Sentencia Penal Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 74/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00246/2016

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C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

787530

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0078159

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000074 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Nicanor

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ

Abogado/a: D/Dª ALVARO LOPEZ CASTRO

Contra: Aurelia

Procurador/a: D/Dª EVA CORTADI PEREZ

Abogado/a: D/Dª MARIA JESUS ALONSO MANZANO

SENTENCIA Nº 246/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. D. AGUSTÍN PEDRO LOBEJON MARTÍNEZ

En Oviedo a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, seguidos por un delito de Estafa con el número 12/15 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 74/15), contra: Aurelia , con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Oviedo el NUM001 de 1955, hija de Juan Alberto y de Magdalena , vecina de Gijón, agente de viajes, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa; representada por la Procurador de los Tribunales Dña. Eva Cortadi Pérez, bajo la dirección letrada de Doña María Jesús Alonso Manzano; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Nicanor representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Dolores Sánchez Menéndez bajo la dirección letrada de Dña. María López Castro; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado D MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

La acusada Aurelia , en su condición de titular de la agencia de viajes 'Viajes Reconquista 2.000 SL, de la que es administradora única y legal representante, con establecimiento comercial situado en la calle Asturias nº 2 de Oviedo, tenía acceso a los datos tanto personales como económicos de sus clientes, que le eran facilitados para realizar las gestiones propias del negocio, haciendo de intermediaria para contratar viajes y hoteles entre empresas mayoristas y particulares.

Durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011 Aurelia , fue encargada por Nicanor , ciudadano francés, residente en Séméac, para realizar reservas de viajes y estancia en el hotel Santemar de Cantabria donde pasar las vacaciones, ya que la misma era prima de uno de los amigos del matrimonio, y con ese fin le facilitó los datos de su documentación personal y de su tarjeta bancaria vinculada a la cuenta del Banco Pyrénées Gascogne número NUM002 .

Aprovechando esta circunstancia, la acusada sin contar con el conocimiento ni la autorización del cliente, simulando el pago de viajes y servicios que no habían sido contratados, realizó en diferentes fechas cargos no autorizados a la cuenta del perjudicado hasta completar la cantidad de ciento quince mil novecientos noventa y cuatro con noventa y nueve céntimos de euro(115.994,99 €).

En concreto las cantidades totales han sido: En el año 2008: el 18 de junio de 2008 la cantidad de 2.640 euros; el 7 de agosto de 2008 la cantidad de 1.645,50 euros; el 10 de septiembre de 2008 la cantidad de 3.995 euros; el 25 de noviembre de 2008 la cantidad de 2.795 euros; el 30 de diciembre de 2008 la cantidad de 2.149 euros. En el año 2009: el 16 de enero de 2009 la cantidad de 740 euros; el 10 de febrero de 2009 la cantidad de 1.879 euros; el 5 de marzo de 2009 la cantidad de 879 euros; el 13 de mayo de 2009 la cantidad de 1.973,60 euros; el 15 de mayo de 2009 la cantidad de 1984,90 euros; el 12 de junio de 2009 la cantidad de 2.498,50 euros; el 15 de junio de 2009 la cantidad de 1.895 euros; el 30 de junio de 2009 la cantidad de 895 euros; el 7 de julio de 2009 la cantidad de 1.895 euros; el 8 de julio de 2009 la cantidad de 1.895 euros; el 30 de julio de 2009 la cantidad de 495,90 euros; el 4 de agosto de 2009 la cantidad de 2.843 euros; el 13 de agosto de 2009 la cantidad de 2.985 euros; el 2 de septiembre de 2009 la cantidad de 2.785,70 euros; el 11 de septiembre de 2009 la cantidad de 2.490,80 euros; el 14 de septiembre de 2009 la cantidad de 749,50 euros. En el año 2010: el 24 de junio de 2010 la cantidad de 2.559'60 euros; el 25 de junio de 2010 la cantidad de 2.598'60 euros y en la misma fecha otra detracción por la misma cantidad de 2.598,80 euros; el 6 de julio de 2010 la cantidad de 2.995 euros; el 9 de agosto de 2010 la cantidad de 2598,80 euros; el 13 de agosto de 2010 la cantidad de 1497,50 euros; el 18 de agosto de 2010 la cantidad de 1.395 euros; el 2 de septiembre de 2010 la cantidad de 2.598,60 euros; el 7 de septiembre de 2010 la cantidad de 810 euros; el 27 de septiembre de 2010 la cantidad de 245 euros; el 16 de septiembre de 2010 la cantidad de 1.345,90 euros; el 23 de septiembre de 2010 la cantidad de 320 euros; el 1 de octubre de 2010 la cantidad de 285 euros; el 5 de octubre de 2010 la cantidad de 1.280 euros; el 6 de octubre de 2010 la cantidad de 1.860 euros; el 11 de octubre de 2010 la cantidad de 1.480,59 euros; el 15 de octubre de 2010 la cantidad de 850,60 euros, el 3 de noviembre de 2010 la cantidad de 1.495 euros y otra detracción de 1.495 euros; el 5 de noviembre de 2010 la cantidad de 1.650 euros; el 22 de noviembre de 2010 la cantidad de 490,80 euros; el 2 de diciembre de 2010 la cantidad de 2.985,80 euros; el 10 de diciembre de 2010 la cantidad de 1.489 euros; el 23 de diciembre de 2010 la cantidad de 496,50 euros. Durante el año 2011: el 3 de enero de 2011 la cantidad de 2.796,80 euros; el 6 de enero de 2011 la cantidad de 1.295,80 euros; el 2 de febrero de 2011 la cantidad de 3.455 euros; el 9 de febrero de 2011 la cantidad de 950 euros; el 29 de febrero de 2011 la cantidad de 496,50 euros; el 2 de marzo de 2011 la cantidad de 2.895,50 euros; el 21 de marzo de 2011 la cantidad de 825 euros; el 1 de abril de 2011 la cantidad de 625 euros; el 4 de abril de 2011 la cantidad de 2.650 euros; el 11 de abril de 2011 la cantidad de 1.450 euros; el 26 de abril de 2011 la cantidad de 600 euros; el 4 de mayo de 2011 la cantidad de 2.895 euros; el 6 de mayo de 2011 la cantidad de 1.540 euros; el 17 de mayo de 2011 la cantidad de 550 euros; el 3 de junio de 2011 la cantidad de 3.850 euros; el 14 de junio de 2011 la cantidad de 740 euros; el 24 de junio de 2011 la cantidad de 495 euros; el 4 de julio de 2011 la cantidad de 1.980 euros; el 5 de julio de 2011 la cantidad de 1.980 euros; el 12 de julio de 2011 la cantidad de 1.100 euros, el 2 de agosto de 2011 la cantidad de 1.400 euros; el 3 de agosto de 2011 la cantidad de 2.645 euros; el 5 de agosto de 2011 la cantidad de 1.300 euros; el 1 de septiembre de 2011 la cantidad de 50 euros; el 2 de septiembre de 2011 la cantidad de 1.950 euros; el 5 de septiembre de 2011 la cantidad de 950 euros; el 7 de septiembre de 2011 la cantidad de 1.860 euros; el 13 de septiembre de 2011 la cantidad de 600 euros; el 1 de octubre de 2011 la cantidad de 2.858 euros y el 2 de octubre de 2011 la cantidad de 950 euros. El importe total de los cargos asciende a 127.543,09 euros, siendo los únicos gastos realmente generados por la estancia del perjudicado en el hotel Santemar de Santander los siguientes: en el año 2008 por estancia de 14 al 21 de agosto, a través de la agencia mayorista Viajes Marsol, de 2.640,24 euros; en el año 2009 por estancia desde el 13 al 23 de julio en el mismo hotel de Santander, a través de la agencia mayorista Viajes Fisterra fueron de 2.498,50 euros; En el año 2010 por estancia del 15 al 29 de julio en el mismo hotel y con la misma agencia mayorista, fueron de 2.559,60 euros; en el año 2011 por estancia desde el 14 al 29 de julio en el mismo hotel y con la misma agencia mayorista fueron de 3.850 euros, incluyendo el correspondiente IVA según el porcentaje en vigor en el momento de producirse y beneficio del 25% que correspondía a la agencia de viajes de la acusada por su gestión.

El 11 de mayo de 2012 el perjudicado presentó denuncia ante la Policía en Francia sin que conste se haya tramitado procedimiento judicial por estos hechos hasta el 17 de abril de 2013 que se presentó denuncia en el Juzgado de Guardia de Oviedo.

La acusada ha sido condenada por hechos de la misma naturaleza que los ahora enjuiciados en sentencia de 31 de marzo de 2014 a pena de un año y diez meses de prisión y multa de ocho meses.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250-5º del Código Penal , designando como autor a la acusada Aurelia en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para lo que solicitó la pena 1 año, 9 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de multa de 7 meses con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Nicanor en la suma de 115.994,99 euros, con sus incrementos legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de costas.

TERCERO.-La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , 250-1 6 º y 7 º y 74 del Código Penal designando como responsable en concepto de autor a la acusada Aurelia , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien solicitó la pena 8 años de prisión y de multa de 24 meses con cuota diaria de 20 euros, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Nicanor en la suma de 115.994,99 euros con sus incrementos legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas judiciales causadas incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-La defensa del acusado mostró su conformidad parcial con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, interesando la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de estado pasional y, de confesión del artículo 21- 3 º y 4º del Código Penal , intereso le fuera impuesta pena privativa de libertad, entre 6 meses y un año, y de multa de 7 meses con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han quedado acreditados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículo 248 y con las agravaciones del artículo 250-1 5 º y 6º del Código Penal , en su redacción vigente cuando fueron ejecutados, según los cuales se sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano 'y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...', siendo además necesario que el engaño sea 'bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

La circunstancia prevista en el artículo 250 apartado 5ª viene referida a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Circunstancia que es posible apreciar tanto cuando existe un apoderamiento único que supere dicho importe como cuando es la suma de los existentes la que permite alcanzar dicha cantidad.

La circunstancia prevista en el numero 6 del citado artículo esta referida a que se cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o éste aproveche su credibilidad empresarial o profesional. Agravación que viene determinada por el abuso de confianza o de superioridad del defraudador sobre sus victimas y que supone un plus sobre la confianza genérica que subyace en muchas relaciones. Es decir cuando la acción típica generadora del desplazamiento patrimonial se realiza desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva supone un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de la confianza implícito en delitos de este tipo.

SEGUNDO.-Del mencionado delito se considera responsable en concepto de autor a la acusada Aurelia por su participación material, directa y dolosa en los hechos que se le imputan, como así se desprende del examen de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista, contando con su propio reconocimiento, y fundamentalmente con las manifestaciones de los perjudicados Nicanor y Fausto y la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones: documentos mercantiles y extractos bancarios donde quedaron plasmadas las fraudulentas operaciones realizadas por la acusada.

Actividad probatoria que ha permitido inferir la concurrencia del dolo defraudatorio que caracteriza al delito de estafa en la conducta desplegada por la acusada, quien, en su condición de Administradora Única de la agencia de viajes 'Viajes Reconquista 2000' S.L. y teniendo en su poder los datos correspondientes a la tarjeta bancaria de Nicanor , procedió a la realización de un copioso número de operaciones mercantiles, simulando la contratación de estancias vacacionales del matrimonio en España, abonándolas con cargo a la referida tarjeta, lo que le permitió obtener un importe total de 115.994,99 euros, que destinó a su exclusivo beneficio.

También entiende la Sala que resultan de aplicación no solo la circunstancia de agravación del artículo 250-5º referida al importe de la defraudación, en modo alguno cuestionada, teniendo en cuenta el importe total a que ascendió el fraude, sino también la agravante del nº 6, referida al abuso de las relaciones con las víctimas, por cuanto en este caso no solo se quebró la confianza que ordinariamente se da entre el empresario y el cliente en este tipo de relaciones contractuales sino que en este caso fue mas grave, por ser las víctimas del engaño una personas de avanzada edad, residentes en el extranjero, quienes habían depositado en la acusada su plena confianza por tratarse de un familiar de unos amigos, llegando a facilitarle la documentación precisa para la gestión de sus estancias vacacionales en España.

TERCERO.- No concurren en la acusada circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Las circunstancias atenuantes de estado pasional y de confesión del artículo 21, apartados 3 º y 4º del Código Penal , invocadas por la defensa, no resultan concurrentes en la acusada.

El estado pasional requiere la previa existencia de una causa o estímulo poderoso en el actor que sea el motor de su conducta. Ello en modo ha sido acreditado en las actuaciones y difícilmente resulta apreciable ante una conducta de las características de la realizada por la acusada, tan reiterada y dilatada en el tiempo. La versión ofrecida por Aurelia en su descargo con la que pretende justificar su concurrencia, cuando relata que por aquel momento estaba atravesando una mala etapa en su vida, que le hizo perder el sentido común y no saber que hacer, no merece mas valor que un intento de autoexculpación, pues nada ha demostrado al efecto.

Lo mismo es predicable de la confesión, el hecho de que la acusada hubiese reconocido la realización de la conducta delictiva cuando prestó su declaración en el Juzgado de Instrucción en esa fase del procedimiento es una circunstancia que puede valorarse a la hora de proceder a la determinación de la pena, pero no puede dar lugar a la estimación de la atenuación interesada, máxime en este caso cuando en ese momento la instrucción ya estaba concluída y su reconocimiento de lo sucedió no tuvo ninguna incidencia en el desarrollo de las actuaciones.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 248 y 250 del Código Penal en relación con los artículos 61 y siguientes del Código Penal es procedente imponer a la acusada la pena de un tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 5 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Pena privativa de libertad que se estima adecuada a las características del hecho teniendo en cuenta, junto al reconocimiento de los hechos por la acusada, la tan elevada cuantía de lo defraudado, las circunstancias concurrentes en la forma de realización de los hechos, las circunstancias personales de las victimas del fraude y la relación personal que les ligaba con la acusada y además la existencia de una condena por hechos similares a los ahora enjuiciados. En cuanto a la pena de multa, si bien se desconoce la concreta capacidad económica de la acusada, es lo cierto que su situación parece bastante precaria por lo que la cuantía diaria se fija en una próxima al mínimo legal asumible por cualquier persona de tipo medio.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente según lo dispuesto en los artículos 116 y SS. del Código Penal y debe ser condenada al pago de las costas procesales conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello Aurelia deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Nicanor en la suma de 115.994,99 euros, incrementada con sus intereses legales hasta el completo pago por el importe a que ascendió la cantidad obtenida como consecuencia de su fraudulento actuar y abonar las costas judiciales causadas con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aurelia como autora criminalmente responsable de un delito continuado agravado de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de un tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 5 euros, sufriendo caso de impago un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Nicanor en la suma de 115.994,99 euros, incrementada con sus intereses legales hasta el completo pago, y al abono de las costas procesales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta Sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, lo acordamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-