Sentencia Penal Nº 246/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 74/2019 de 09 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Sala nº 74/2019

Juzgado de Instrucción Nº 2 de Castellón

Procedimiento Abreviado Nº 633/2011

SENTENCIA N.º 246

Ilmos. Señores: PRESIDENTE: DON CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ MAGISTRADOS: DON ESTEBAN SOLAZ SOLAZ DOÑA AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

En Castellón de la Plana, a 9 de septiembre de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 633/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, y seguida por delitos de apropiación indebida, societarios y de falsedad contra Simón, con D.N.I. número NUM000, nacido en Onda el día NUM001 de 1956, y vecino dicha localidad, CALLE000 nº NUM002, de Alejandra, con DNI nº NUM003, hija de Simón y de Olga, nacida en Onda, el NUM004 de 1986, con domicilio en Onda, CALLE000 nº NUM002, Claudio, con D.N.I. número NUM005, nacido en Castellón el día NUM007 de 1968, y vecino de Ribesalbes, CALLE001 NUM006, y Bruno, con D.N.I. número NUM008, hijo de Maximo y de Isabel, nacido en Onda el día NUM009 de 1964, y vecino de Onda, con domicilio en AVENIDA000 n.º NUM010.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Olga León Cernuda, la acusacion particularformulada por Fructuoso, Gerardo, Rosa, e Sacramento, representados por la Procuradora Dª Concepción Motilva Casado y defendidos por el Letrado D. Luis Jesús Benedito Prades, losacusados, Simón, y Alejandra representados por la Procuradora Dª Encarnación Alfaro Martínez, y asistidos del Letrado D. Ángel Luis Ania Presa, Claudio y Bruno representados por la Procuradora Dª. Mª Dolores Olucha Varella, y defendidos por el Letrado D. Miguel Baena Muñoz, siendo Ponente la Ilma. Señora Magistrada Doña Aurora de Diego González que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha celebrado ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida, con el número de Procedimiento Abreviado 633/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en las grabaciones de las dos sesiones de juicio.

SEGUNDO.-La acusación particularcalificó los hechos objeto de enjuiciamiento relatados en los numerales 1 a 19de la conclusión primera de su escrito de acusación como constitutivos de un delito continuado ( art. 74 CP) de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal vigente a la fecha de comisión de los hechos, en relación con el art. 250.6º del CP, y alternativamente, un delito continuado ( art. 74 CP) de administración desleal del art. 295 de Código Penal vigente a la fecha de los hechos, del que estima responsables en concepto de autores ( art. 28 del CP) los cuatro acusados Claudio, Bruno, Simón y Alejandra, a los que considera que procede imponer la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos.

Los hechos descritos en los numerales 20 a 31de la conclusión primera del referido escrito, son constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos del que son son responsables en concepto de autores los acusados Claudio y Bruno, solicitando que se imponga a cada uno de los dos acusados la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN.

Los hechos descritos en los numerales 32 al 56, son constitutivos de dos delitos de falsedad del art. 290 del Código Penal (alterar la contabilidad) y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392.1 del Código Penal (emisión de facturas ficticias), en concurso medial, de los que considera responsable en concepto de autor el acusado, Claudio, solicitando que se le imponga 3 AÑOS y SEIS MESES DE PRISÓN y multa de 18 meses a razón de 50 euros diarios.

Los hechos descritos en los numerales 57 a 63, son constitutivos de dos delitos de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 del Código Penal de los que considera responsable en concepto de autor de cada uno de ellos a los acusados Claudio y Bruno, a los que solicita se imponga la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN y multa de 7 meses a razón de 50 euros diarios.

En cualquier caso se les impondrá a los cuatro acusados la pena accesoria del art. 56 del Código Penal consistente en la prohibición de ostentar cargo de Administrador en cualquier sociedad mercantil, así como la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y se fijará la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa del art. 53 del Código Penal.

En cuanto a la responsabilidad civil:

A) Por el delito continuado de apropiación indebida (numerales 1 a 19), procede condenar solidariamente a los 4 acusados a pagar a VIVIRBUR S.L. la cantidad de 557.808,47 euros, más intereses legales y mora procesal.

B) Por el delito de administración desleal (numerales 20 a 31), procede condenar a los acusados D. Claudio y D. Bruno, de forma solidaria a pagar a VIVIRBUR S.L. la cantidad de 112.642,86 euros, más intereses legales y mora procesal

C) Por los delitos continuados de falsedad documental del art. 290 del Código Penal y de falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 del Código Penal (numerales 32 a 56), procede condenar al acusado Claudio a pagar a VIVIRBUR S.L. la cantidad de 1.289.687,19 euros, (es la suma del perjuicio causado a Vivirbur y expuestos en el ordinal (36) por importe de 285.000, el expuesto en el ordinal (41) 340.000 euros, el expuesto en el ordinal (45) 106.226,19, el expuesto en el ordinal (49) 337.891 euros, el expuesto en el ordinal (52) 66.430 euros, el expuesto en el ordinal (53) 41.320 euros y el expuesto en el ordinal (54) 85.000 euros y 27.820 euros, más intereses legales y mora procesal.

D) No existe responsabilidad civil derivada del delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Procede condenar a los acusados a pagar las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no revestían caracteres de delito, interesando la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Las respectivas defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron su libre absolución, y, subsidiariamente, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

I.Vivirbur, SL, con objeto social consistente en la promoción y construcción inmobiliaria, se constituyó ante Notario el 9 de febrero de 2001, con un capital social de 601.823 euros, y se inscribió en el Registro Mercantil, siendo constituida por Bruno, Sergio y Claudio, Promillars, SL, Gerardo, Fructuoso, y Victoriano. El órgano de administración era un consejo integrado por Claudio y Sergio, Fructuoso, Bruno y Victoriano, y Gerardo. Dicho consejo delegó las facultades delegables a Claudio, Fructuoso y Bruno, que actuaban mancomunadamente con la firma de dos de ellos en la gestión social. El domicilio social de la mercantil estaba en la calle Portugal, parcela 77-bis del Polígono Industrial, en dependencias de Construcciones Ribesalbes, SL.

Varios socios a su vez eran proveedores en la actividad de la Vivirbur, SL, a través de sus respectivas sociedades. En concreto, Sergio y Claudio por medio de la mercantil Construcciones Ribesalbes, SL, que llevaba a cabo estructuras y cimentaciones; Fructuoso a través de Cosaor, SL, proporcionaba maquinaria; Ezequias era el arquitecto de las obras; Florencio el arquitecto técnico; y los hermanos Gabriel llevaban a cabo la actividad de agencia inmobiliaria.

La construcción de las diversas promociones fue llevada a cabo inicialmente por Construcciones Cervantes, y después por Construcciones Morgram, SL, de la que era administrador Simón. La existencia de deudas de dicha mercantil con la Hacienda Pª y con la Seguridad Social, le impedía su normal actividad, por lo que el acusado Simón adquirió primero la sociedad Construcciones Onda Building, SL, y después, cuando esta última tuvo la misma problemática, constituyó Construcciones Mor, de la que era administradora su hija Alejandra, si bien la gestión de la mercantil era llevada por Simón. La sede de dichas mercantiles igualmente se fijó en la Ciudad del Trasporte de Castellón, en las dependencias de Construcciones Ribesalbes, SL. La ejecución de todas las promociones fue finalizada.

La gestión de la mercantil era liderada por Claudio, que recibía emolumentos por su trabajo, y por Bruno, reuniéndose los socios asiduamente de modo informal para tratar los asuntos propios de su actividad en la sede de la sociedad. La documentación de la mercantil se encontraba en un ordenador en la sede social, al que tenían acceso los socios.

II.En el curso de la actividad de la mercantil Vivirbur, SL, Claudio y Bruno emitieron númerosos pagarés en favor de la mercantil contratista de las obras, Onda Building, SL, por encima de sus obligaciones de pago, llegando esta última mercantil a tener un saldo deudor de 1.080.486 euros superior a sus obligaciones de pago, que se redujo a 557.808,47 euros en la fecha de presentación de la demanda de concurso voluntario de 31 de diciembre de 2010 seguida con el número 635/11 ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Castellón. El 31 de diciembre de 2018 la deuda se redujo a 418.511,13 euros.

III.El 8 de mayo de 2006, por la Tesorería General de la Seguridad Social, se dictó resolución declarando la responsabilidad solidaria de Onda Building, S.L. por la deudas que Construcciones Morgram había contraído con la Seguridad Social desde el año 2000, por un importe total de 360.985,32 euros. Ante la posibilidad de que Onda Building, SL, tuviera que cesar en su actividad, Claudio y de Bruno procedieron al pago de la cantidad que inaplazable por importe de 46.977,22 euros con fondos de Vivirbur, SL, aplazándose el resto de la deuda por importe 245.724,54 euros, con garantía de aval bancario de Vivirbur, SL, y Promillars, SL, de la entidad Bancaja con el consiguiente coste económico. Onda Building, SL, dejó de pagar sus cuotas ordinarias a la Seguridad Social en mayo de 2010, y en septiembre las sumas aplazadas, lo que provocó la ejecución del Aval de Bancaja por importe de 100.801,85 euros, más los costes derivados del aval, entidad que tiene la consideración de acreedora por tal suma en el concurso de Vivirbur, SL.

IV.La contabilidad de las mercantiles era llevada por Teodoro, cuñado de Claudio, que incurrió de diversos incumplimientos del Plan General de Contabilidad, sin que resulte acreditado que los acusados hiciesen suyos fondos dinerarios de Vivirbur, SL, o que se reflejasen operaciones ficticias.

V.En el año 2008 Claudio y Bruno solicitaron a los socios nuevas aportaciones dinerarias, pidiéndoles Fructuoso que con anterioridad le facilitasen las cuentas de la sociedad del ejercicio 2007, y como quiera que no le fueron entregadas, comprobó que no habían sido depositadas en el Registro Mercantil, por lo que solicitó el nombramiento de auditor, si bien, y a fin de preservar la imagen pública de la mercantil, se emitió informe por D. Jose Ángel, en su condición de experto contable, el 25 de mayo de 2009, en el que no evaluaba el perjuicio global a Vivirbur, SL.

VI.Dada la situación de cierre registral provocada por la falta de presentación de las cuentas de 2007, los acusados Claudio y Bruno, para poder inscribir las cuentas del ejercicio de 2007, elaboraron y firmaron una certificación fechada el 22 de junio de 2008 que no respondía a la realidad, en la que afirmaban a fecha que el 30 de junio de 2008 en el domicilio social se había reunido la Junta General de Vivirbur, SL, con el carácter de universal, aprobándose por unanimidad de los socios las cuentas del ejercicio de 2007, con unos beneficios de 55.081 euros.

VII.En escritura pública de fecha 18 de marzo de 2009 de 'subsanación y rectificación' Claudio y Bruno hacían constar que en la junta de fecha 2 de marzo de 2006, sólo fueron reelegidos una parte de los miembros del Consejo de Administración, en concreto, ellos dos y Fructuoso, y que tras la junta se reunió el Consejo de Administración realizando una delegación de facultades y procediéndose al nombramiento de cargos delegados, indicando que el Sr. Fructuoso había aceptado el cargo de consejero delegado. Poco después, el 26 de marzo de 2009 ante la misma Notaria con el número 281 de su Protocolo Don Jesús Manuel Ramos Borillo, Don Sergio y Don Victoriano ' OTORGAN: Que a los efectos de inscripción en este Registro de la escritura citada en primer lugar, complementan la misma mediante la aseveración de que es cierto que no fueron nombrados miembros del Consejo de Administración en la Junta General de la Sociedad de fecha 3 de marzo de 2006. En consecuencia, no aceptaron en ningún momento ninguno de los cargos'.

VIII.El día 24 de junio de 2009, se celebró la primera junta universal de Vivirbur, SL, con presencia de Notario en la que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2008, con beneficios de 124.510,40 euros. Fructuoso impugnó dichas cuentas ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Castellón, en el juicio ordinario 974/09, en el que el 30 de noviembre de 2010, se dictó Sentencia estimando la demanda y declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta que se celebró con presencia notarial. Tras ello las cuentas fueron reformuladas, pasando de 124.510,40 euros de beneficios, a pérdidas de 1.241.104,90 euros.

IX.En enero de 2011 los administradores de la sociedad presentaron solicitud judicial de concurso voluntario de acreedores, que fue declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil de Castellón, siendo declarado fortuito por la administración concursal.

Fundamentos

PRIMERO.-INTRODUCCIÓN.

Obtenemos la anterior conclusión fáctica a la vista de la actividad probatoria practicada en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación, concentración, contradicción y publicidad, tras el estudio y la reflexión racional y lógica, sin que la validez y eficacia de tal actividad probatoria haya sido cuestionada por las partes. En primer lugar nos encontramos ante una serie de hechos pacíficamente aceptados en el proceso: No se discuten las relaciones existentes entre las diversas mercantiles, las vinculaciones de socios y actividades existentes entre ellas, la aportación de capital por parte de los socios a Vivirbur, quienes a su vez se beneficiaron de la actividad inmobiliaria por la contratación de los trabajos con sus respectivas empresas, que las diversas promociones inmobiliarias fueron finalizadas, la declaración de concurso voluntario de la mercantil Vivirbur, o su calificación como fortuito por parte de la administración concursal.

El núcleo de debate en este juicio se centra en evaluar si los acusados incurrieron en apropiación indebida respecto de los fondos dinerarios de Vivirbur, SL, si incurrieron en los actos de administración desleal y en las falsedades que afirma la acusación particular, perjudicando económicamente a la mercantil, problemática que hemos de resolver a la luz del resultado probatorio del plenario.

En cuanto a los acusados todos ellos declinaron contestar a las preguntas de la única acusación y en esencia mantuvieron que su actuación únicamente fue encaminada a la finalización de las promociones de obra sin desviar cantidad alguna. Los diversos testigos en la misma línea indicaron que los pagarés recibidos respondían a trabajos realmente ejecutados, pudiendo destacarse algunos pormenores que en los siguientes fundamentos al hilo de analizar si concurren los ilícitos penales que afirma la acusación particular.

La clave en el actual proceso ha de venir dada por los informes técnicos relativos a la actividad de la mercantil emitidos por cronológicamente 1º por D. Jose Ángel a cargo de Vivirbur, Sl, (folios 43 y siguientes del T. I), 2º por D. Florencio (Economista y Auditor) a instancia del querellante, Sr. Fructuoso (folios 130 a 146 del Tomo VI), y finalmente por la administración concursal en el Concurso Ordinario 635 de 2011.

Finalmente, sobre la documental hemos de destacar que no ha sido impugnada por las partes, si bien tal y como el Ministerio Fiscal observó en el curso de su informe, no ha habido exhibición alguna que permitiese arrojar mayor luz sobre la abundante prueba documental en el acto del plenario. Junto a ello, es evidente que hay documentos con relevancia en los hechos que no han sido aportados (contratos de obra, facturas de las que se afirma la falsedad, etc). Igualmente cabe mencionar que los 63 enumerandos que integran la conclusión primera del escrito de calificación no se han sustentado por la acusación particular en su informe en los elementos de prueba concretos en los que sustenta tales afirmaciones, lo que ha dificultado la labor del Tribunal

SEGUNDO.- DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

Es sabido que el delito de apropiación indebida precisa como como elementos del tipo:

a) La recepción de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

b) El acto de la distracción o apropiación, o la negación de haberlos recibido.

c) El nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama, para su apreciación, no sólo la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con un ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico es, en la técnica del Derecho penal, considerado como elemento subjetivo del injusto.

Con todo ello, se produce un doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo y empobrecimiento y perjuicio patrimonial del agraviado, es decir del titular último del dinero, efectos o cosas muebles.

Siguiendo el propio orden el escrito de acusación en los numerales 1 a 19 se describen los hechos en los que se sustenta la acusación por delito de apropiación indebida en los que atribuye a Claudio, Bruno, Simón y Alejandra la comisión de un delito continuado de apropiación indebida. A lo largo de los 19 primeros apartados del escrito de acusación se sustenta el delito de apropiación indebida en varias conductas. En primer lugar, en la contratación de la ejecución de las obras llevadas a cabo por Vivirbur, SL, con las empresas del Sr. Simón (Construcciones Mortgran, Onda Building y Construccciones Mor), y ello por cuanto se trataba de empresas lastradas por deudas con la Seguridad Social y la Hacienda Pública. Alegan que Construcciones Morgran, SL., propiedad de Simón, arrastraba graves problemas económicos desde el año 2.000, y se vio obligada a cesar en su actividad por las deudas que mantenía con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, procediendo a la posterior adquisición en diciembre de 2004, por el precio de 2 euros la acción, de la mercantil Onda Building S.L., empresa sin actividad, con objeto social de construcción, estimando que debiera haber buscado un contratista solvente para la ejecución de los edificios, o incluso asumir la gestión directa de la ejecución de los mismos. Al respecto cabe manifestar que el propio Sr. Fructuoso en su condición de administrador de la mercantil, y también el resto de socios, eran a buen seguro conocedores de la identidad de la constructora, sin que se revele que hubiesen hecho objeción alguna a la contratación que mantenían con ella hasta que años después se suscitó la necesidad de aportación de capital por parte de los socios. Por otra parte, no se ha puesto en entredicho que tales mercantiles llevaron a cabo la ejecución total de las distintas promociones de obra, por lo que no resulta controvertido el cumplimiento de dichos contratos, que precisamente es el objeto social de Vivirbur, SL. Por ello entendemos que la elección y mantenimiento del contratista, podrá ser discutida en el ámbito societario o empresarial, pero en absoluto es determinante del delito de apropiación indebida.

Asimismo, a lo largo de los 19 primeros apartados de la conclusión primera de su escrito de acusación los querellantes en esencia vienen a afirmar que los acusados se valieron de esta mercantil para realizar importantes adelantos dinerarios a Onda Building, SL, por medio del endoso de pagarés firmados por Vivirbur, SL, muy superiores al coste de ejecución de las obras, de modo que en la fecha de presentación del concurso se reconocía haber pagado de más a Onda Building, S.L., 557.808,47 euros.

A ello añaden que Alejandra tenía un sueldo de 900 euros mensuales como administradora de Onda Building S.L., que en la cuenta bancaria personal de Simón terminaron ingresados, entre el 9 de Abril de 2007 y 4 de Abril de 2008, un total de 15 pagarés por importe en suma de 171.283,61 euros, que todos los meses, desde la cuenta bancaria de Construcciones Mor, S.L., que se nutría de los pagarés librados por Vivirbur, se hacía una transferencia mensual de 1.200 euros a la cuenta de la esposa de Simón y madre de Dª. Alejandra, Dª. Olga.

Añaden que los acusados no han acreditado el destino del dinero pagado de más a Onda Building, SL, aunque se ha podido averiguar que parte del mismo terminó ingresado en favor de personas que no eran proveedores de Vivirbur a los que algo se les tenía que pagar, tales como Africa (sobrina de D. Simón), Abilio (director de la oficina de Ruralcaja en Ribesalbes, y amigo personal de D. Claudio desde la infancia), la mercantil Barton Rawlins, que no era proveedora de Vivirbur, y Arcadio además se sabe que parte del dinero se destinó a pagar la deuda de Onda Building con la Seguridad Social, y también que parte del dinero se destinó a pagar las cuotas por la devolución de los préstamos con garantía hipotecaria que se concedieron a Construcciones Mor, S.L. Por último, resalta, que en las cuentas bancarias de Construcciones Ribesalbes terminaron ingresados un total de 660.816,68 euros procedentes de pagarés emitidos por Vivirbur a ONDA BUILDING.

Por tanto, el núcleo del debate reside en el libramiento de numerosos pagarés por la mercantil Vivirbur, SL, en favor de Onda Building, Construcciones Mor, SL, y Construcciones Ribesalbes, y en si se libraron facturas ficticias, por encima de los compromisos de pago con la promotora, extremo que no resulta sustentado. A este respecto se concreta por la acusación que durante el ejercicio 2007 se pagó de más a Onda Building 795.486 euros, en 2008, 418.511,13 euros, y en 2009, 66.535,61 euros, siendo que en la demanda de concurso voluntario de Vivirbur, SL, se reconoce que han pagado de más a Onda BUILDING S.L., existiendo un crédito en favor de la concursada de 557.808,47 euros. Efectivamente en la memoria que acompañó a la demanda de concurso voluntario se reconoce la financiación de las obras por parte de Vivirbur con entrega a la contratista de instrumentos de pago superiores a las certificaciones de obra, resultando un saldo deudor de 1.080.486 euros, que se redujo hasta 557.808,47 euros el 31-12-2010. Comprobamos que el crédito mercantil fue objeto de un reconocimiento de deuda el 20 de abril de 2007 por Simón y Alejandra, fiadores solidarios de Onda Building, SL (folios 363 y siguientes del Tomo 5) y de reclamación judicial que resultó favorable, dictándose sentencia de condena nº 88/2014 por el Jugado de Primera Instancia nº 3 de Nules, dictada en el Juicio Ordinario 677/2011, que les condenó al pago (folios 399 y siguientes del Tomo 5).

Varios argumentos se han vertido al respecto por los investigados respecto de tales pagos: que los precios acordados con la constructora estaban por debajo de mercado por lo que luego tuvo dificultades en los pagos a sus proveedores, que hubo facturas al margen de las certificaciones de obra emitidas por el Arquitecto Técnico, tales como las partidas de estructura que lógicamente se devengaron, o las modificaciones surgidas en el curso de la ejecución de los trabajos que dieron lugar a sobrecostes. También se puso de manifiesto que la necesidad de llevar a cabo las promociones de obra pudo dar causa al libramiento de efectos por encima de lo debido de modo que la mercantil pudiese continuar con su actividad propia. El propio Sr. Simón así lo refirió indicando, tras reconocer la existencia del crédito, que se haría efectivo mediante la prestación de trabajos futuros. Se argumenta por la acusación que no se han acreditado los sobrecostes y que el importe de diversos pagarés finalmente fue recibido en cuentas de terceras personas ajenas. En cuanto a los sobrecostes el propio arquitecto técnico, que emitía las certificaciones de obra, reconoció que en el curso de la obra surgían cuestiones no presupuestadas que había que abordar, de lo que se desprende la necesidad de pago. Es pacífico que la mercantil Vivirbur, SL, emitió pagarés por valor netamente superior a las sumas adeudadas a su constructor, de las que recuperó parte quedando en su favor una deuda finalmente impagada. El hecho de que los pagarés apareciesen ingresados en cuentas de personas ajenas a la obra, por si solo no permite sustentar la apropiación indebida pues el pagaré se utilizaba como medio de pago por las facilidades que ofrecía la línea de descuento bancario, de manera que como medio de pago abstracto, equivale a la recepción de dinero, generando un crédito en favor emisor en lo que excediese del importe de los trabajos de construcción prestados.

En cuanto a los informes comprobamos que el informe técnico deJuan C. Tomás Auditoresno es un dictamen pericial, y, al margen de su ratificación, no se dieron explicaciones en el acto de juicio que sustenten la tesis de la acusación, si bien, contamos con la ratificación y aclaración del informe que prestó el 10-1-2017 ante el Juzgado de Instrucción. Dicho informe tiene por objeto la contabilidad de 2008, y la propuesta de procedimientos a aplicar de 23 de abril de 2009. Pone de manifiesto la falta de observancia del Plan General de Contabilidad respecto de las cantidades recibidas por los clientes por lo que se aumentó indebidamente los resultados de los ejercicios 2007 y anteriores. También informa que 'una serie de facturas que el técnico ( Federico) no tiene reconocidas en su control de certificaciones y en la posibilidad de que exista un pasivo no registrado en Vivirbur, SL, como consecuencia de que los importes contabilizados por las facturas recibidas no han tenido en cuenta las retenciones practicadas y que, si son conformes, finalmente se deberán abonar'. Cabe mencionar que el Sr. Federico en sus declaraciones reconoció que en el curso de las obras surgían modificaciones del proyecto. Por otra parte, en el Juzgado de Instrucción (folios 195 a 197 del T. 7) si refirió que el coste de las promociones se establecía por la sociedad aplicando una reducción del 20% al valor de tasación, lo que daría sustento a las afirmaciones de los Sres. Claudio y Bruno de que se había presupuestado por debajo del valor de mercado.

El informe pericial de D. Florencio (folios 130 a 146 del Tomo 6) fue emitido a petición del Sr. Fructuoso y en sus conclusiones afirma que entre las sociedades Vivirbur, Construcciones Ribesalbes, Onda Building, Construcciones Morgran y Construcciones Mor Castellón existieron vinculaciones societarias (socios y administradores) y comerciales. También refiere que Vivirbur realizó pagos a terceros ajenos a la obra, que, de la información obtenida, no tienen que ver con la actividad de promoción inmobiliaria, y que Vivirbur realizó ciertos pagos a empresas vinculadas, que analizados en su conjunto y de la información obtenida, ponen de manifiesto irregularidades importantes. Cabe destacar que en el plenario manifestó que no podía establecer el perjuicio sufrido por Vivirbur, siendo que el análisis que realiza no es completo, pues se refiere a determinados aspectos, ni se acompaña de toda la documentación (facturas, contratos, albaranes etc), ni hay apoyo testifical sobre las cuestiones que analiza.

En primer lugar, valora una serie de pagos, 8 en concreto, que estima nada tienen que ver con la actividad de la mercantil.

La primera es el cobro por Abilio en Cajamar de Ribesalbes de 13.000 euros, que fue reflejado en la contabilidad de Vivirbur, SL, como realizado a Onda Building, SL. El Sr. Abilio, empleado de la oficina bancaria, prestó declaración testifical al respecto reconociendo que se ingresó un pagaré de Vivibur de 13.000 euros a Onda Building, añadiendo que cree que era un pagaré al descuento, fue un favor que hizo a Simón o a Alejandra ante la imposibilidad de hacer frente unos pagos de la empresa, sin que Simón y Alejandra fuesen interrogados en concreto. El resto de personas relacionadas con esos pagos que el dictamen considera presuntamente irregulares ( Sabino, Simón, Urbisama o la legal representante de Bartom-Rawlins Investment, SL) declararon en el sentido parecido indicando que facturaban a la mercantil que les decían y que se trataba de trabajos reales, y que en algún caso se había hecho el ingreso en una cuenta distinta a la mercantil por mero error.

Por otra parte, hemos de destacar que se trata de pagarés emitidos por Vivirbur en favor de Onda Building en el contexto de una relación entre promotor y constructor que se desarrolló durante muchos años. Cabe recordar que el pagaré es un medio de pago abstracto independiente del acto de comercio de que deriva, a lo que se suma su carácter trasmisible por endoso ( art. 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque), lo que ya permitiría explicar el hecho de que fuesen cobrados por terceras personas o entidades en caso de endoso del efecto. Por otra parte, no se aportan las facturas concretas que están tras el libramiento de esos pagarés por lo que impide conocer a ciencia cierta lo sucedido.

En el siguiente apartado el Perito valora cuatro operaciones con Construcciones Ribesalbes, SL. En el apartado A) entendemos que hay un error en el informe cuando afirma que Construcciones Ribesalbes debiera haber pagado a Onda Building, dado que la mercantil primeramente citada era la que realizaba la estructura, actividad que debía ser remunerada, salvo que se trate de un préstamo. En los restantes apartados (B, C, D y E) se analizan algunos aspectos de la contabilidad de Vivirbur y de Construcciones Ribesalbes. En ellos se pone de manifiesto la discordancia entre las contabilidades de ambas mercantiles, el flujo de dinero entre ambas sociedades, la posibilidad de pago por triplicado de algunas facturas o una regularización de obras realizadas desde 2002 hasta hoy. Sin embargo, los términos en los que se formula el informe son hipotéticos 'pudiera desprenderse', sin que se arroje la certeza que requiere el enjuiciamiento criminal.

En cuanto a la contabilidad de Vivirbur incide en que las cuentas anuales de 2008 se declararon nulas en sentencia 227 de 30 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Mercantil de Castellón, y tras su reformulación pasaron de 92.090,40 euros de beneficios, a pérdidas de 1.241.104,90 euros de modo que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad.

En lo que concierne a las operaciones con Onda Building, SL, se pone de manifiesto que Vivirbur, SL, abonó deudas de Onda Building tal como la de la Seguridad Social, aunque considera que con la devolución del IVA soportada la mercantil primeramente citada podrías haber afrontado dicho pago, realizo importantes anticipos dinerarios, finalmente destaca la existencia de una factura de 31 de marzo de 2010 por importe de 244.413, 56 euros por el concepto primera regularización de obras, refiriéndose al documento 37 de la documentación acompañada en pen drive, que se refiere a una factura distinta de 31-12-2008 por importe de 58.076,31 euros.

Entendemos que el informe se encuentra limitado en cuanto a las fuentes disponibles pues los contratos, facturas u otros documentos que pudieran ser relevantes no están, y valora una serie de pagos y operaciones aisladas, pero sin los contratos que dieron lugar a tales pagos, ni tan siquiera las facturas que les pudieran dar sustento. Se desprende del informe y de la documentación que obra en autos (libros contables, extractos bancarios, efectos) la existencia de relaciones comerciales duraderas entre las mercantiles que es preciso liquidar.

Finalmente, contamos como elemento de juicio el informe de la administración concursal(cd inicio del Tomo 5). A lo largo de los 67 folios (241 en total con la documentación que incorporan) los administradores concursales analizan en profundidad la actividad de la mercantil Vivirbur, SL, durante los ejercicios 2008, 2009 y 2010, incluso anualidades anteriores. Cabe destacar el carácter altamente objetivo, imparcial y técnico del informe, que ofrece una base sólida en la valoración de los hechos. Refiere que 'la compañía concursada ha venido desempeñando su actividad con relativo éxito en los últimos ejercicios, dada la boyante situación tanto de la economía española en general, y el sector de la construcción en particular. No obstante, el parón experimentado por el sector a partir de 2007-2008, explica en parte sus dificultades actuales. El informe valora tres causas determinantes del estado concursal de la mercantil: ...1º Imposibilidad de realizar en un contexto de mercado normal las existencias propiedad de la sociedad 'se puede afirmar que una de las causas fundamentales por la que VIVIRBUR está en concurso es la situación económica actual, y en particular la depresión del sector de la construcción en España.

2º Dificultad de acceso al crédito financiar las obras terminadas. 3º contempla como otras causas las operaciones con Onda Building, SL, y con Construcciones Ribesalbes, SL, con mención a la querella que ha dado origen a esta causa y al informe del auditor, (...) En dichas operaciones se observa que ONDA BUILDING, S.L. mantiene importantes saldos deudores con la concursada, y que CONSTRUCCIONES RIBESALBES, S.L. mantiene saldos acreedores de elevado volumen.

Según se indica tanto en la querella como en la Memoria adjunta a la demanda de concurso de VIVIRBUR, la concursada adelantó dinero a ONDA BUILDING, S.L. para financiar la continuación de las obras, y dichos adelantos se irían compensando con certificaciones de obra.

El informe del auditor refleja importantes pagos realizados por VIVIRBUR a ONDA BUILDING, S.L. en el ejercicio 2007, y posteriores compensaciones en 2008, en los términos que a continuación se exponen. Asimismo, esta Administración Concursal ha efectuado un análisis con la misma metodología ya que, si bien las operaciones anteriores al 28 de septiembre de 2009 exceden de las labores de revisión propias de este órgano, las mismas han tenido continuidad en 2009 y 2010 y tienen cierta relevancia a los efectos de determinar la situación de insolvencia de la compañía. A este respecto, la Administración Concursal se reserva el derecho de analizar en profundidad las operaciones señaladas, los efectos que pudieran tener en relación con el artículo 71 de la Ley Concursal (acciones de reintegración), y a las consecuencias que podrían acarrear en virtud de lo dispuesto en el artículo 164 y siguientes de la Ley Concursal (calificación del concurso).

Concluye 'esta Administración Concursal considera que las causas que desencadenan la situación de concurso de la compañía son la caída de las ventas, de una gran magnitud en 2009, y la dificultad de acceso a la financiación. La caída de ventas reduce las expectativas de cobro de los financiadores, y además, tanto el excesivo apalancamiento de la compañía como la actual situación de las entidades financieras, las cuales están experimentando graves tensiones de liquidez, suponen que la obtención de fondos de VIVIRBUR se haya visto seriamente perjudicada en los recientes ejercicios, como se ha estudiado anteriormente. por iniciativa del Consejo de Administración, fueron auditadas las cuentas del ejercicio 2009 por el auditor Don Jesús Manuel expresa la imposibilidad de emitir opinión sobre el estado de las cuentas por las salvedades e incertidumbres expresadas en el mismo.'

Añade que las personas especialmente relacionadas, Claudio, Sergio, Fructuoso, Victoriano, Bruno y Gerardo, tienen pendiente con la sociedad la devolución de las aportaciones efectuadas, lo cual ha generado el importante conflicto societario que se ha expuesto en la Historia Jurídica.

A ello cabe resaltar que en la pieza sexta del concurso se dictó auto nº 225/2018, de 30 de julio de 2018 (folios 363 y siguientes del Tomo 7) que declaró fortuito el concurso, a la vista del informe de la administración concursal (folios 427 y siguientes), aunque dispuso del escrito de acusación de este proceso, y del informe del auditor, por lo que pudo contrastar las tesis de la acusación con la información del concurso, pese a ello entendió que la situación concursal había sido fortuita.

También hemos de mencionar que Construcciones Ribesalbes, SL, figura como acreedor en el concurso por importe de 218.113,58 euros, y también otros socios. En suma, los socios aportaron capital a la mercantil, que no pudieron recuperar dado el mal funcionamiento del mercado inmobiliario, y solo dos de ellos efectuaron reclamación judicial de su importe.

La jurisprudencia más reciente declara la subsunción en el delito de apropiación indebida en el contexto de unas relaciones complejas en las que pende una liquidación de cuentas, cuando la determinación de lo apropiado es clara y no requiere de su previa liquidacióny no hay dificultad dogmática alguna para que convivan apropiación indebida y relaciones complejas pendientes de aclarar cuentas y deudas y créditos recíprocos. ( STS 331/2018, de 4 de julio).

El Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 20-05-2020, nº 185/2020 analiza en profundidad el delito de apropiación indebida contemplado por la acusación particular, y refiere '...Y una consolidada jurisprudencia de esta Sala entendió, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el precepto, que el mismo proyectaba su tipificación sobre dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. (entre otras, SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 894/2014 de 22 de diciembre ; 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ).

Cuando se trataba de dinero u otras cosas fungibles entendió esta Sala, en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP vigente a la fecha de los hechos (ahora en el 253), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo que el sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. (...).

En el caso ahora enjuiciado nos encontramos ante relaciones jurídicas complejas, prolongadas en el tiempo, que dieron lugar a numerosos pagos y movimientos dinerarios en el marco de la actividad de la mercantil, de modo que solo a través del estudio total se pueden alcanzar conclusiones ciertas. Este estudio más completo y objetivo se encuentra en el informe de la administración concursal, que valoró las posiciones de la acusación particular apreciando el carácter fortuito del concurso.

Se concluye de todo lo expuesto que, efectivamente la solvencia de Vivirbur, SL, actuó como motor económico que hizo posible la ejecución de las distintas promociones de obra, dando lugar a deudas de naturaleza mercantil, no penal, de Onda Building, SL, frente a Vivirbur, SL, y de esta frente a los socios, que fueron debidamente reconocidas en el expediente concursal. Junto a ello hemos de destacar que los socios realizaron aportaciones de capital, pero también se beneficiaron de la actividad de la mercantil por la prestación de trabajos o suministros de sus propias empresas, según se deriva de la relevante facturación que obra en las actuaciones.

A la vista de estas consideraciones entendemos que no se llenan las exigencias del delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción de dinero, que supone la entrega de dinero con obligación de devolver, y con la intención de obtener un lucro ilícito. Tampoco los del delito de administración desleal del art. 295 del CP, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, (actual art. 252 del CP) que sancionaba a ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren'.El delito de administración desleal se sustenta en los elementos siguientes: 1º que el sujeto activo ostente facultades de administración de un patrimonio ajeno; 2º que infrinja las facultades concedidas; 3º que la infracción de facultades implique un verdadero exceso; y 4º a resultas de esa actuación ha de derivarse perjuicio.

Como hemos analizado no se ha acreditado el abuso de funciones, ni el consecuente perjuicio económicamente valuable a los socios.

TERCERO.- EL DELITO CONTINUADO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL.

En los apartados 20 a 31 del escrito de calificación se describe la asunción por parte de Vivirbur, SL, de la deuda que Onda Building, SL mantenía con la Seguridad Social, en virtud de la sucesión de la mercantil Morgran, SL, por importe total de 360.985,32 euros, que dio lugar al pago de la suma inaplazable de 46.977,22 euros el 19 de enero de 2007, y la suscripción de un aval bancario por Vivirbur, SL, y Promillars, SL, del pago aplazado de los 245.724,54 euros restantes. Sin embargo, Onda Building, SL, dejó de pagar sus cuotas ordinarias a la Seguridad Social en mayo de 2010, y en septiembre las sumas aplazadas, lo que provocó la ejecución del Aval de Bancaja por importe de 100.801,85 euros, más los costes derivados del aval, entidad que tiene la consideración de acreedora por tal suma en el concurso de Vivirbur, SL. Esta base fáctica no es controvertida en el proceso, y encuentra base probatoria suficiente en el expediente seguido ante la Seguridad Social (folios 286 y ss, 346, 406 y ss, y 782 y siguientes del Tomo 4). Sin embargo, comprobamos que Vivirbur, SL, no era ajena a dicha problemática pues al folio 284 obra Diligencia de visita de la Subdirectora de la Seguridad Social a Vivirbur, SL, en la que se refleja textualmente 'Comprobado que la empresa subcontrata los trabajos con la mercantil Onda Building, SL, que tiene deudas con la Seguridad Social. A requerimiento de la funcionaria actuante se ingresarán el 24- 1-07 las cuotas inaplazables, firmando la empresa el 18-4-07 como avalista y para aplazar la deuda pendiente por importe de 245.724,54 euros'. Es claro que la Administración de la Seguridad Social dirigió la reclamación también contra Vivirbur, SL. A estos efectos prestó declaración como testigo Dª Pura que describió la actuación llevada a cabo en el mismo sentido. Vivirbur, SL, contrató los trabajos de albañilería con Onda Building, y la falta de solvencia de ésta podía dar lugar a que las promociones de obra no pudiesen seguir adelante, y también a la derivación de responsabilidad subsidiaria de aquella conforme al art. 168 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por todo ello, es claro que la actuación de los acusados en este aspecto no puede ser considerada como acto de administración desleal y en este sentido se manifiestan los administradores concursales en el informe de calificación emitido en la Pieza Sexta del Concurso (folios 427 y ss):'En cuanto al saldo deudor, con mercantil Onda Building, SL, tiene su origen en pagos efectuados por Vivirbur, SL, a subcontratistas de Onda Building, SL, para finalizar las obras en curso, que obran el en activo de la concursada como obra terminada. Por lo que estos pagos redundaron en beneficio de la sociedad y no agravaron la situación patrimonial. Es evidente que es más beneficioso para los acreedores del concurso la finalización de una obra, aunque se tengan que efectuar pagos por cuenta del contratista, que la existencia de una obra en curso.'

No nos encontramos ante una disposición fraudulenta de bienes de la mercantil, sino que, por el contrario, en caso de no haberse afrontado la deuda existente con la Seguridad Social la situación pudiera haber derivado en un mayor perjuicio para Vivirbur, SL.

CUARTO.- LOS DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL.

En los hechos enumerados en los apartados 32 a 56 del escrito acusatorio se atribuye a Claudio la comisión de un delito continuado de falsedad contable, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

El delito de falsedad contable del art. 290 del CP sanciona a ' Los administradores, de hecho, o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen lascuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma a alguno de sus socios, o a un tercero'.Los elementos del delito tipificado en el art. 290 del CP, según criterio reiterado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS 865/2005, de 24 de junio, por todas), son los siguientes: a) La acción típica consistente en el falseamiento de las cuentasanuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la 'situación jurídica', lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término 'situación jurídica'. Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del CP (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económicoa la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo, pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar perjuicio económico, surge un tipo agravado y las penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código Penal son complejas.

De entrada, cabe objetar que nos encontramos con un tipo que requiere la idoneidad para causar perjuicio económico, no basta con cualquier alteración en la contabilidad sino que solo aquellas que pueden causar perjuicio permiten la apreciación del tipo, y al respecto el Perito Sr Florencio reconoció en el Plenario que no concretó la existencia del perjuicio en su informe, limitándose a manifestar que se desprendía del mismo. Por su parte, la administración concursal (folios 428 y 429 del Tomo7) analiza las cuentas de 2008, 2009 y 2010, mencionando que las primeras tras la declaración de nulidad por el Jugado de lo mercantil fueron reformuladas entendiendo que las irregularidades descritas en la querella del Sr. Fructuoso no afectaron al conocimiento de la verdadera situación patrimonial y financiera de la empresa. Concluye la administración concursal ' En consecuencia no se incumple sustancialmente la obligación de llevanza de contabilidad, no se lleva doble contabilidad y no se han cometido irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera ya que los datos obrantes en las cuentas anuales son sustancialmente correctos'.

Por otra parte, el escrito de acusación amplia los hechos descritos en la inicial querella, planteando la falsedad en la contabilidad de mercantiles a las que son ajenos los querellantes, tales como Construcciones Ribesalbes, y que al no haber sido objeto de la instrucción no pueden ser objeto de enjuiciamiento

A estos efectos la acusación valora en primer lugar tres asientos de la cuenta contable entre Vivibur y Onda Building de 30/12/07, 29/12/08 (folios 446 y 447 del Tomo 1), y 30/12/09 y afirma que los mismo tienen la finalidad de rebajar el saldo acreedor de la primera de ellas respecto de la segunda, y de anular los adelantos realizados por aquella. Efectivamente al folio 443 del Tomo 1 hay un asiento de 30/12/07 por el concepto traspaso por importe de 285.000 euros, pero, aunque se afirma que es un asiento ficticio, no hay otros elementos de juicio que permitan valorar el asiento, aun cuando compareció a juicio el contable Sr. Teodoro que no fue interrogado por estas partidas, y lo mismo sucede con los restantes. Como indica el propio escrito de acusación nos encontraríamos ante una finalidad de ocultación a los socios de esos pagos por encima del precio de la obra ejecutada, sin que evidencie que se trate de actos de los que se derivó perjuicio económico, o al menos no se ha justificado suficientemente. En este sentido se pronuncia la administración concursal. Los movimientos están en el listado de cuentas corrientes de dichas mercantiles, pero sobre su carácter ficticio no encuentra sustento pericial suficiente. Igual falta de acreditación encontramos en lo relativo al crédito con garantía hipotecaria ingresado en la cuenta de Construcciones MOR. El escrito de acusación sigue la línea de disposición en 2008 del importe del préstamo para alcanzar la conclusión de que se empleó para reducir el saldo contable entre existente entre Onda Buildig y Vivirbur, trasfiriéndose poco después 340.000 euros a Construcciones Ribesalbes. Seguidamente considera ficticias una serie de facturas respecto de las que el informe del Sr. Jose Ángel indica que no fueron supervisadas por los técnicos de la obra, ni se les aplicó la retención del 5%. Esta cuestión fue anteriormente analizada con argumentación que ahora hemos de dar por reproducida, debiendo indicar que los peritos en ningún momento afirman que se trate de facturas ficticias. También cabe recordar que nos encontramos ante el análisis por parte de la acusación particular de asientos concretos, siendo precisa la liquidación total de las relaciones económicas, además la administración concursal revisó los ejercicios 2008, 2009 y 2010, sin que aprecie falsedades.

Y sobre el delito de falsedad en documento mercantil ha reiterado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr. STS 25-3-99; 13-9-2002) que para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas -cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos- es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal; b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); y c) un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad). A pesar de que el escrito de acusación atribuye falsedad a numerosas facturas, y asientos, ni pericialmente, ni por otro medio de prueba se corrobora suficientemente la imputación. Hemos abordado con anterioridad las facturas no supervisadas por el Arquitecto técnico, situación que no aboca necesariamente a su falsedad, pues el propio Sr. Florencio reconoció que hubo partidas que surgieron en el curso de la ejecución de los trabajos. Tampoco el Sr. Jose Ángel afirma la falsedad de las facturas sino que habla de irregularidades. En definitiva, nos encontramos ante hipótesis de falsedad que plantea la acusación respecto de documentos que, bien no obran en autos, bien no han sido objeto de exhibición, ni de atribución de falsedad por expertos en la materia, por lo que no son viables para sustentar la condena que se interesa.

QUINTO.-DELITOS CONTINUADOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL.

Finalmente, en los apartados 57 a 63 del escrito de acusación se sustenta la acusación por dos delitos continuados de falsedad en documento mercantil (uno por cada acusado), de los arts. 392, en relación con el art. 390 del CP. A estos efectos se describen dos conductas diferenciadas:

1.La primera se describe del siguiente modo: 'Los acusados D. Claudio y D. Bruno, para poder inscribir las cuentas del ejercicio de 2007, se inventaron y firmaron una certificación totalmente ficticia, en la que falsamente certificaron que el 30/06/2008 en el domicilio social se había reunido la Junta General con el carácter de Universal, certificaron que se aprobaron por unanimidad de los socios las cuentas del ejercicio de 2007, con unos beneficios de 55.081 euros, y certificaron que todos los miembros del órgano de administración vigente había firmado las cuentas en cuestión. Dichas afirmaciones son totalmente inciertas, ya que ninguna reunión se celebró, y muchos menos se aprobaron las cuentas por unanimidad, y tampoco fueron firmadas por los miembros del órgano de administración.'Al folio 204 del Tomo 1 obra la certificación emitida por Bruno como Secretario del Consejo de Administración de Vivirbur, SL, fechada el 22 de junio de 2008 en la que se certifica que el 30 de junio de 2008 se aprobaron las cuentas anuales de 2007. El examen de la certificación literal del Registro Mercantil relativo a la referida mercantil, junto a la evidencia de falsedad que se deriva de que certifique sobre una Junta de fecha posterior, dan sustento suficiente a la acusación en este punto. Junto a ello la copia de la certificación del Registro Mercantil de dicha mercantil (folios 239 y siguientes del Tomo 1) aparece la siguiente nota marginal: ' QUEDA CERRADA ESTA HOJA PROVISIONALMENTE, de conformidad con lo dispuesto en el art. 378 del Reglamento del registro Mercantil , por falta de depósito de cuentas de la sociedad 'VIVIRBUR, SL', correspondientes al ejercicio 2007. Castellón 6 de marzo de 2009'. Llano resulta que las cuentas de 2007 no habían sido presentadas lo que provocó la nota de cierre registral. Por tanto, se deriva la falsedad de la certificación cuestionada.

El Tribunal Supremo ha requerido para la existencia del delito la existencia de un acto falsario potencialidad lesiva susceptible interferir en el tráfico jurídico y, atentar contra el bien jurídico protegido, que no es otro que la protección de la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas; la doctrina jurisprudencial expuesta cede en aquellos casos, en los que no se evidencia un acto falsario con potencialidad para poder producir afectación al bien jurídico protegido, siendo que, en estos casos la Jurisprudencia tiene establecido que 'reiterada y antigua doctrina de esta sala viene excluyendo el delito de falsedad documental en aquellos casos en que el extremo falsificado es inocuo o irrelevante en cuanto que carece de eficacia para incidir falsamente en el tráfico jurídico'. ( SSTS. 07/02/2006; 29/04/2004; 24/09/2002). En el caso examinado no nos hallamos ante una falsedad irrelevante o inocua dado que la falta de presentación de las cuentas anuales de la sociedad del ejercicio 2007 había operado el cierre registral y con él la imposibilidad de ulteriores inscripciones, situación de cierre que cesó en virtud de la posterior presentación de las cuentas. Y a estos efectos la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 280 de 2 de abril de 2013, y en otras muchas, ha subsumido en el tipo penal del art. 390.1.2º del CP la falsificación de las certificaciones mercantiles aparentando la certeza de unos hechos que no habían tenido lugar, al operar con ellas en el tráfico mercantil, al inscribirlas en el registro correspondiente y aportarlas con la demanda de concurso de acreedores.

Por tanto, cumple estimar probado que ambos acusados, en coautoría, incurrieron en un delito consumado de falsedad en documento mercantil sancionado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del CP al emitir la certificación de aprobación de la cuentas de 2007.

2.La segunda conducta que se estima falsaria se refiere a la escritura pública de subsanación y rectificación de 18 de marzo de 2009en la que Claudio y Bruno hacían constar que en la junta de 2/3/2006 tan solo fueron reelegidos como integrantes del consejo de administración D. Claudio, D. Bruno y D. Fructuoso, por lo que de esta forma habrían modificado la composición del Consejo de Administración inscrita en el Registro Mercantil. Consideran, que es igualmente falsa la delegación de facultades, el nombramiento de cargos delegados, y la aceptación por parte de Fructuoso del cargo de consejero delegado. Estiman que por esta vía lograron la aprobación de las cuentas anuales de 2007 y 2008, y la liberación de responsabilidad de varios de los inicialmente integrantes del órgano de administración.

Aunque sorprende que tres años después, en 2009, ya en un contexto de crisis económica de la mercantil y de discrepancias entre los socios, se otorgue una escritura con el alcance expuesto, para llegar a la conclusión de falsedad hemos de estar al resultado de la prueba. En primer lugar, diremos que se trata de un acto inscrito en el Registro Mercantil, y por ello oponible frente a terceros de buena fe desde su publicación. Junto a ello, la lectura de la inscripción 4ª (folios 239 y 240 del Tomo 1) evidencia que además de dicha escritura el 26 de marzo de 2009 ante la misma Notaria con el número 281 de su Protocolo Don Jesús Manuel Ramos Borillo, Don Sergio y Don Victoriano ' OTORGAN: Que a los efectos de inscripción en este Registro de la escritura citada en primer lugar, complementan la misma mediante la aseveración de que es cierto que no fueron nombrados miembros del Consejo de Administración en la Junta General de la Sociedad de fecha 3 de marzo de 2006. En consecuencia, no aceptaron en ningún momento ninguno de los cargos'. Por tanto, únicamente el Sr. Fructuoso sostiene la falsedad de dicha rectificación, y no instó en ese momento la nulidad de dichas escrituras, si bien puso de manifiesto su criterio opuesto en el acta notarial de manifestaciones y requerimiento otorgada en Castellón el 31 de marzo de 2009 (folios 243 y siguientes del Tomo 1). Por otra parte, la gestión de la sociedad en los primeros tiempos, sin levantamiento de actas, ni constancia alguna de los acuerdos adoptados, impide un conocimiento cierto de lo sucedido. Por tanto, no podemos declarar probada la intención falsaria de la rectificación dada la forma habitual en que la Junta se reunía, ratificada tanto por los acusados como por los querellantes en cuanto al carácter informal de dichas reuniones, lo que impide apreciar el delito continuado de falsedad documental que se imputaba.

SEXTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS: LAS DILACIONES INDEBIDAS.

Se interesa por las defensas la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP atendida la duración de la presente causa. La STS, Sección 1, de 27 de julio de 2016 núm. 688/2016 nos recuerda que 'La dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional- derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c.España ; SSTC7/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

En el caso actual concurren algunos factores con influencia en la duración de la causa. En primer lugar, es notoria la complejidad del proceso que se conforma con los VII tomos del Procedimiento Abreviado, el Rollo de Sala, un Anexo y las piezas. La instrucción ha precisado de numero aporte de documentación, dictamen pericial etc. Sin embargo, han trascurrido ya 11 años y medio desde el inicio de la causa hasta el enjuiciamiento, circunstancia que ya de por si avala la tesis de que se ha excedido el plazo razonable que emana del art. 6.1 de Convenio de Roma (Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella), por lo que debe apreciarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

SEPTIMO.-LAS PENAS IMPONIBLES.

La apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada conduce a la rebaja en un grado de la sanción legalmente establecida en el art. 392 del CP, ( art. 66.1.2ª CP), que fijamos en cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con una cuota diaria de 25 euros. Se establece la sanción en la mitad inferior atendida la ausencia de antecedentes penales de los acusados, y valorando la capacidad económica que se deriva de la causa, sin que la acusación particular haya justificado su petición de 50 euros.

OCTAVO.-LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.

La absolución de los tres primeros delitos, y la falta de daño o perjuicio en el que ha sido objeto de condena, impide dictar pronunciamiento en esta materia.

NOVENO.-LAS COSTAS.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim., y siendo esta sentencia absolutoria de tres de los cuatro delitos contemplados por la acusación, procede imponer a los condenados la cuarta parte de las costas causadas, incluidas la cuarta parte de las ocasionadas a la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

I.Absolvemos libremente a Simón Alejandra, Claudio, y Bruno del delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal vigente a la fecha de comisión de los hechos, en relación con el art. 250.6º del CP, y del alternativo delito continuado de administración desleal, ya definido.

II.Absolvemos libremente a Claudio, y Bruno del delito continuado de administración desleal, ya definido.

III.Absolvemos libremente a Claudio, y Bruno de los delitos continuados de falsedad y de falsedad en documento mercantil, igualmente definidos.

IV.Absolvemos a Claudio, y Bruno de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil, y condenamosa Claudio, y Bruno como coautores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con una cuota diaria de 25 euros.

Imponemos a los acusados Claudio, y Bruno la cuarta parte de las costas causadas, incluidas la cuarta parte de las ocasionadas a la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución no es firme, contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos, excepto el Ilmo Sr. Solaz, que votó en Sala y no pudo firmar por encontrarse con licencia de vacaciones, haciéndolo en su lugar el Ilmo Sr. Presidente.