Sentencia Penal Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 287/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 287/2015.

Causa núm. 680/2014 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 246

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.680/2014del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 121/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada,seguido por supuesto delito de provocación sexual contra el acusado Fausto , apelante, representado por la Procuradora Dª Dolores Mateo García y defendido por el Letrado D. Luis Emilio Romero García, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Ana Joya Amezcua.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 28 de mayo de 2015 que declara probados los siguientes hechos:

'Entre el día 7 al 30 de julio de 2.013 Fausto procedió a remitir vía whatsapp y line desde su teléfono móvil NUM000 al teléfono móvil núm. NUM001 del que es titular la menor María Virtudes , nacida el NUM002 de 1.999.

El teléfono había sido elegido al azar por Fausto tras elegirlo de forma aleatoria, teniendo todos los mensajes remitidos un inequívoco contenido sexual en los que a sabiendas de que se trataba de una menor le decía 'qué buena estás', 'estás para comerte', 'me quieres en bolas te mando un vídeo María Virtudes , no me la quieres ver, la tengo muy grande, ya verás, eres un pibón', pidiéndole a la menor que la 'mandara una foto tuya tocándote el coño'.

Junto a los mensajes, el día 31 de julio de 2.013 Fausto envió a la menor una fotografía de su pene en erección',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Fausto como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Doña María Virtudes , a su domicilio y lugar de estudios a menos de 300 metros durante dos años y prohibición de comunicarse con ella durante el mismo plazo, debiendo indemnizar a Doña María Virtudes en la persona de sus padres, con el interés legal del art. 576 de la L.E.C en la suma de 500 euros y condenándole al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, o subsidiariamente se le impusiera pena de multa en su menor extensión.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 19 de abril de 2016 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Fausto con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de exhibicionismo obsceno por el que ha sido finalmente condenado conforme al tipo del art. 185 del Código Penal , alegando como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la lesión de su derecho a la presunción de inocencia, con invocación en todo caso del principio 'in dubio pro reo', que giran en torno al elemento subjetivo del tipo o dolo del autor que debe recaer sobre uno de los elementos objetivos esenciales de la conducta delictiva, la minoría de edad de la víctima ante la que se realizan los actos de exhibición obscena, que el acusado ahora recurrente ha negado siempre con el pretexto de que estaba firmemente convencido de que su interlocutora era mayor de edad.

Es cierto que el caso de autos la prueba de que el acusado conocía la minoría de edad de la víctima presenta dificultad, puesto que la breve relación entre el acusado y la niña María Virtudes , de trece años cumplidos a la fecha de autos, los dos desconocidos entre sí, se redujo a un corto intercambio de mensajes bidireccionales escritos tipo 'chat' o conversación telemática, a través de las aplicaciones de telefonía móvil 'Whatsapp' y 'Line', sin contacto audiovisual entre los interlocutores ni posibilidad por tanto para comprobar la edad de la joven por la voz o su aspecto físico. Pero la Defensa del acusado se equivoca en su planteamiento cuando trata de desplazar a la Acusación la carga de la prueba de que conocía la menor edad de la víctima cuando, probado este dato objetivo de la minoría de edad de María Virtudes y siendo por tanto un hecho indiscutido, toda su línea de defensa se basa en el desconocimiento que tenía de la verdadera edad de su interlocutora hasta el punto de asegurar que, de haberla sabido, nunca habría tenido con ella esas conversaciones y mucho menos le habría remitido la fotografía de su pene erecto. En suma, la cuestión que suscita la Defensa ha de reconducirse necesariamente a la teoría del error de tipo que contempla el art. 14-1 del Código Penal , que para el caso sería indiferente su carácter de vencible o invencible con los efectos que prevé esa norma en el reproche penal de la conducta, al ser el exhibicionismo un delito doloso con exclusión de la modalidad culposa o por imprudencia, pues el error consiste en una representación falsa de la realidad que afecta a un hecho constitutivo de la infracción penal y supone por tanto la negación de dolo que en en definitiva lo que se alega en el recurso.

SEGUNDO.- Para justificar ese error sobre la verdadera edad de su interlocutora, el acusado, tal como se comprueba con la reproducción del soporte audiovisual que contiene la grabación del juicio oral, adujo durante su declaración en juicio que él preguntó a la chica su edad y esta no se la quiso decir o no le contestó, que no sabía si la fotografía del perfil de whatsapp era o no realmente la de su interlocutora, y que por el aspecto y desarrollo físico de las dos mujeres que salían en esa fotografía del perfil, la dos en biquini, pensaba que podrían tener unos 25 años de edad.

Pero para desmentir al acusado sobre el aspecto de las jóvenes en la fotografía del perfil de la aplicación Whatsapp de la víctima, de la que desde luego no se dispone por no haber tomado la precaución los agentes o el Juzgado instructor de incorporarla a los autos, el Juez de lo Penal toma en consideración la información que tanto la menor como su madre ofrecieron sobre esa fotografía: que salían María Virtudes y una amiga suya juntas en una piscina, y que la apariencia física de ambas era infantil no distando mucho de la actual (dos años después), como así lo comprobó personalmente el Juzgador por observación directa de la menor mientras declaró en el juicio oral. Pero lejos de lo que se alega en el recurso, no puede advertir la Sala ese error valorativo de la prueba que se atribuye al juzgador por las discrepancias entre la madre y la hija al identificar la fotografía: es verdad que parece que la madre se confundió de foto o quizás no la recordaba bien, pues dijo que en ella las dos niñas estaban como enfundadas en una toalla y no llegaba a aparecer el torso, pero lo que verdaderamente importa no es lo que dijo la madre, sino la propia menor que es la que mejor sabría qué fotografía tenía colgada en el su perfil, coincidiendo con el acusado de que se trata de una imagen de las dos amigas en biquini y en una piscina, lo que por lo demás se corresponde con el sentido de la conversación por whatsapp que consta en la transcripción electrónica al folio 31 de los autos, pues él le decía que ella estaba blanquita y tenía que ir a la playa, y al preguntarle cuál era de las dos, María Virtudes le contestó que 'la del bikini blanco'. Y si también es verdad que en esta aplicación el titular del teléfono puede introducir en su perfil cualquier fotografía sea propia o ajena, no tenemos ninguna razón para cuestionar el a nuestro entender sincero testimonio de la menor cuando ésta aseguró que la imagen de la fotografía era la de ella y su amiga riendo, en biquini y en una piscina, y que su aspecto físico de entonces era más o menos el actual, al parecer de la madre el de una niña, coincidiendo así con el criterio del juzgador al valorar el aspecto marcadamente aniñado de María Virtudes , sea cual fuere el grado de desarrollo sexual de la menor a la fecha de autos, que suponemos el normal de una púber de 13 años en una edad en que ya han aparecido los atributos sexuales y las formas femeninas, pero no por ello susceptible de confusión con el aspecto de una mujer adulta y joven de 25 años como pretende el acusado.

Pero contrariando su propia tesis, nos encontramos con la afirmación en juicio del acusado de que preguntó la edad a su interlocutora y que ésta no se la quiso decir, cuando semejante pregunta es sencillamente inexistente en el chat. Eso, unido a algunas respuestas desde luego infantiloides de María Virtudes al acusado durate el 'chat' cual aprecia el Juez a quo en la sentencia -como que le mandaría una foto de su 'madrastra' cuando él se la pidió, en referencia sin duda a la pareja o esposa de su padre puesto que sus padres están separados, según se lee en el informe psicológico forense-, nos lleva a rechazar el error judicial denunciado confirmando al juzgador en su criterio de que el acusado, si bien podía no tener la certeza de que María Virtudes tenía 13 años, sí tenía razones fundadas para sospechar que podía ser una menor de edad y que a pesar de ello, prefirió ignorarlo y decidió avanzar en sus actos de provocación sexual con comentarios cada vez más atrevidos hasta la procacidad, que culminó con la remisión de la impúdica fotografía de su pene erecto a pesar de que la joven, ya muy molesta y expresamente opuesta a cualquier nuevo contacto, le advirtió que le iba a denunciar.

TERCERO.- Y llegados a este punto, nos remitimos por entero a las completísimas citas jurisprudenciales que hace el Juez a quo en la sentencia apelada sobre el error de tipo y el dolo eventual perfectamente aplicables a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales cuando la tipicidad de la conducta o su agravación depende de la edad de la víctima, con especial referencia a la STS de fecha 24 de febrero de 2015 que en el recurso simplemente se soslaya, quizás por la incapacidad del recurrente para refutar un argumento jurídico tan contundente que supera cualquier objeción derivada de la presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo. E efecto, el supuesto que contempla esa sentencia del Alto tribunal, un caso de 'grooming' del art. 183 bis del Código Penal en su redacción previa a la última reforma por LO 1/2015, hoy trasladado al 183-teResolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999), es perfectamente extrapolable al que aquí nos ocupa, y al abordar como cuestión del recurrente condenado su alegación de desconocimiento de la verdadera edad del menor perjudicado, rechazó el motivo de casación con los siguientes razonamientos: '..El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia el conocimiento equivocado o el juicio falso, concepto positivo, que designamos como error, y la falta de conocimiento que denominamos ignorancia y a que aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina tradicionalmente entre el error de hecho que podría coincidir con el error, y error de derecho que correspondería a la ignorancia.

Se distingue por tanto entre el error del tipo y el error de prohibición.....

Por ello, en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o el juicio falso sobre alguno o todos lo elementos descritos por el tipo delictivo (núm. 1) y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o lo agraven (núm. 2); por tanto, el error sobre cualquier elemento del tipo... excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo del injusto es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción.

En el presente caso, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el conocimiento de que el menor tenía menos de 13 años...

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 187.1y 2 o en su caso del art. 183 puede acomodarse al dolo eventual y dentro de este concepto al llamado dolo de indiferencia . Más allá de la manifestaciones puestas de manifiesto por la dogmática para los supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción de desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar acabo. Actúa entonces con dolo eventual. Y el dolo eventual viene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar las distintas responsabilidades penales ( el subrayado es nuestro).

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier caso de irresponsabilidad por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad como argumento cognoscitivo de la defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpacióne irresponsabilidad sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar tan acreditada como el hecho enjuiciado'.

Y la aplicación de este criterio jurisprudencial al caso permite rechazar el error de tipo tácitamente alegado en el recurso para afirmar el dolo del autor, bien porque realmente conocía con certeza que su interlocutora era una menor de edad, bien porque no obstante dudar, decidió llevar adelante su propósito de provocar sexualmente a la joven sin preocuparse de confirmar el dato prefiriendo ignorarlo o no saber. Lo cierto es que no ha podido probar, ni siquiera ha intentado aportar datos o razones que justifiquen esa absoluta certeza que dice tenía de que estaba tratando con una mujer adulta mayor de 18 años, y desde luego las pruebas de cargo con el resultado que se ha valorado más arriba apuntan a que tenía motivos suficientes para por lo menos sospechar de la minoría de edad de María Virtudes -por su aspecto aniñado en la fotografía del perfil, sus contestaciones y reacciones pueriles a los comentarios...- , llegando de hecho a afirmar en juicio que le preguntó la edad y no obtuvo contestación -circunstancia como hemos dicha desmentida por el contenido del chat-, quizás la prueba más palpable de que en algún momento durante el iter criminis llegó a plantearse la duda, acaso por los indicios que hemos apuntado, que sencillamente prefirió no resolver, por lo que el motivo del recuso y la subsiguiente pretensión absolutoria habrán de ser desestimados.

CUARTO.- Como pretensión subsidiaria de su recurso caso de confirmarse la condena, suscita el recurrente una nueva cuestión referida al concreto reproche penal que le impone el fallo de la sentencia apelada, ocho meses de prisión, cuya procedencia combate alegando la ausencia de motivación suficiente que justifique la decisión el Juez a quo de optar, de entre la pena de prisión y la de multa que el art. 185 del Código Penal asigna alternativamente al delito de exhibicionismo, por la pena más aflictiva, para impetrar de esta Sala una revisión del criterio imponiéndole la pena de multa en su mínima extensión y con una mínima cuantía.

A nuestro entender como en alguna otra ocasión se ha dicho por esta Sala, lo importante para decidirse por una u otra clase de pena cuando el tipo penal prevea varias en alternativa, estará relacionado con la gravedad del hecho delictivo dentro de su naturaleza atendiendo a la intensidad del ataqueque ha vulnerado el bien jurídico protegido, en el caso del exhibicionismo y la provocación sexual, la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de edad que asegura el libre desarrollo moral y psicológico de su personalidad, sin injerencias extrañas ni traumas en su proceso de formación, incluida la sexual como faceta importante de la vida con indudable influencia en las relaciones personales y sociales con los demás, y a razones de proporcionalidadentre esa conducta y el castigo que se imponga.

Cierto que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia no se hace ninguna consideración para justificar la opción por la pena de prisión, cuya extensión fija el Juez de lo Penal en ocho meses sin otra motivación expresa que la sola remisión al enunciado del art. 66-1-6ª del Código Penal . Pero, además de que la sola omisión de razones en la sentencia apelada no sería bastante para que la Sala revisase a la baja el criterio del Juzgado con la imposición de una pena sustanciosamente más benigna que la impuesta, no es cierto que no exista valoración en la sentencia de los factores a considerar aunque los encontremos en otros pasajes, vg. en el fundamento jurídico dedicado a la responsabilidad civil, donde califica la conducta del acusado como de auténtico acoso sexual de la menor -aunque penalmente no tenga esa tipicidad- por la reiteración de sus insinuaciones durante varios días, la procacidad de los mensajes de los que fue punto culminante la obscena fotografía, la persistencia de la conducta utilizando todas las aplicaciones a su alcance para seguir comunicando con la menor en contra de su expresa voluntad, la incertidumbre y natural zozobra de la niña por tratarse de un desconocido..., en fin, una conducta de hostigamiento que por no reducirse al solo acto de la exhibición obscena, encuentra en la pena de prisión el castigo más adecuado, por lo que este motivo del recurso también habrá de ser desestimado con confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Mateo García, en nombre y representación del acusado Fausto , contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.