Sentencia Penal Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 501/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

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Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0063094

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 501/2016

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 24/2013

S E N T E N C I A Núm.: 246/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 26 de Abril de 2016.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, de fecha 25 de Noviembre de 2015 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 25 de Noviembre de 2015 , siendo su relación dehechos probadoscomo sigue: 'El día 5 de abril de 2011, Casimiro , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1960, de nacionalidad española, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, en el puesto de venta de productos que había colocado en el Paseo de la Castellana, n° 140, de Madrid, ofrecía a la venta copias de los productos originales de la marca Real Madrid, siendo incautados por agentes de la unidad central de investigación de la policía municipal 72 bufandas, 9 gorros, 5 sudaderas y 2 gorras con el logotipo de la marca copiada, marca comunitaria n° 4.349.692 'Real Madrid'.

El perjuicio económico para el titular del derecho de propiedad sobre la marca ha sido cifrado en 778,00 euros, y los beneficios que habría obtenido el acusado se han calculado en 598,00 euros'.

Siendo sufallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Casimiro , como autor de un delito contra la propiedad industrial previsto en el art.274.3.2° del Código penal , en la redacción dada por la Ley orgánica 1/2015 de 30 de marzo, a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, a indemnizar a la entidad Real Madrid Club de Fútbol en la cantidad de setecientos setenta y ocho euros (778,00 e) e intereses conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las causadas por este juicio.

Se acuerda el comiso definitivo de las prendas intervenidas y su destrucción'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. María Mercedes Romero González, en representación de D. Casimiro , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 7 de Abril de 2016, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 25 de Abril de 2016, sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que la sentencia recurrida no concreta que número de artículos con el logotipo de la marca copiada estaban en el puesto de venta ambulante del acusado y cuales estaban en el interior de la furgoneta que el acusado tenía aparcada en las inmediaciones, pues no todas las prendas estaban expuestas a la venta, siendo la testifical de los agentes de la Policía Municipal confusa pues no concretan cuales fueron las prendas intervenidas en un lugar y en el otro, y así el primero de los agentes dijo que había trasiego de mercancía entre la furgoneta y el puesto de venta, mientras que los dos otros dos testigos manifestaron que la mercancía estaba tanto en el puesto como en la furgoneta, y ninguno de los tres pudo concretar la mercancía intervenida en uno y otro lugar, mientras que el acusado ha sostenido en el juicio que las prendas no oficiales estaban en interior de la furgoneta y no a la venta, sin que la parte apelante se explique porque se otorga mayor credibilidad a la testifical de los agentes que a la declaración del acusado.

En este mismo motivo se señala por la parte apelante que la sentencia señala que 'el delito que se acusa, no es el engaño que puedan sufrir los consumidores la conducta que se sanciona, sino la defraudación del titular de los derechos sobre la marca, por lo que a estos efectos es indiferente que los adquirentes asuman que no compran un producto oficial, pues el perjuicio deriva del hecho de que el titular de la marca ve disminuir sus ingresos al adquirirse productos no franquiciado', criterio que la parte apelante no comparte pues considera que uno de los elementos del tipo es la confusión que se genera en los destinatarios de los productos, considerando que en el caso de autos no existía tal confusión en el consumidor por la diferencia de precio entre el producto oficial y el falsificado, y porque según la prueba pericial el producto que tenía el acusado presentaba deficiencias tanto en el acabado como en el etiquetado, por lo que no existía riesgo alguno de confusión para el consumidor.

Sobre la cuestión inicialmente planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado, la cual aparece desvirtuada por la testifical practicada en el acto del juicio.

Además debe indicarse que las alegaciones de la parte apelante no pueden prosperar pues el art. 274.2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, sanciona al que 'a sabiendas, posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados'; en el mismo sentido el vigente Art. 274 del C. Penal sanciona las conductas consistentes en la comercialización, ya al por mayor, ya al por menor, de los productos falsificados, o bien en el almacenamiento con esta finalidad, además de otras conductas recogidas en dicho precepto que no son de aplicación al caso de autos. Es decir, se comete el delito tanto si el producto se pone en el comercio mediante su exposición a la venta, como si se posee para su posterior comercialización, y el acusado ha incurrido en ambas conductas, pues tenía productos falsificados expuestos a la venta en su puesto de venta ambulante, como también tenía este tipo de productos en el interior de su furgoneta aparcada en las inmediaciones con la finalidad de venderlo, pues llevaba material de la furgoneta al puesto de venta de manera continuada, según vendía los efectos. Es decir, aun siguiendo la versión del acusado se cometería el delito, si bien su versión ha quedado desvirtuada por la testifical de los agentes que intervinieron en los hechos y que han coincidido en afirmar que había trasiego de mercancía de la furgoneta al puesto de venta y que en el puesto estaba expuesta mercancía original junto con la falsificada, y por ello resulta irrelevante que no se haya concretado con exactitud el número de prendas o efectos falsificados que se intervinieron en la furgoneta y el número de los ocupados en el puesto de venta. Por último debe indicarse que no se aprecia que los agentes hayan incurrido en contradicciones relevantes, estando ante declaraciones esencialmente coincidentes.

A lo expuesto debe añadirse que no existe motivo alguno para dudar de la testifical de los agentes de la Policía Municipal, pues la cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento. Todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169). Y estos testimonios no aparecen desacreditados por la declaración del acusado en el sentido opuesto a lo declarado por los testigos, pues en el acusado concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado «a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir», con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.

En consecuencia, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, a lo que debe añadirse que la testifical y pericial practicadas en el juicio constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

TERCERO.- En cuanto a la alegación de que uno de los elementos del tipo es la confusión que se genera en los destinatarios de los productos, sólo cabe concluir que debe ser desestimada pues parte de una concepción del bien jurídico protegido por el tipo penal, que el producto en sí y la forma de comercialización puedan inducir a error en el consumidor, ya superado, pues no se exige que el consumidor haya sido llevado a engaño sobre el origen del producto fraudulento.

El bien jurídico protegido es el derecho de uso o explotación exclusivo. Así se recoge en la Sentencia de la Sec. 15ª, nº 234/2006, de 20 de junio (ARP 2006753 Recurso de Apelación núm. 162/2006 ), en un recurso en que se invocó la imposibilidad de confundir un bolso de marca con uno que se vende en la vía pública, con cita al respecto de las SSTS de 22-I-1988 (RJ 1988, 436), 6-V-1992 (RJ 1992, 4314) y 13-XII-1993 (RJ 1993, 9427). Afirma la Sentencia, que en cuanto al bien jurídico protegido 'tanto la doctrina como la jurisprudencia ( STS 1479/2000, de 22-IX [RJ 2000, 8074]) coinciden en que el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. En este caso, al tratarse del uso exclusivo de una marca comercial como signo distintivo de los productos que se ofrecían en venta, es el derecho industrial al uso exclusivo de las marcas que figuran en los bolsos comercializados el que ha sido vulnerado por el acusado.

'Por lo demás, se viene considerando por la doctrina que el bien jurídico tutelado de forma inmediata por el art. 274 es de naturaleza individual (así lo confirma su disponibilidad por el titular), lo cual no excluye obviamente un efecto mediato, indirecto o reflejo en el ámbito supraindividual o colectivo en que se concentran los intereses de los consumidores en general. Esa delimitación de carácter primordialmente individual del bien jurídico que protege el referido precepto aparece refrendada por la subdivisión del capítulo XI del título XIII del CP en que se ubica la norma, capítulo en el que se incardinan separadamente las tres secciones relativas, respectivamente, a la propiedad intelectual, a la industrial, y al mercado y a los consumidores'.

Taxativamente se apuntan a esta posición de bien jurídico protegido la mayoría de las resoluciones, para penar incluso burdas imitaciones que no produzcan engaño o confusión en el consumidor (Jaén S. 2ª de 4 de marzo de 2002, Sevilla S. 1ª de 20 de julio de 2000 [ ARP 2000, 1126]) incluso si es advertido expresamente de la falsedad (Guipúzcoa S. 3ª de 17 de julio de 2001 [ARP 2001, 651]), con tal que el signo sea semejante (Sevilla S. 4ª de 20 de diciembre de 2002 [ARP 2002, 744]). Lo confundible ha de ser no el producto sino el signo como dice esta última sentencia, de manera que se excluye el que el signo esté sólo en el forro (Sevilla S. 7ª de 17 mayo de 2002 [JUR 2002, 208013]), una costura en doble arco ( STS de 22 de enero de 1988 [RJ 1988, 436]), coincidencia en sólo dos letras y diferente grafismo ( STS de 6 de mayo de 1992 [RJ 1992, 4314]), signos imitados pero con nombre distinto (Barcelona S. 5ª de 8 de abril de 2002 [JUR 2002, 176453]), diferentes signos, cartón, etiqueta sobre lavado (Córdoba S. 2ª de 7 de diciembre de 2001 [JUR 2002, 44598]).

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de alega la indebida aplicación del Art. 274 y la inaplicación del art. 623.5, ambos del C. Penal . Señal la parte apelante que no se puede asegurar la existencia de un beneficio porque no consta la venta de ninguno de los artículos, por lo que el beneficio sería inferior a los cuatrocientos euros y los hechos deberían ser calificados como una falta del Art. 623.5 del C. Penal , la cual estaría prescrita.

El motivo no puede prosperar. Según la prueba pericial la cuantía del beneficio obtenido por el acusado superaría los cuatrocientos euros, al constar el informe de tasación en el que se cifra el beneficio hipotético en 598,00 Euros, a razón de siete euros por cada una de las setenta y dos bufandas, seis euros por cada uno de los nueve gorros, diez euros por cada una de las cinco sudaderas y seis euros por cada una de las dos gorras, conforme a lo declarado por el acusado. El delito se consuma con la mera posesión de los productos falsificados, sin que se exija la venta de los mismos. A lo expuesto debe añadirse que el precepto penal vigente a la fecha de los hechos habla de 'beneficio económico', sin añadir la palabra 'obtenido', y la vigente redacción del precepto todavía es más clara cuando dice: 'beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener'. Y si el beneficio hipotético se cifra en 598,00 Euros, no es de aplicación la falta del Art. 623.5 del C. Penal (hoy derogada), que señala la parte apelante.

QUINTO.- No se considera necesario entrar en la resolución del resto de los motivos del recurso referidos a la concurrencia de atenuante de dilaciones indebidas y a la falta de motivación en la fijación de la pena impuesta al acusado, pues entiende este Tribunal que es de aplicación al caso de autos el instituto de la prescripción.

La prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el «ius puniendi» viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa. En conclusión, resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.

Mas, independientemente de tales consideraciones de fondo, justificativas ciertamente de lo que el derecho sustantivo acuerda y resuelve, es importante aquí consignar la viabilidad legal de la apreciación de la prescripción en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal incluso aunque se alegare como cuestión nueva cuando la interposición del recurso, siendo apreciable también de oficio.

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que en la sentencia recurrida se indica: 'La redacción actual del Código penal, para los casos de venta ambulante, como es el caso, prevé en el art.274.3.2 ° que atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, se pueda imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días, por lo que procede sancionar los hechos conforme a la redacción dada por el Art. Único 153 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por ser más beneficiosa'. Es decir, el Juez a quo ha considerado más beneficioso para el acusado aplicar el vigente C. Penal en el que el delito cometido tiene la calificación de leve, pues la pena a imponer tanto es leve como menos grave, y el Art. 13 del C. Penal señala: '1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.

2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.

3. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve.

Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve'.

SEXTO.- Y una vez que el acusado ha sido condenado por un delito leve, se debe aplicar el plazo de prescripción previsto para los delitos leves (un año), aunque la causa se haya iniciado y tramitado por un delito menos grave, como ya señaló este Tribunal en su auto de 13 de Octubre de 2011 , aunque referido a una falta. Y ello en base a la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de Julio de 2010 que señala: 'la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser las correspondientes no al título de imputación, esto es, a la infracción penal que se imputa al acusado, inicialmente o a lo largo del procedimiento, sino a la infracción de la que resulta penalmente responsable, es decir, la infracción penal que hubiera cometido y por la que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal. De lo contrario, se haría recaer y soportar sobre la persona sometida a un proceso penal los plazos de prescripción correspondientes a una infracción penal que no habría cometido y de la que, por lo tanto, tampoco habría de ser responsable.

...Además no resulta una interpretación constitucionalmente admisible en cuanto es una interpretación restrictiva contra reo carente del necesario rigor en relación con el tenor literal de la norma que le sirve de fundamento y con los fines de la prescripción. En este sentido, en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal tiene declarado que por estar en juego el principio de legalidad por imposición de la propia Constitución ( art. 25.1 CE ), 'resulta patente que los términos en que el instituto de la prescripción ... venga regulado han de ser interpretados con particular rigor en tanto que perjudiquen al reo', 'sin posibilidad de interpretaciones in malam parte' de la normativa reguladora de la prescripción ( art. 25.1 CE ), 'que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica ... una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de la renuncia del mismo'.

Y en el mismo sentido el posterior Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26-10-2010, que establece: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. [...] Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'.

Por lo tanto, a partir del Acuerdo adoptado en Sala General, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 26 de Octubre de 2010, para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta (hoy delito menos grave).

Ello, traído al caso que nos ocupa, significa que debe analizarse si ha habido una paralización del procedimiento superior a un año desde su incoación y no sólo desde que los hechos fueron reputados delito menos grave, es decir, en cualquier fase del procedimiento.

Basta ver las actuaciones para poder comprobar que la causa ha estado paralizada desde la diligencia de recepción del Juzgado de Lo Penal de 28 de Enero de 2013 hasta el auto de admisión de pruebas de 19 de Diciembre de 2014, por lo que han transcurrido prácticamente dos años sin que la causa se haya dirigido contra el acusado, y dado que el plazo de prescripción del delito leve es de un año, debe declarase el mismo prescrito.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y aplicando de oficio el instituto de la prescripción, revocar la sentencia recurrida, para absolver al acusado Casimiro del delito leve contra la propiedad industrial de que se le acusaba, por prescripción del mismo, declarando de oficio las costas, tanto las de la primera instancia, como las de esta alzada, y manteniendo la destrucción de las prendas intervenidas por ser de ilícito comercio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Mercedes Romero González, en representación de D. Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, de fecha 25 de Noviembre de 2015 , y a los que este procedimiento se contrae, y aplicando de oficio el instituto de la prescripción, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, para absolver al acusado Casimiro del delito leve contra la propiedad industrial de que se le acusaba, por prescripción del mismo, declarando de oficio las costas, tanto las de la primera instancia, como las de esta alzada, manteniendo la destrucción de las prendas intervenidas por ser de ilícito comercio.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.