Sentencia Penal Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 36/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00247/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 247/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 36/2011

P.P.A. Nº: 23/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CÁCERES

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En Cáceres, a veintiuno de junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cáceres , por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el inculpado Julián , nacido en Nijmegen (Holanda), hijo de José y de Mª Pilar, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 de Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. González Leandro y defendido por la Letrada Dª. Sánchez Recuero.

Como Acusación Particular, Prudencio , estando representado por el Procurador Sr. Roncero Águila y defendido por el Letrado Dª. Mata Vázquez y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74.1 y 2 y 252, en relación con el artículo 249 del C.P .. Es responsable el acusado en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 28 del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Responsabilidad civil: El acusado deberá indemnizar a la empresa Mundi Fruti, S.L. en la cantidad de 11.255,89 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente.

Segundo.- Por la Acusación Particular los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del 252 en relación con los arts. 248 , 249 y 250.1 , 7ª (subtipo agravado de abuso de las relaciones personales) y 74.1, todos ellos del Código Penal . De los hechos es responsable el acusado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, sin perjuicio de cuanto resulte de la hoja de antecedentes penales. Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y multa de 9 meses a razón de una cuota de 12 euros diarios. El acusado indemnizará a Mundfrut en la suma de 17.513,18 euros mas el interés legal desde la fecha de las apropiaciones.

Tercero.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día dieciocho de junio del actual, se modifican las conclusiones del siguiente modo: El Ministerio Fiscal, en la conclusión primera, suprime las referencias a las facturas a nombre de Ana , El Patio del Toro, S.L. y Carlos Francisco , añadiendo un nuevo párrafo en el sentido de que la empresa perjudicada se ha reservado las acciones civiles para ejercitarlas en la vía jurisdiccional correspondiente; correlativamente, suprime de su calificación la referencia a la responsabilidad civil solicitada.

La defensa: A definitivas.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente El Iltmo. Sr. Magistrado D. VALENTIN PEREZ APARICIO.

Hechos

El acusado Julián , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados (fue posteriormente condenado en sentencia de la AP de Madrid de 10 de junio de 2.008 por delitos de falsedad y estafa cometidos en mayo de 2.003), estuvo trabajando en el segundo semestre del año 2.006 en la empresa MUNDI-FRUT, S.L. en su almacén de Cáceres como administrativo y comercial.

Entre las tareas que tenía encomendadas en la empresa se encontraba, además de la de proceder a la apertura del almacén a primera hora de la mañana, la facturación a los clientes, encargándose también, junto con otro de los administrativos de la empresa, llamado Juan, del cobro de parte de las facturas, en particular aquellas que los clientes abonaban directamente en la nave así como las de quienes no pagaban la fruta que la empresa les suministraba directamente a los transportistas sino que lo hacían de forma periódica (semanal, quincenal, ... ), en el almacén o acudiendo el acusado a la sede del cliente.

En esta tarea, el acusado, una vez que cobraba una factura, debía depositar el dinero en la caja (que periódicamente se ingresaba en el banco) y anotar como "abonada" la factura que cobraba; sin embargo, con el fin de enriquecerse, se quedó con el dinero que percibió de algunos clientes, a quienes extendió recibo del pago sin que, correlativamente, ingresara en la caja las cantidades recibidas ni diera de baja como "pendientes de pago" las facturas con cuyo importe se quedaba.

De esta forma, y sin perjuicio de otras cantidades que no han quedado suficientemente acreditadas, el acusado hizo suyas cuando menos las correspondientes a las siguientes facturas:

CLIENTE FECHA CANTIDAD

Aurelio (Mesón El Pato) 31/10/2006 729,13 €

Casiano 30/11/2006 1.368,07 €

Demetrio 20/11/2006 402,94 €

Demetrio 25/11/2006 304,01 €

Supermercado Duque S.C. 18/09/2006 74,80 €

Supermercado Duque S.C. 30/09/2006 265,61 €

Supermercado Duque S.C. 09/10/2006 275,78 €

Sierra de Gata S.L. Embutidos 02/10/2006 391,68 €

Sierra de Gata S.L. Embutidos 24/10/2006 232,02 €

Sierra de Gata S.L. Embutidos 31/10/2006 117,48 €

Restaurante Chiara 31/10/2006 585,02 €

TOTAL 4.746,54 €

Fundamentos

Primero.- Los hechos que esta sentencia declara probados han sido acreditados por la valoración que el Tribunal ha realizado de las declaraciones prestadas en el juicio por el acusado y por los que en su día fueron encargados de la empresa denunciante, así como por las testificales de los distintos clientes en relación con la documentación correspondiente a la facturación de esos clientes.

La naturaleza de la relación laboral que el acusado mantenía con la empresa de distribución de alimentos Mundi-Frut, S.L., las funciones administrativas que realizaba en la misma y el hecho de que entre dichas funciones estaba la de recaudar el importe de determinadas facturas son hechos que no han sido controvertidos en el juicio, coincidiendo sustancialmente sobre tales cuestiones la declaración del entonces encargado de la empresa Prudencio y la de su antecesor (y luego transportista) Gregorio , con la declaración del acusado, quien manifestó que estuvo trabajando para esa empresa durante cuatro o cinco meses, hasta mediados de diciembre de 2.006, como administrativo y comercial, atendiendo a los pedidos que realizaban los clientes y cobrando algunas facturas. Añadió que las cantidades que cobraba las entregaba de inmediato (o al día siguiente, si no había regresado al almacén tras las gestiones de cobro) a sus compañeros de trabajo (Juan, Gregorio y una chica cuyo nombre no recuerda) que eran los que se encargaban de la facturación, si bien reconoció en el juicio, como ya hiciera en fase de instrucción, que se quedó con 540 euros procedentes, según dijo, del último pago de una factura de 1.368 euros que le había cobrado a Casiano , apropiación que quiso justificar en el hecho de su despido, como una especie de cantidad a cuenta de lo que le pudiera deber la empresa.

El debate probatorio se ha centrado en determinar si, aparte de aquellos 540 euros, el acusado se apropió de más dinero que hubiera recibido de clientes en pago de otras facturas, conforme sostiene la acusación pública.

Prudencio , quien fue nombrado encargado de la empresa en Cáceres aproximadamente al mismo tiempo que se contrató al acusado, explicó cómo era el sistema que se seguía a la hora de cobrar a los clientes, que tenía dos modalidades: por un lado, los cobros que realizaban los mismos repartidores, bien al contado, bien a reposición (cobrando la entrega inmediatamente anterior) y, por otro, las gestiones de cobro que a los demás clientes realizaban personalmente el acusado o su compañero Juan, especialmente en el caso de aquellos clientes que acumulaban varias facturas y que se pagaban de forma periódica (por semanas, quincenas, meses o de forma irregular), a alguno de los cuales iban los empleados a cobrarles a su establecimiento, como así corroboró el testigo Aurelio , dueño del Mesón "El Pato" de Cáceres, quien añadió que casi siempre era el acusado quien le cobraba en aquellos meses.

Si, como sostiene el Ministerio Público, el acusado se quedaba con dinero de alguna de las facturas que cobraba, necesariamente debía mantenerla como "no pagada" pues, en caso contrario, en los habituales arqueos que se realizan en la caja de cualquier establecimiento (cotejando la cantidad que hay en caja con la suma de las facturas cobradas en ese tiempo) inmediatamente se observaría que faltaba dinero. Por ello, pese a que el acusado firmaba en la copia de la factura del cliente el correspondiente "pagado" , en la relación de facturas pendientes de la empresa, que también gestionaba junto con Juan, mantenía esa factura como aún no pagada.

Fue por esa razón por la que la empresa descubrió la defraudación. Según contó al Tribunal el testigo Prudencio , el 14 de diciembre de 2.006 el acusado, que el día anterior se había llevado diversas facturas para cobrar y, con esa finalidad, la furgoneta de la empresa, no se presentó a trabajar por lo que, dado que era él quien abría el almacén, el resto de los trabajadores no pudieron acceder a la empresa hasta que llegó este testigo, que era como hemos dicho el encargado del almacén. Preocupados, pues no contactaban con él, acudió en compañía de uno de los empleados (Juan) que sabía donde vivía el acusado a su domicilio, explicándoles que estaba enfermo, entregándoles únicamente la furgoneta por lo que, extrañados, revisaron las facturas y, al ver que había algunas del mes de octubre que no aparecían pagadas, se pusieron en contacto con los clientes con los que dichas facturas se correspondían ( Aurelio una factura de 31 de octubre por 729,13 €, Casiano una factura de 30 de octubre por 1.368,07 € o Demetrio dos facturas de 20 y 25 de noviembre por importes de 402,94 € y 304,01 €), quienes les confirmaron (con los correspondientes recibos, folios 10, 12, 14 y 15) que aquellas facturas estaban pagadas al acusado y, por tal motivo, a indicación del representante de la empresa, formuló la correspondiente denuncia.

En cuanto la concreción de las cantidades que declaramos apropiadas por el acusado la Sala, adoptando un criterio restrictivo en beneficio de éste, únicamente ha tomado en consideración aquellas cantidades en las que concurren estas dos circunstancias:

a) Aparecían como pendientes de pago en la documentación de la empresa, y así nos lo han corroborado los clientes a cuyo cargo se giraron, declarando que tras el despido del acusado esas facturas les fueron reclamadas por Mundi-Frut, a quien tuvieron que justificar que ya las habían pagado; y,

b) Nos consta que fueron recibidas por el acusado, bien porque el cliente recordaba claramente haber hecho pago de la misma al acusado, bien por aparecer su firma en el recibo, para lo cual hemos comprobado las firmas de los recibos, cotejándolas con las firmas que, del acusado, aparecen en sus declaraciones y en las diligencias de información de derechos, a los folios 6, 7, 23 y 424), encontrando únicamente similitud entre estas firmas y las de los recibos que obran a los folios 10, 12, 14, 15, 661, 662, 663, 698, 717 y 739.

Y ello porque el hecho de que la empresa tuviera al 14 de diciembre de 2.006 facturas pendientes de cobro no implica necesariamente que hubieran sido pagadas al acusado, pues cabe la posibilidad de que realmente estuvieran pendientes de pago, como también cabe la posibilidad de que hubieran sido pagadas a otros empleados y, así, observamos firmas que en nada se parecen a la del acusado en los recibos que obran, por ejemplo, a los folios 531 al 538 giradas a Aurelio , o 664 girada a Supermercado Duque, por citar sólo facturas de clientes de los que nos consta que otras (folio 10 en el caso del primero, folios 661, 662 y 663 en el caso del segundo) sí fueron cobradas por el acusado.

De la declaración de los clientes que asistieron al juicio como testigos, en relación con la documentación admitida como prueba, resulta que reúnen ambos requisitos tan solo las facturas que se relacionan a continuación:

CLIENTE FECHA CANTIDAD FOLIO

Aurelio (Mesón El Pato) 31/10/2006 729,13 € 10

Casiano 30/11/2006 1.368,07 € 12

Demetrio 20/11/2006 402,94 € 14

Demetrio 25/11/2006 304,01 € 15

Supermercado Duque S.C. 18/09/2006 74,80 € 663

Supermercado Duque S.C. 30/09/2006 265,61 € 661

Supermercado Duque S.C. 09/10/2006 275,78 € 662

Sierra de Gata S.L. Embutidos 02/10/2006 391,68 € 698

Sierra de Gata S.L. Embutidos 24/10/2006 232,02 € 739

Sierra de Gata S.L. Embutidos 31/10/2006 117,48 € 717

Restaurante Chiara 31/10/2006 585,02 € 220

Por tanto, y aún cuando no se pueda descartar que el acusado hubiera cobrado y luego no ingresado en la caja de la empresa otras facturas, pues no todos los recibos de las adeudadas pudieron ser aportados, y no todos los clientes pudieron asegurar qué facturas le pagaron en concreto al acusado, cuando menos la cantidad que hizo suya asciende a los CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (4.746,54 €) que totalizan las facturas citadas.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal , uno de cuyos supuestos indiscutibles es el de quien, defraudando la confianza que en él tiene puesta la empresa para la que presta sus servicios, recibe en su nombre cantidades destinadas al pago de facturas correspondientes a dicha empresa y hace suyo su importe en lugar de darle el destino para el que le fue entregado, que no era otro que el de incorporarlo al activo patrimonial de dicha empresa.

Concurre continuidad delictiva (artículo 74.1 y 2) ya que estamos ante una acción reiterada y planificada por el acusado destinada a enriquecerse a costa de su empresa, que afectó a una pluralidad de personas a través de diversas acciones (las gestiones de cobro), realizadas a lo largo de un periodo de tiempo no determinado, pero en ningún caso en unidad de acto.

Tercero.- De tal delito es responsable en concepto de autor el acusado, que fue quien personalmente cobró aquellas cantidades y no les dio el destino para el que le fueron entregadas, haciéndolas suyas.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Visto el tiempo de tramitación de esta causa penal, que desde la interposición de la denuncia hasta la sentencia de instancia abarca cinco años y medio, el Tribunal ha examinado las diligencias por si pudiera apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , alcanzando una conclusión negativa toda vez que los mayores periodos de paralización de las diligencias fueron ocasionados por la necesidad de poner en busca al acusado al incumplir la obligación contraída de comunicar al Juzgado sus cambios de domicilio y hacer así infructuosas sus citaciones a efectos de practicar diligencias (periodo comprendido entre febrero de 2.007 y marzo de 2.009), notificar la acomodación a procedimiento abreviado (octubre de 2.010 y febrero de 2.011) y celebrarse el juicio (diciembre de 2.011 a junio de 2.012), no observándose en el resto de los periodos dejación alguna por parte de los órganos jurisdiccionales, pese a la complejidad de la instrucción en la que hubo que recibir declaración y requerir documentación a treinta y dos clientes de la denunciante para comprobar el alcance de la posible defraudación.

Quinto.- Teniendo en cuenta que, en este caso en el que cuatro de las acciones individualmente consideradas superan el límite de los cuatrocientos euros, el efecto de la continuidad delictiva es el de la imposición de la pena en su mitad superior a que se refiere el artículo 74.1 del Código Penal que, siendo el margen penológico establecido en el artículo 249 del Código el de prisión de seis meses a tres años, nos conduce a una pena de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión, y atendiendo, como circunstancias de relativa gravedad conforme a lo dispuesto en los artículos 66.1.6ª y el citado 249 del Código Penal , a la cuantía total de la defraudación así como al número de clientes que se han visto perturbados por su acción y consecuente participación en el proceso penal, consideramos que procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sexto.- No procede hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil al haberse reservado el perjudicado el ejercicio de la acción civil.

Séptimo.- Una vez que se ha cumplido con la finalidad que justificó la privación de libertad del acusado, que era la de asegurar su presencia en este proceso, procede decretar su inmediata libertad.

Octavo.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 123 del Código Penal , siendo condenatoria la presente sentencia procede imponer al acusado las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Julián , como autor responsable de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado.

Se decreta la LIBERTAD PROVISIONAL de Julián en las presentes diligencias penales, a quien se recuerda que, en tanto que no se declare firme esta sentencia, subsiste la obligación apud-acta de comparecer ante este órgano jurisdiccional, los días 1 y 15 de cada mes y cuantas veces fuere llamado, así como la de de poner en su conocimiento cualquier cambio de domicilio.

Líbrese el oportuno mandamiento al Director del Centro Penitenciario de Cáceres a fin de que el acusado sea puesto en inmediata libertad, si no estuviera privado de ella por otra causa o motivo legal.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-