría igualmente la concurrencia del dolo específico. Así lo razonó el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 474/2005, de 17 de marzo .

Y en el caso enjuiciado, todos los parámetros expuestos encajan a la perfección. Así las características del arma empleada que resultó ser un cuchillo de unos 20 centímetros de hoja, y pese a no poder disponerse del mismo al no haber sido hallado, por lo que, entre otros posibles análisis, no se pudo efectuar respecto del mismo un mínimo estudio descriptivo (principalmente, forma y dimensiones exactas, especialmente de su hoja), por los argumentos antes expuestos resulta ser un arma plenamente idónea para ocasionar la muerte en atención a la profundidad que puede llegar a alcanzar si penetra en el cuerpo de una persona, poseyendo por ello plena capacidad para afectar de forma irremediable a órganos vitales y, por ende, comprometer la vida.

La forma de la agresión, la zona del cuerpo afectada (el abdomen), presentando la víctima 'una herida incisa abdominal con profundidad hasta el peritoneo', apreciándose en una segunda intervención quirúrgica que también presentaba en la zona afectada 'una lesión puntiforme en íleon distal con peritonitis biliar secundaria', tal y como se desprende de las manifestaciones de las médicos forenses doña Araceli y doña Carla en el acto del juicio oral, ratificando sus informes forenses (folios nº 223, 289, 320, 530, 531 y 588 de las actuaciones). Ambas forenses coincidieron en señalar en el plenario que las citadas lesiones eran susceptibles de comprometer la vida del afectado, siendo compatibles con el mecanismo lesivo descrito de ataque con un arma blanca. En este punto conviene recordar que el abdomen es una zona anatómica que contiene órganos vitales, por lo que los cuchillazos asestados en la misma se hacen con intención de matar (Ss.T.S. 318/2004, de 8 de marzo; y 1193/2004, de 19 de octubre). Por ello, resulta evidente que la acusada dirigió su ataque contra el abdomen con total consciencia de que podía afectar a órganos vitales de la víctima y, por tanto, con el ánimo de conseguir ese objetivo, por más que finalmente, por el modo en el que se terminaron desarrollando los acontecimientos y la rápida atención médica que recibió el agredido, no se produjera su muerte. Por otra parte, la potencia del ataque debe ser catalogada de alta al ocasionarse heridas con una profundidad suficiente como para afectar a los órganos vitales ubicados en la zona afectada (abdomen), por más que no pueda apreciarse reiteración en la conducta de la acusada al constar una única herida incisa que penetró en la cavidad abdominal de la víctima, tal y como se detalla en los antes citados informes forenses. Finalmente, debe valorarse la propia conducta de la acusada, atacando a la víctima con un cuchillo de grandes dimensione que portaba, desentendiéndose luego de los hechos y, lejos de auxiliar a la víctima, que hubo de acudir por sus propios medios a un centro hospitalario, fue detenida posteriormente por agentes de la policía local cuando era ya buscada por su relación con los hechos, habiéndose desecho del cuchillo que empleó, hasta el punto de no haber sido intervenido. Todo ello revela un claro ánimo homicida.

II.- Alevosía.

Además de la acción de privar de la vida a otra persona, actuando el agente con la intención de quitarle la vida a otra persona ('animus necandi'), lo cual resulta común al homicidio y al asesinato, en este segundo tipo penal debe concurrir alguna de las circunstancias antes enumeradas, y por lo que respecta al presente caso se ha alegado y probado que la acusada actuó con alevosía, de tal manera que desplegó su ilícita actividad atacando a la víctima de forma rápida e inopinada con un cuchillo de grandes dimensiones que portaba, teniendo así la víctima total u ostensiblemente mermada cualquier posibilidad de defensa, por la rapidez y carácter sorpresivo del ataque, evitando así la acusada cualquier peligro para su integridad física que pudiera derivar de esa posible defensa, procurándose de ese modo la consecución del resultado de muerte, por más que posteriormente no lo alcanzase en este caso por causas no imputables a la misma. Así, como dispone el artículo 22.1ª del Código Penal , la alevosía concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, la alevosía exige una serie de elementos. En primer lugar, normativo, que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas. Otro, instrumental, consistente en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona, actuar que a su vez puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, donde la seguridad de la ejecución y la indefensión de la víctima está proporcionada por la trampa o emboscada, en definitiva, por el ataque a traición; la súbita, donde se produce a consecuencia de la imprevisibilidad de la agresión que no permite a la víctima reaccionar ni eludir el golpe; y, por desvalimiento, donde el agresor aprovecha la situación de absoluta o muy acentuada indefensión en que, por cualquier circunstancia, se encuentra la víctima, de suerte que es dicha situación la que permite al agresor actuar sobre seguro y sin peligro alguno para su integridad. Y, por último, el elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa (Ss.T.S., entre otras muchas, de 09 de julio de 1999, 6 de noviembre de 2000, 23 de noviembre de 2006, 19 de diciembre de 2007 o 22 de junio de 2009).

En efecto, la alevosía se aprecia cuando no existe posibilidad alguna de defensa para la víctima, como consecuencia de la manera de realizar la agresión, por sorprender al agredido tras haberse ocultado al acecho o en emboscada, o cuando se le ataca súbita, inesperadamente y repentinamente a una persona confiada, porque no espera el ataque. De todas estas maneras se asegura el resultado delictivo al suprimir la posible defensa del ofendido ( S.T.S. 1193/1997, de 6 de octubre ). Hay tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (Ss.T.S. 1265/2004, de 2 de noviembre; 92/2009, de 29 de enero; y 93/2009, de 29 de enero). Esta circunstancia agravante se caracteriza por el empleo de métodos que, inequívoca y evidentemente, proporcionan al agresor, una situación de ventaja y superioridad, que da lugar a la intensificación del reproche penal (Ss.T.S. 1326/2003, de 13 de octubre; y 59/2006, de 23 de enero).

En lo relativo al elemento subjetivo o intencional, se exige que el conocimiento y voluntad del autor abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer realizarlo con la concreta indefensión de que se trate (Ss.T.S. 821/1998, de 9 de junio; 1457/2002, de 9 de septiembre, 1617/2003, de 2 de diciembre; 239/2004, de 18 de febrero; 140/2005, de 3 de febrero; 1279/2006, de 20 de diciembre; y 701/2008, de 29 de octubre).

En el presente caso, se ha alegado, y procede apreciar, la concurrencia del segundo de esos tres tipos de alevosía, la sorpresiva, al sostener las acusaciones que el ataque por la acusada fue 'inopinado' o 'súbito', utilizando un cuchillo, por lo que el Sr. Javier no tuvo opción de defenderse. Y en efecto, sin mayor esfuerzo explicativo o de interpretación, resulta evidente que la actuación de la acusada colma con creces los requisitos que el artículo 22.2ª del Código Penal exige para la apreciación de la alevosía, habiendo cometido un delito contra las personas (homicidio), empleando en la ejecución de su propósito homicida medios, modos o formas (el referido chuchillo de grandes dimensiones con el que le asestó a la víctima una cuchillada en la forma y localización corporal antes descritas) que tendía directa y especialmente a asegurarla (la muerte de la víctima) por su carácter sorpresivo e inesperado, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte de ésta que, como ya se ha dicho, nada pudo hacer para evitar la actuación de la acusada, máxime teniendo en cuenta el tipo de arma empleada y lo súbito e inopinado del homicida actuar de la acusada. Todo lo cual da lugar a la intensificación del reproche penal que supone la apreciación de la alevosía, determinando así la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato.

III.- En cuanto al grado de ejecución de este delito de homicidio se ha de considerar cometido en grado de tentativa al no haber conseguido la procesada alcanzar su objetivo último, que no era otro que el de ocasionar la muerte del Sr. Javier . En este punto, la S.T.S. 1188/2010, de 30 de diciembre , señala que 'Como hemos dicho en STS. 600/2005 , '... El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos...'.

Pero, como se dijo en la Sentencia 798/2006 de 14 de julio : '.........En general, esta Sala se ha hecho eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000 de 9 de junio , STS 558/2002 , 1296/2002 de 12 de julio , 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo ...'.'.

La tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado, pero desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que éste tenga lugar. Por el contrario, la tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte. Mayoritariamente se toma también en cuenta para efectuar la distinción, la teoría de la consideración individualizada que valora si el autor ha considerado los actos realizados como suficientes para la producción del resultado o no, así si el autor realiza el acto juzgándolo adecuado por sí para consumar el delito, la tentativa será acabada ( S.T.S. 82/2009, de 2 de febrero ). Para determinar la distinción entre tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, se estará en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, se estará en presencia de la tentativa acabada ( S.T.S. 28/2009, de 23 de enero ). En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito ( S.T.S. 28/2009, de 23 de enero ). En todo caso, en lo que se refiere al delito de homicidio, se aprecia tentativa inacabada cuando bien a las claras puede percibirse que las lesiones ocasionadas a la víctima eran inhábiles para producir la muerte, que era el propósito que directa o eventualmente guió al agresor, para cuya consecución no se realizaron todos los actos necesarios ( S.T.S. 600/2005, de 10 de mayo ); o bien cuando ni siquiera se ha logrado impactar el cuchillo utilizado en el lugar corporal al que se dirigía, por lo que objetivamente el 'iter criminis' no ha llegado al desarrollo necesario para producir el resultado pretendido como consecuencia de una aparición ajena a la voluntad del autor ( S.T.S. 18/2009, de 21 de enero ).

En el presente caso, y dejando a un lado las anteriores consideraciones, lo cierto es que este Tribunal, por mor del estricto respeto del principio acusatorio, está sometido a la concreta petición de condena formulada por la acusación, en tanto que no puede imponer pena mayor de la solicitada por las acusaciones, siendo así que el Ministerio Fiscal, como única acusación personada respecto de los hechos cometidos en la persona del Sr. Javier y de los que se acusa a la Sra. Herminia , ha interesado la imposición a esta última de una pena de siete años prisión (pena legal en tanto ajustada a los criterios establecidos en el artículo 62 del Código Penal ), la cual se encuentra dentro del tramo de pena correspondiente a una rebaja de dos grados (el primer grado, de siete años y seis meses a quince años, menos un día, y el segundo grado, de tres años y nueve meses a siete años y seis meses, menos un día), por lo que finalmente se entiende que en este caso procede rebajar en dos grados la pena en abstracto prevista para el delito de asesinato en grado de tentativa declarado probado.

Ahora bien, pese a tratarse de un delito de homicidio (en este caso de asesinato) en grado de tentativa, debe recordarse que los diversos actos agresivos, dirigidos a ocasionar la muerte de la víctima, se integran dentro del delito de homicidio intentado, sin que se admita la existencia de un concurso con las lesiones causadas con ocasión de ejecutar el homicidio intentado ( S.T.S. 795/1999, de 24 de mayo ).

B) Delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1, del Código Penal , concurriendo el subtipo atenuando previsto en el nº 4 del citado precepto.

Tras la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2.004, de 28 de diciembre, el artículo 153.1 del Código Penal castiga al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor'; añadiendo su número 2º que 'Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.'. Por su parte, el artículo 153.3 del citado Código Penal establece que 'Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.'.

Partiendo de la anterior regulación, la apreciación del citado delito requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:

1º.- Una acción que suponga el ejercicio de violencia física o psíquica 'por cualquier medio o procedimiento'. En el caso analizado, la acción consistió por parte del Sr. Javier en empujar fuertemente, en el curso de una discusión, a la Sra. Herminia a la altura del pecho.

2º.- Que se cause un resultado (menoscabo psíquico o físico) no definidos como delito, esto es, aquel que para su sanidad tan sólo precise una mera asistencia médica -caso de falta de lesiones-, o que sane sin asistencia -caso del maltrato de obra-. Por tanto el Legislador ha elevado a la categoría de delito la acción de golpear o maltratar de obra a otro sin causar lesión constitutiva de delito o falta conforme lo dispuesto en los artículos 147 y 617 del Código Penal . En el presente caso, y como consecuencia del acometimiento físico declarado probado, el procesado Sr. Javier ocasionó a la procesada Sra. Herminia lesiones consistentes en: molestias en área escapular izquierda, sin lesión externa pero con contractura del músculo trapecio, y molestias ligeras a la palpación en área esternal, las cuales tardaron 3 días no impeditivos en curar, remitiendo después sin secuelas y sin haber precisado más de una primera asistencia médica (así se deriva del informe forense obrante en autos a los folios nº 46 y 47). En cuanto a las lesiones consistentes en 'cinco heridas incisas de entre 0'5 y 2 centímetros de longitud de escasa entidad' que también presentaba la Sra. Herminia , de las declaraciones sumariales de ésta se deriva que se las causó ella misma con el cuchillo con el que luego atacó al Sr. Javier (declaración como imputada a los folios nº 39 a 41), por lo que no pueden ser imputados a la conducta lesiva desplegada por el Sr. Javier como se pretende por las acusaciones.

3º.- Que el sujeto pasivo u ofendido por la conducta 'sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor' o bien se trate de 'alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2', esto es 'los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados'. Este elemento no plantea problema alguno en cuanto a su concurrencia al tratarse de una cuestión que no ha sido controvertida, constando que ambos implicados mantenían una relación sentimental con convivencia, pero sin descendencia común, que se había iniciado unos cinco años antes de los hechos declarados probados.

En ningún caso el artículo 153.1 y 2 del Código Penal , tal y como se deriva de su simple lectura, exige la 'habitualidad' para que puede ser aplicado. De hecho, hasta un simple empujón aislado ha sido considerado como integrante de esta figura delictiva ( S.T.S. 703/2010, de 15 de julio ), cuanto más no lo será la acción consistente en empujar fuertemente a la pareja sentimental, ocasionándole lesiones no constitutivas de delito, por más que se pudiera sostener que dicha acción puede ser aislada o no precedida de anteriores actos violentos. Al respecto debe recordarse que cuando el artículo 153.1 del Código Penal se remite al artículo 173.2 del mismo Cuerpo legal , lo hace exclusivamente respecto a la enumeración de personas allí relacionadas como posibles sujetos pasivos; y en ningún caso lo hace a los efectos del la acción delictiva allí descrita -delito de maltrato físico y psicológico habitual- que, a diferencia de la figura aplicada en el presente caso, sí requiere de la nota de la habitualidad.

Por último, no resulta exigible elemento subjetivo específico alguno de relación de desigualdad, dominio o subyugación entre el hombre y la mujer como integrante del tipo previsto en el artículo 153.1 del Código Penal , sino que para su apreciación basta con la concurrencia de los elementos objetivos en el mismo descritos y el elemento subjetivo genérico propio de los ataques a la integridad física de las personas y el conocimiento de la concurrencia de las circunstancias de parentesco o relaciones de afectividad allí descritas.

Por último, atendida la menor entidad de los hechos (escasa entidad de las lesiones sufridas por la Sra. Herminia , el escaso tiempo de curación -3 días- y la naturaleza no impeditiva de los días de curación de sus lesiones), todo ello en el marco de la situación de conflicto existente entre los implicados, se entiende que concurren los requisitos que permiten la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 153.4 del Código Penal (circunstancias personales de los agresores y las concurrentes en la realización del hecho), lo cual se traduce en la imposición de la pena inferior en grado a la inicialmente prevista para este tipo delictivo, ajustándose así a la calificación interesada por las acusaciones y admitida por la defensa.

SEGUNDO.- De los referidos delitos son responsables en concepto de autores los procesados Herminia , respecto del delito de asesinato en grado de tentativa, y Javier , respecto del delito de malos tatos en el ámbito familiar, violencia de género, por sus respectivas participaciones directas y voluntarias en la ejecución de los mismos, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado por los propios y plenos reconocimientos de los hechos efectuados por los mismos, por los testigos, así como por las distintas periciales y por el resto de pruebas practicadas.

En materia de valoración de la confesión del acusado en el juicio oral es de citar, por su claridad expositiva, la STS 960/2007, de 29 de noviembre , conforme a la cual '., respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... (...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

En efecto el art. 406 LECrim . no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito (en el caso de autos la pistola semiautomática, marca 'Gaspar Arrizaga', modelo 1915, con nº de serie NUM019, recamerada para cartuchos 7,65 x 17 mm. Browning), la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoria.

En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005 ).

Igualmente la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar: 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación'.'.

La referida sentencia 960/2007 , tras indicar que, pese a esa confesión del acusado y dado que por la pena que se solicitaba, superior a la prevista en el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (unido en aquel caso a que dos de los procesados no se conformaron con los hechos y la autoría), impidió el dictado de una sentencia de estricta conformidad, añade que '. pero su 'conformidad' del acusado, corroborada por la actividad probatoria de su escueta declaración, reconociendo los hechos, supone que éstos sean 'aceptados como existentes'. Con independencia de que tal 'aceptación' no corresponda siempre y en todo caso a la verdad histórica, lo cierto es que supone una declaración de voluntad que en primer y decisivo término obtura 'ea ipsa' la posibilidad de que la acusación produzca prueba de signo incriminatorio o de cargo y por ello produce en la instancia una preclusión para el acusado de poder alegar en otro grado jurisdiccional la ausencia de aquélla, que es en definitiva el sustrato esencial sobre el que descansa, como reaccional que es, el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y en consecuencia no cabe alegar en casación tal vulneración cuando fue el acusado mismo quien impidió tal producción de prueba ( SSTS. 326/95 de 8.3 , 122/97 de 4.2 ). Criterio que se apoya en la consideración de que esa conformidad del acusado, garantizada y avalada por su letrado comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición.'; indicando a continuación los motivos por los que se llega a tal conclusión, argumentado al respecto que 'Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres ( SSTS. 12.7.2006 , 6.4.2001 y 2.1.2001 ).

1) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario.

2) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda»; que se conculcaría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

3) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.'.

Por todo ello, en la citada sentencia 960/2007, de 29 de noviembre , se desestimaba la alegación que pretendía sostener el recurso de casación por el acusado confeso al pretender hacer valer sus manifestaciones exculpatorias respecto de uno de los delitos que se le imputaban con ocasión de hacer uso de su derecho a la última palabra ( artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en tanto que, por la propia naturaleza del citado trámite y el momento procesal tras la práctica de la prueba e informes de las partes, impedía que esas manifestaciones fuesen sometidas a debate por las partes, pues si fuera así, es claro que lo dicho por el acusado dejaría de ser la última palabra para convertirse en una más de sus declaraciones ante el Tribunal.

Partiendo de los anteriores razonamientos, en el presente caso ambos acusados reconocieron en el acto del juicio oral los hechos que se contenían en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, renunciado por ello sus defensas a efectuarles pregunta alguna, por lo que el Ministerio Fiscal redujo a su mínima expresión el resto de pruebas a practicar (declaración del agente nº 403 de la Policía Local de Santa Cruz de Tenerife y pericial forense de las lesiones sufridas por el Sr. Javier y la Sra. Herminia , introduciéndose el resto de periciales como documentales y dando por reproducida el resto de la prueba documental); siendo así que, ya en fase de elevación a definitivas de las calificaciones provisionales ( artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), el Ministerio Fiscal modificó dichas conclusiones provisionales, presentando por escrito sus conclusiones que elevó a definitivas, introduciendo de este modo una calificación jurídica de los hechos más beneficiosa para el acusado Sr. Javier , en tanto que interesaba la aplicación respecto del mismo del subtipo atenuando del artículo 153.4 del Código Penal (con la correspondiente modificación de los hechos que, sin alterar la esencia del delito imputado, le sirviera de base), así como una consecuente e importante rebaja de las penas solicitadas para ambos acusados, que en el caso de la Sra. Herminia supuso pasar de 14 a 7 años de prisión, reduciéndose a sólo 3 meses de prisión en el caso del Sr. Javier . Nueva redacción de los hechos, calificación jurídica y petición de penas mucho más favorables a los acusados a las que se adhirieron ambas defensas.

Así, la existencia de los delitos de los que son acusados ambos procesados, además de por el propio, expreso y voluntario reconocimiento de los hechos efectuado por éstos en el acto del juicio oral, señalando como ciertos los hechos contenidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, quedan acreditados por la realidad de las lesiones que ambos acusados presentaban y que se derivan de los partes de asistencia médica y resto de documentación médica obrante en autos que evidencia su realidad y el tratamiento recibido, así como por los informes forenses respecto de tales lesiones y el evidente peligro que corrió la vida del Sr. Javier , siendo los mismos debidamente ratificados en el acto del juicio oral por las forenses doña Araceli y doña Carla ; las cuales además ratificaron que tales lesiones se correspondían con el mecanismo lesivo descrito por los implicados y el grave peligro para la vida que se derivó de las lesiones sufridas por el Sr. Javier . A ello se une la declaración del agente nº NUM009 de la Policía Local de Santa Cruz de Tenerife que participó en la detención de la Sra. Herminia , conocida como ' Víbora ', al centrarse en ella los indicios de ser la autora material del acuchillamiento del Sr. Javier , indicando que la misma se encontraba alterada en el momento de su detención y que les llegó a decir que si la dejarían libre si les entregaba el cuchillo. Arma que no ha podido ser recuperada, si bien su existencia y utilización en la agresión al Sr. Javier se deriva de la realidad de las lesiones sufridas por éste (herida incisa abdominal con profundidad hasta el peritoneo, apreciándose en una segunda intervención quirúrgica que también presentaba en la zona afectada una lesión puntiforme en íleon distal con peritonitis biliar secundaria) y por el propio reconocimiento de los hechos efectuado por los acusados. Reconocimiento que ha de ser puesto en relación con sus respectivas declaraciones sumariales (folios nº 39 a 41, 103, 104, 217 a 219, 220 y 221) e indagatorias (folios nº 564, 565, 568 y 569); derivándose de tales declaraciones que el Sr. Javier abandonó el parque con dirección a la carretera general adyacente y desde allí se desplazó en taxi al Hospital Universitario de Nuestra Señora de Candelaria, lugar en el que fue atendido de sus graves lesiones (así se deriva de la historia clínica al respecto remitida y obrante a los folios nº 136 a 210 y 407 a 516), siendo infructuosas las gestiones policiales llevadas a cabo para poder identificar al taxista que prestó ese servicio, tal y como se deriva del informe policial al efecto obrante a los folios nº 259 y 260. Igualmente, el informe de la inspección ocular del lugar de los hechos efectuada por agentes de la Brigada de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía (folios nº 113 a 120) pone en evidencia que en dicho lugar (templete situado en el interior de un parque sito al final de la calle Gandhi de Santa Cruz de Tenerife) se encontraron restos (manchas) de una sustancia que podía ser sangre, describiendo el posible itinerario seguido por el Sr. Javier , tras ser acuchillado, con dirección a la carretera general, recogiéndose muestras biológicas de dichas manchas. Muestras dubitadas que fueron posteriormente comparadas con las muestras indubitadas obtenidas del Sr. Javier (frotis bucal, obrando acta de recogida al folio nº 122) y que corroboraron que el perfil genético (ADN) de las mismas (muestras nº 01.01 a 07.01) se correspondía con el de éste, excepto el caso de la muestra nº 08.01 en la que los resultados son fueron concluyentes, tal y como se deriva del informe de resultados de dicho análisis comparativo efectuado por el Laboratorio de Biología-ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de la Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía (folios nº 373 y 374).

Acreditados ambos delitos, la autoría de los acusados respecto del concreto delito que a cada uno se le imputa viene determinada por sus respectivas confesiones en el acto del juicio oral, haciendo ello prueba plena de la misma.

TERCERO.- En el presente caso, se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la circunstancia mixta de parentesco, apreciada como agravante, del artículo 23 del Código Penal , interesada por el Ministerio Fiscal respecto del delito de asesinato en grado de tentativa apreciado del que es responsable criminal la procesada Herminia .

En lo que se refiere a la circunstancia mixta de parentesco, la S.T.S. 405/2006, de 10 de abril , señala que 'Desde esta realidad debemos recordar que el fundamento de esta circunstancia se funda en tres reflexiones: a) la naturaleza del delito, que hace referencia al contenido objetivo del injusto; b) a los efectos del mismo, que se conectan con el disvalor del resultado más o menos tolerable en el ámbito familiar y c) a los motivos, que afectan al tipo subjetivo y a la mayor reprochabilidad de la culpabilidad del sujeto.

En general, a efectos de apreciar esta circunstancia, singularmente en su aspecto agravatorio, se estima por la doctrina y la jurisprudencia, que no basta con que concurra dicho parentesco entre agresor y víctima, sino que hace falta un plus: que dicha relación parental está basada en un vínculo afectivo que el agresor desprecia. Aquí se encuentra la esencia de su disvalor. Por ello, frente a la concepción formalista que otorga prioridad al vínculo sobre la relación afectiva, ahora se pone el acento en el componente subjetivo de esta última, la relación afectiva, de suerte que para que la agravante no sea aplicable, no resulta imprescindible la ruptura jurídica de la relación conyugal, bastando el cese comprobado de la misma. Pero tampoco puede hacerse equiparable esta relación afectiva con la existencia o concurrencia de cariño o afecto, lo que le privaría de toda virtualidad práctica porque nadie va a atentar contra un pariente querido, sino que lo relevante es la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina - STS 1025/2001 de 4 de Abril -.

La regla general, en consecuencia, es que en las agresiones físicas entre cónyuges debe aplicarse la agravante de parentesco cuando se mantenga la situación de convivencia y también en supuestos de separaciones recientes, (S. 407/1996, de 11-5-96 y S. núm. 919/1998 de 3-7-1998 ), pues en estos casos concurre y subsiste el incremento del desvalor de la conducta derivado del mayor vigor o entidad del mandato que impide cualquier clase de maltrato a los familiares así como la mayor relevancia de los efectos psíquicos que la agresión determina sobre la víctima.

Es por ello por lo que en la doctrina reciente de esta Sala se insiste en que no puede excluirse la aplicación de la agravante por 'el simple deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges' ( STS 22-09-2000, núm. 1429/2000 ), o por 'la existencia de frecuentes discusiones en el seno de un matrimonio o de una pareja de hecho' ( STS 10-02-2000, núm. 115/2000 ), o por encontrarse los cónyuges 'en una situación tensa a causa de sus desavenencias' ( STS 03-07-1998, núm. 919/2998 ).

En el mismo sentido la STS 780/2002 de 6 de Mayo declara que: '....En coherencia con lo acordado en Junta General de 18 de Febrero de 1994, ha declarado que si bien es cierto que la concurrencia de la agravante no puede asociarse mecánicamente a la mera concurrencia o subsistencia formal del vínculo conyugal, tampoco debe condicionarse con idéntico automatismo a la pervivencia del cariño o del afecto, que, por lo general, no se dan en los que agreden físicamente a su cónyuge. La razón de ser de la agravante de parentesco cuando se mantenga la situación de convivencia es que, en tales supuestos, la agresión acentúa significativamente el desvalor de la conducta, a causa del mayor vigor o intensidad del mandato que proscribe cualquier clase de maltrato a los familiares; y sus efectos negativos en el psiquismo de la víctima son de mucha mayor entidad ( STS 1025/2001, de 4 de Junio )....'.'.

No obstante, si existe una cierta tendencia objetivizadora en la apreciación de esta circunstancia como agravante. Así, se aprecia como agravante aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, siempre que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos ( S.T.S. 1197/2005, de 10 de octubre ). La redacción actual no autoriza a hacer recaer su fundamento en la existencia de la afectividad propia y característica de la relación conyugal, pues la agravación subsiste respecto de los casos en los que la relación, y lógicamente la afectividad, ya han cesado. Deben tenerse en cuenta en la actualidad las obligaciones que el legislador entiende existentes entre personas unidas en el momento de los hechos o con anterioridad por esa relación similar a la que existe entre cónyuges ( S.T.S. 258/2008, de 30 de septiembre ). Al respecto, es exponente de esta tendencia objetivizadora la S.T.S. 33/2010, de 3 de febrero , a cuyo tenor, subrayado no incluido, 'Como hemos dicho en nuestra Sentencia 1197/2005 de 14 de octubre , a la que sigue la nº 817/2007 de 4 de octubre , la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador ( art. 117 de la Constitución española : imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia , directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.'.

En el presente caso, resulta acreditado que los procesados, Sr. Javier y Sra. Herminia mantenían una relación sentimental de pareja, sin convivencia durante unos 8 años, tal y como ambos reconocieron, no sólo en el acto del juicio al prestar su plena conformidad con el relato de hechos sostenido por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (en el mismo se indicaba que en el momento de los hechos ambos mantenían 'una relación sentimental con convivencia, pero sin descendencia común, que se inició unos cinco años atrás'), sino también con ocasión de las declaraciones que ambos prestaron durante la fase instrucción sumarial (folios nº 39 a 41, 103, 104, 217 a 219, 220 y 221) y declaraciones indagatorias (folios nº 564, 565, 568 y 569), contando en autos una denuncia presentada por el Sr. Javier en julio de 2011 contra la Sra. Herminia (folios nº 30 y 34) en la que igualmente se refiere esa relación sentimental. De esta forma no ofrece ninguna duda la apreciación en este caso de la referida agravante de parentesco respecto del delito de asesinato intentado en la persona del Sr. Javier , máxime cuando la agresión se encuadra en el marco de una discusión de pareja motivada por celos, tal y como se deriva de las referidas declaraciones sumariales.

CUARTO.- En cuanto a la concreta individualización de las penas, por el delito de asesinato, concurriendo alevosía, en grado de tentativa acabada, del artículo 139.1ª del Código Penal , con relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal , tomando en consideración que el mismo viene castigado con la pena de prisión de 15 a 20 años, el grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada), la indubitada gravedad de su actuación, así como el peligro evidente que comportó y las lesiones causadas a la víctima, no constándole antecedentes penales, de conformidad con los artículos 62 y 66.1.3 ª y 8ª del Código Penal , procede imponer la pena inferior en dos grados (conforme a lo ya razonado al respecto en el fundamento de derecho primero de esta resolución), atendido a su grado de ejecución (conforme al artículo 70.1.2ª del Código Penal , rebajada la pena en un grado, resulta de siete años y seis meses a quince años, menos un día; y rebajada en dos grados, resulta la pena de tres años y nueve meses a siete años y seis meses, menos un día, de prisión), y dentro de ella, teniendo en cuenta que, como se ha indicado en el fundamento de derecho anterior, concurre la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , lo que implica su aplicación en la mitad superior del marco punitivo antes determinado, teniendo en cuenta el evidente peligro generado para la vida del perjudicado Sr. Javier , la gravedad de los hechos y la plena conformidad mostrada por la acusada y su defensa con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones finales, con estricto respeto al principio acusatorio, procede imponer a la acusada Herminia la pena de siete años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor de lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del citado Código Penal , en atención a la gravedad del delito; y, tratándose de un delito grave (castigado con pena de prisión superior a cinco años - artículos 13.1 y 33.2, letra 'a', del Código Penal ), la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros al domicilio, lugar de trabajo, residencia o cualquier lugar frecuentado por Javier , y de comunicación con el mismo, por sí o por persona interpuesta, a través de cualquier medio, escrito, oral o telemático, por tiempo de 15 años ( artículos 48 y 57 del Código Penal ).

Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , tomando en consideración que el mismo viene castigado con la pena de prisión de seis meses a 1 año, el grado de ejecución alcanzado (consumado), la menor gravedad de la actuación y de las lesiones causadas, no constándole antecedentes penales, en tanto que los que posee son cancelables de oficio, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con los artículos 62 y 66.1.6ª del Código Penal , y teniendo en cuenta la plena conformidad mostrada por el acusado y su defensa con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones finales, con estricto respeto al principio acusatorio, procede imponer al acusado Javier la pena de tres meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor de lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del citado Código Penal , en atención a la gravedad del referido delito; y, tratándose de un delito menos grave (castigado con pena de prisión de tres meses a cinco años - artículos 13.2 y 33.3, letra 'a', del Código Penal ), la pena de prohibición de aproximarse a Herminia a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito u oral, bien sea directamente o bien a través de terceras personas, por medios escritos u orales, utilizando las redes sociales, medios telemáticos o mensajes, durante 1 año ( artículos 48 y 57 del Código Penal )

Respecto a las penas de prohibición de aproximación y comunicación impuestas a ambos procesados, conforme dispone el artículo 57.1, párrafo segundo , y 2, inciso final, del Código Penal , cuando se ha impuesto al condenado una pena de prisión (siendo este el presente caso), tales penas accesorias impropias (en tanto no establecidas en el tipo penal apreciado sino en los citados artículos 48 y 57 del Código Penal ) se deben imponer por un tiempo superior al de la duración de la pena de prisión impuesta, de entre un y diez años si el delito fuera grave o de entre uno y cinco años si fuera menos grave. De ahí que, a fin de garantizar que las penas accesorias de esta naturaleza finalmente impuestas se ajusten a estos límites legales, la extensión de 15 años solicitada por el Ministerio Fiscal de estas penas accesorias respecto de la procesada Sra. Herminia debe entenderse que comprende los siete años de prisión a la misma impuestos, además de un tiempo superior a dicha pena privativa de libertad de 8 años de prohibición de aproximación y de comunicación (no superando así este segundo tramo los 10 años máximos de duración legal por encima de la pena privativa de libertad impuesta), cumpliéndose dichas penas accesorias de forma simultánea con la privativa de libertad durante los siete años de duración de la pena de prisión efectivamente impuesta. En cuanto al Sr. Javier , por los mismos motivos, el año de prohibición de aproximación y de comunicación (que no supera los 5 años máximos de duración por encima de la pena privativa de libertad impuesta) se suma al periodo de duración de esta última (3 meses), periodo este último en el que ambas penas se cumplirán de forma simultánea.

QUINTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

A los efectos del cálculo de la debida indemnización se entiende aplicable el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aunque a título orientativo al estar previsto para los supuestos de acciones culposas derivadas de accidentes de circulación y no dolosas producidas en el devenir diario como es la que ahora se analiza. Y ello por cuanto, si bien no vincula al Juzgador en la responsabilidad civil 'ex delicto', no menos cierto es que contiene unas bases objetivas que permiten establecer las cuantías indemnizatorias de forma orientativa y con respeto de la seguridad jurídica. Ahora bien, las obligaciones indemnizatorias que nacen del delito son auténticas 'deudas de valor' en las que el dinero no constituye propiamente el objeto de la prestación debida, sino el medio con el que se trata de lograr el resarcimiento de un determinado valor, hasta el punto que puede existir condena al pago de daños y perjuicios, sin fijar su importe en cantidad líquida ( S.T.S. 747/2006, de 22 de junio ). A ello se añade, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2002 , que se debe tener en cuenta que en estos casos el hecho resarcible resulta del ilícito penal, lo que comporta un claro plus de perversidad y la consecuente acentuación del daño moral, lo que debe tenerse en cuenta como correctivo al alza de las indemnizaciones correspondientes.

En el presente caso, el resultado lesivo y el hecho de que, además de la primera asistencia facultativa, precisó de tratamiento médico y quirúrgico posterior para su tratamiento, el cual aún no ha concluido, derivándose de los informes forenses que el Sr. Javier está pendiente de nuevas pruebas médicas por las molestias que sigue sufriendo, de cuyo resultado se derivará la necesidad o no de pautar un nuevo tratamiento por el cirujano o, por el contrario, poder ya considerar estabilizadas sus lesiones, todo ello en lo términos que ya han sido expuestos en los fundamentos de derecho primero y segundo de esta resolución, han quedado debidamente acreditados en autos por la prueba pericial practicada en el juicio y los documentos médicos traídos al mismo (folios nº 223, 289, 320, 530, 531 y 588 de las actuaciones), tal y como resulta de los hechos probados. Partiendo de ello y de lo antes razonado, teniendo en cuenta lo dispuesto tanto en el Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, como en la Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, procede condenar a Herminia , como responsable civil directo, a que indemnice a Javier en la cantidad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código Penal , se determine en ejecución de sentencia, previa determinación por el médico forense designado al efecto de los días que tardó en curar de las lesiones sufridas con ocasión de los hechos declarados probados y de sus posibles secuelas físicas (los informes obrantes en autos -en especial, los obrantes a los folios nº 530, 531 y 588 de las actuaciones- sencillamente no se pronuncian sobre estos extremos, centrándose sólo en la fijación de las diferentes lesiones que presentaba el perjudicado, el tratamiento médico y quirúrgico seguido y el que le puede restar por practicar, así como el riesgo vital derivado de las referidas lesiones, por lo que no los fija), computándose cada uno de esos días a razón de 80 euros por los que estuvo impedido para realizar sus tareas u ocupaciones habituales y de 50 euros por los que no estuvo impedido para ello (así se deriva de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 21 de enero de 2013, incrementado sus valores iniciales -58'24 y 31'34 euros, respectivamente- por tratarse de una conducta dolosa). En cuanto a las secuelas físicas derivadas de esas lesiones, de haberlas, se estará a lo dispuesto en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos y su legislación complementaria, con el correspondiente incremento proporcional por tratarse de una conducta dolosa. De mismo modo, indemnizará en la cantidad que se determine por los gastos médico-farmacéuticos acreditados por el perjudicado.

Igualmente, y por los mismos motivos y sobre las mismas bases de cálculo, procede condenar a Javier , como responsable civil directo, a que indemnice a Herminia en la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas, a razón de 50 euros por cada uno de los tres días no impeditivos invertidos en su curación, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código Penal , por los gastos farmacéuticos que se acrediten en ejecución de sentencia.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los acusados Herminia y Javier al pago, por cada uno de ellos, de la mitad de las mismas.

SÉPTIMO.- El artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone en su párrafo segundo que 'Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.'.

En el presente caso, ante la naturaleza y gravedad de los hechos cometidos y el riesgo de fuga derivado de la cuantía de las penas impuestas que pudieran frustrar las expectativas de ejecución de las mismas, procede acordar mantener la situación de prisión provisional de la acusada Herminia , al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Herminia , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable de un DELITO DE ASESINATO, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1ª, con relación a los artículos 16.1 y 62, todos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , apreciada como agravante, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros al domicilio, lugar de trabajo, residencia o cualquier lugar frecuentado por Javier , y de comunicación con el mismo, por sí o por persona interpuesta, a través de cualquier medio, escrito, oral o telemático, por tiempo de OCHO AÑOS superiores a la pena de prisión impuesta; así como a que indemnice a don Javier en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia tras el cálculo del período definitivo de sanidad de las heridas y de las secuelas que hayan podido quedar en el lesionado como consecuencia del ataque, además de los gastos médico-farmacéuticos acreditados, todo ello en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Javier , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, violencia de género, en grado de consumado, previsto y penado en el artículo 153.1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de SEIS MESES, y a la pena de prohibición de aproximarse a Herminia a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito u oral, bien sea directamente o bien a través de terceras personas, por medios escritos u orales, utilizando las redes sociales, medios telemáticos o mensajes, por tiempo de UN AÑO superior a la pena de prisión impuesta; así como a que indemnice a doña Herminia en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) por las lesiones causadas y por los gastos farmacéuticos que se acrediten en ejecución de sentencia, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de la mitad de las costas procesales.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, acordándose mantener la situación de prisión provisional para Herminia al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.