Sentencia Penal Nº 247/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 52/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOQUINTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 52/11

Origen: Procedimiento Abreviado número 3817/09

Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 247/12

MAGISTRADOS

Don Carlos Fraile Coloma

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Luz Almeida Castro

En Madrid, a 2 de julio de 2012.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 52/11 seguido por un DELITO DE ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD DOCUMENTAL , en el que aparece como acusados Felipe , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Manuel y de Mercedes, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García Sevilla y defendido por el Letrado Don Eulogio García González; Aida , con DNI número NUM002 , natural de Madrid, nacida el NUM003 de 1950, hija de Claudio y de Dolores, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar López Revilla y defendida por el Letrado Don Vicente Lozano Monje; y Rogelio , con DNI número NUM004 , natural de Madrid, nacido el NUM005 de 1969, hijo de Pedro y de Francisca, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García Sevilla y defendido por el Letrado Don Eulogio García González; habiendo sido parte como ACUSACIÓN PARTICULAR la entidad FIEGE IBERIA, SA , representada por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández y asistida por la Letrada Doña María Aránzazu Juan-Aracil Elejabeitia, así como el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa, incoada en virtud de denuncia efectuada en el Juzgado Decano de Instrucción de Madrid presentada en fecha 10 de junio de 2009, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 º y 2 y 74 del Código Penal , y reputando como autores responsables a Felipe , Aida y Rogelio , conforme al artículo 28 del Código Penal , solicitó la imposición para Felipe y Rogelio de una pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de 6 euros al día o 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria, y para Aida la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8 meses a razón de 6 euros al día o 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria. Todo ello, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Felipe y Rogelio , proponiendo para Aida la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4ª y reparación del daño del artículo 21.5ª como atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5, todos del Código penal .

Asimismo, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 249 , 250.1.5 º y 74.1 del Código penal ; y reputando como autores responsables a Felipe , Aida y Rogelio , conforme al artículo 28 del Código Penal , solicitó la imposición para Felipe y Rogelio de una pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de 6 euros al día o 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria, y para Aida la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 5 meses a razón de 6 euros al día o 2 meses y días de responsabilidad personal subsidiaria. Todo ello, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Felipe y Rogelio , proponiendo para Aida la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4ª y reparación del daño del artículo 21.5ª como atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5, todos del Código penal .

Interesando en concepto de responsabilidad civil la condena a indemnizar a FIEGE IBERIA, SA, conjunta y solidariamente, en la suma de 642.361'10 euros, así como la condena al pago de las costas por terceras partes.

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.2 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.4 º y 7º en redacción anterior a la entrada en vigor a la LO 5/10, de 22 de junio , y reputando como autores a Felipe , Aida y Rogelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena para Felipe de seis años de prisión y multa de doce meses, para Aida de cuatro años de prisión y multa de diez meses, y para Rogelio tres años de prisión y multa de ocho meses, accesorias y costas.

Y calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de dos delitos de falsedad en documento mercantil, previstos y penados en el artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1, supuesto 1º, del mismo cuerpo legal y, reputando como autores a Felipe y Rogelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición para cada uno de ellos de dos penas de quince meses de prisión, accesorias y costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena solidaria de Felipe , Aida y Rogelio al abono a FIEGE IBERIA, SA de la suma de 647.287'13 euros (deducida ya la cantidad de 21.121'60 euros restituida por Aida antes de la interposición de la querella), así como la condena solidaria de Felipe y Aida al abono a FIEGE IBERIA, SA de la suma de 72.610 euros, más los intereses legales generados por las cantidades desde el momento de su distracción y hasta su efectivo reembolso a la empresa.

La defensa de Felipe se mostró disconforme con la acusación, y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, propuso la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4ª y reparación del daño del artículo 21.5ª o, subsidiariamente a la primera, la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4, todos del Código penal .

La defensa de Aida se mostró disconforme parcialmente con la acusación, y solicitó la imposición, por la comisión de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , concurriendo las atenuantes de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4ª y reparación del daño del artículo 21.5ª, como atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5, todos del Código penal , de la pena de tres meses de prisión y multa de 45 días, con cuota diaria de 6 euros, accesorias y costas por terceras partes. E interesó su absolución por el delito de falsedad en documento mercantil

La defensa de Rogelio se mostró disconforme con la acusación, y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente, propuso la atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4ª y reparación del daño del artículo 21.5ª o, subsidiariamente a la primera, la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4, todos del Código penal .

SEGUNDO.- Señalada la vista oral para el día 20 de junio de 2012, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal modifica la conclusión TERCERA, en relación con el delito A respecto del cual no entiende autora a Aida , por lo que se modifica la conclusión QUINTA, en el sentido de no solicitar pena para Aida .

Alternativamente, introduce la consideración de que los hechos serían constitutivos de: A) delito continuado de apropiación indebida 252, 249 y 250.1.6; B) delito de estafa 248 y 249 medial 77 continuado falsedad 392 relación 390.1 y 2, relación con el 74 por la continuidad.

Considerando responsable de A todos los acusados. Y, de B, sólo Felipe y Rogelio .

Interesando la pena para Aida , sólo pena para A, 2 años y 3 meses de prisión, accesorias.

Para Felipe y Rogelio , por el delito A) 3 años y 6 meses, más accesorias; y por B, dos años de prisión, accesorias y multa 9 meses 6 euros.

Manteniendo el resto.

La acusación particular ha modificado el punto 7 HECHOS, acomodando la cantidad indicada a lo peritado, por lo que no serían 600.000 euros, sino lo que establece el peritaje, 663.482'70 €.

Efectúa una corrección calificando el delito A, de estafa 248.2, 250.6 y .7, en su anterior redacción (no las que constan en el escrito de calificación).

Las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones.

Hechos

Se declara probado que Felipe , nacido el NUM001 de 1965, hijo de Manuel y Mercedes, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Aida , nacida el NUM003 de 1950, hija de Claudio y Dolores, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaban para la empresa FIEGE IBERIA, SA en calidad de tesorero y administrativa, respectivamente. Por su parte, Rogelio , nacido el NUM005 de 1969, hijo de Pedro y Francisca, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó sus servicios para FIEGE IBERIA, SA en condición de transportista autónomo.

Previo acuerdo entre Felipe y Aida al respecto, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, entre los años 2001 y 2008, Felipe realizó 87 transferencias de distintas cantidades que por separado no superaron los 14.000 euros, con cargo a las cuentas corrientes que FIEGE IBERIA, SA tenía en las entidades bancarias BBVA, BANESTO y BANCO DE SANTANDER, a favor de la cuenta bancaria titularidad de Aida , por importe total de 663.482'70 euros, cantidad que ambos acusados se repartieron al 50%.

Asimismo, previo acuerdo entre Felipe y Rogelio al respecto, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, el año 2008 Felipe realizó 8 transferencias de distintas cantidades que por separado no superaron los 9.050 euros, con cargo a las cuentas corrientes que FIEGE IBERIA, SA tenía en las entidades bancarias BANCO DE SANTANDER, CAJA MADRID y BANCO POPULAR a favor de la cuenta titularidad de Rogelio por importe total de 44.363'11euros, cantidad que ambos acusados se repartieron al 50%.

Igualmente, previo acuerdo entre Felipe y Rogelio al respecto, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, Felipe entregó a Rogelio dos pagarés de CAJA MADRID por importes de 18.401'69 y 9.845'20 euros, fechados el 2 y el 4 de diciembre de 2008, respectivamente, documentos en los que se había plasmado una firma que imitaba la de la persona autorizada, pero que no había sido extendida por ella, hecho este que conocían ambos acusados. Los indicados importes fueron cobrados por Rogelio , quien posteriormente lo repartió al 50% con Felipe .

No ha resultado probado que Rogelio o Felipe extendieran en los pagarés la firma que imitaba la de la persona autorizada para ello.

No ha resultado acreditado que Aida conociera el acuerdo de Felipe con Rogelio , ni que Rogelio supiera del acuerdo de Felipe con Aida .

El 10 de junio de 2009 Aida presentó denuncia en el Juzgado de Instrucción autoinculpándose de los hechos y dando inicio al procedimiento penal.

Aida transfirió a favor de FIEGE IBERIA, SA la cantidad total de 18.400'50 euros los días 11 y 12 de marzo de 2009. Posteriormente, Aida consignó 300.000 euros el 23 de septiembre de 2009 en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados por las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados Felipe , Aida y Rogelio , por las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los testigos Ovidio , Erica y Carlos Daniel , por la prueba pericial contable elaborada por la entidad KPMG y ratificada en el plenario por uno de sus autores, Don Aquilino , por las periciales grafológicas obrantes en autos (folios 940 a 946, y 981 a 988) no impugnadas por las partes, por la pericial psicológica relativa a Aida y ratificada en el plenario por su autor Don Gaspar , así como por la documental practicada en el acto del juicio oral. Nos explicaremos a continuación.

La acusada Aida ha reconocido durante el interrogatorio los hechos objeto de acusación, al igual que lo hizo en fase de instrucción (folios 864 a 866), cuando se afirmó y ratificó íntegramente en la denuncia por ella misma interpuesta, relatando los hechos que han venido a ser sustancialmente coincidentes con los declarados probados tras la tramitación del procedimiento y la práctica de la prueba. En síntesis, en su denuncia, en la declaración practicada ante el Juzgado de Instrucción, y durante el interrogatorio en juicio oral, Aida ha declarado que aceptó la propuesta de Felipe de recibir en su cuenta corriente determinadas transferencias que aquél habría realizado, de diferentes cantidades, desde el mes de noviembre de 2001 hasta el mes de mayo de 2008 (lo que también resulta acreditado por las testificales practicadas en las personas de Ovidio , Carlos Daniel y Erica (quienes son, respectivamente, director financiero, consejero delegado y responsable de recursos humanos de la entidad que ejerce la acusación particular, perjudicada por los hechos), entregando posteriormente en metálico Aida a Felipe el 50% de la cantidad transferida, hecho éste que Felipe reconoce en virtud de la expresa ratificación que de la declaración sumarial (folios 869 a 871) efectúa en el plenario, lo que resulta sostenido además por la documental aportada junto con la denuncia por Aida (folio 26), documento manuscrito por Felipe en el cual éste, por una parte, reconoce la mecánica descrita y, por otra, exculpa a Aida de cualquier relación con las sumas reflejadas en dos pagarés, cantidades éstas últimas a las que nos referiremos posteriormente.

En cuanto al montante de las cantidades transferidas por Felipe a Aida , y repartidas por ambos al 50%, ascendió, según la acusada, quien durante el interrogatorio se remite a su denuncia al respecto, a la suma de 639.118'49 euros (cantidad fijada en el escrito de denuncia), mientras que se eleva a 663.482'70 euros según el informe pericial contable obrante en autos (folios 413 y siguientes) y ratificado en el plenario por su autor Don Aquilino . Esta última suma (fijada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, y propuesta como definitiva por la acusación particular) es la que consideramos acreditada por el reconocimiento de Aida , respecto a la cantidad prácticamente coincidente, pero ligeramente inferior, a la del informe pericial y, principalmente, por la reiterada pericial, que resulta fundamentada, detallada, sistematizada, y sólidamente defendida en el plenario por el autor del informe, que permite considerar acreditada esa suma de 663.482'70 euros como la ciertamente defraudada por ambos y repartida al 50%.

Sobre la forma en que Felipe realizó las transferencias, de la pericial contable ratificada por su autor, de las testificales de los mencionados Ovidio y Erica , resulta probado que existieron tres patrones de sustracción de fondos, más por la ocultación posterior que por la extracción, por la realización de transferencias. Así, explica el Perito, como consta en su informe (folio 425), que de 2001 a 2003 las transferencias efectuadas por Felipe no se reflejan en contabilidad. La segunda parte, a partir de 2004, sí se reflejan, introduciendo la transferencia antes de la contabilización del desvío de fondos e imprimiendo el correspondiente justificante contable, justificante archivado junto con los documentos comerciales, sin documentar la posterior manipulación de los destinatarios de los pagos al efectuar la transferencia. La tercera parte, a partir de junio de 2008, se cambian los procedimientos, utilizando las claves de otra persona (como explican los testigos de la acusación particular, las claves fueron el código de usuario, contraseña y firma electrónica asignados a Victor Manuel , quien había sido director financiero de la querellante, y cuyos códigos de acceso fueron utilizados por Felipe , quien los conocía). Según el Perito, para evitar ser detectado en las conciliaciones bancarias, el autor (esto es, Felipe ) detraía importes de la cuenta corriente, para evitar la detección, adelantaba pagos o retrasaba cobros; así manipulaba la contabilidad para ver que, cuando se revisaba, coincidía; manipulaba la contabilidad a través del sistema informático. Del estudio contable deduce el Perito que preparaba la transferencia que figuraba en contabilidad, la imprimía, pero no la realizaba, porque hacía la que le servía para desviar a la cuenta empleada, y luego la contabilizaba. En suma, realizaba operaciones contables para ocultarlo. Reflejo documental de esa operativa son los folios 116 a 133 de la causa, donde constan claves de acceso, cuentas de la sociedad, contraseñas bancarias y números de firma electrónica, hallados en el puesto de trabajo de Felipe y que sirvieron, según la pericial, para desarrollar la operativa descrita.

Los medios probatorios descritos permiten considerar acreditado, como hemos expuesto, que Aida fue la receptora de la cantidad de 663.482'70 euros (folio 429, y 449 y siguientes) que repartió por mitad con Felipe . De la documental obrante en autos está igualmente probado que, como sostiene la querellante, Aida restituyó la suma de 18.400'50 euros antes de la interposición de la querella, por lo que la suma apropiada y no restituida se eleva a 642.361'10 euros.

Igualmente, tales medios probatorios, unidos a la declaración de Rogelio en el plenario, manifestando que se ratificaba en su declaración prestada en fase de instrucción (folios 874 a 876), así como la pericial grafológica (folios 982 a 988) acreditativa de que las firmas que figuran en el reverso de los pagarés (precisas para proceder a su cobro) pertenecen a Rogelio , permiten considerar acreditado que fue éste el perceptor en 2008 de las cantidades de 39.689'08 euros mediante transferencias efectuadas desde la cuenta de la perjudicada con BBVA, de 4.674'03 euros mediante transferencias llevadas a cabo desde BANCO POPULAR, así como de la cantidad de 28.246'89 euros por los pagarés de la perjudicada que no habían sido firmados por persona autorizada para ello, hecho éste que conocían los acusados Felipe y Rogelio , habiendo cobrado éste último dicho importe. Cantidad total de 72.610 euros (folio 429) percibida por Rogelio , igualmente repartida al 50% con Felipe .

No ha resultado acreditado que Aida conociera que Felipe y Rogelio llevaban a cabo los hechos declarados probados, ni que Rogelio supiera de las transferencias que Felipe y Aida habían realizado. Las declaraciones prestadas por los acusados, tanto en el plenario, como en fase de instrucción, impiden considerar probado ese conocimiento, lo que también se infiere del documento aportado por Aida junto con la denuncia por ella interpuesta (folio 26), en el cual Felipe plasma que Aida desconocía el particular, lo que también resulta del documento obrante al folio 139 (copia del correo electrónico enviado por Felipe a la testigo Erica el 8 de mayo de 2009) en relación con los pagarés, así como del documento obrante al folio 92 y dorso (con copia en el folio 473 de la causa, que integra el informe pericial contable) y 94, en el cual se describen parte de los hechos objeto del procedimiento, en lo referente a las transferencias efectuadas por Felipe a Rogelio , sin alusión alguna a que Aida supiera de la operativa llevada a cabo entre los otros dos acusados.

Antes de avanzar en los razonamientos jurídicos que consideramos aplicables a los precedentes presupuestos fácticos, debemos hacer mención a la disponibilidad o no que Felipe podía tener respecto a los mecanismos, filtros, conocimientos y autorizaciones que, a nivel contable, pudiera tener, que le habrían permitido proceder en los términos declarados probados, con conocimiento y consentimiento de los coacusados Aida y Rogelio , y que son clave para la calificación jurídica de los hechos.

Como hemos indicado anteriormente, Felipe reconoció en su declaración judicial los hechos descritos en el escrito de querella, sustancialmente relatados ut supra. El escrito de querella describía que el acusado estaba autorizado por la empresa para contabilizar las transferencias que realizaba la hoy acusación particular a favor de terceros, pero nunca para ordenarlas, ni para ejecutarlas directamente y por su cuenta, utilizando claves de sus superiores jerárquicos. En tales términos se pronuncian también los testigos Ovidio (relata que Felipe era tesorero de la compañía, que no podía ordenar pagos, que preparaba las transacciones para que apoderados autorizados ejecutaran las transacciones, y que él, Felipe , no estaba autorizado para ejecutar) y Erica (quien explica que el acusado no tenía autorización para ejecutar, para firmar; que preparaba las transferencias, colocaba, metía los datos en el banco para después proceder a la firma, pero que no tenía firma en el banco).

SEGUNDO.- Explicaremos a continuación los argumentos en los que nos basamos, conforme al resultado de la prueba practicada, en relación con los delitos objeto de acusación, por un lado, de estafa en forma principal, y de apropiación indebida en forma subsidiaria. Por otro lado, de falsedad documental.

SOBRE EL DELITO DE ESTAFA

Teniendo en cuenta lo expuesto en el Fundamento Jurídico precedente, debemos tener presente que, en cuanto al delito de estafa, la jurisprudencia es unánime en admitir que exige una serie de elementos o requisitos necesarios para la existencia del delito de estafa, y que con la STS de fecha 1-4-2003 , entre otras muchas, se pueden enunciar de la siguiente forma: "... La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo , 17 de noviembre de 1999 y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 , entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa :

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973, y hoy, tras la Ley 8/1983 ( y 1588) y el Código Penal de 1995 ( y ), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.".

En las sentencias de 27-3-1993 , 19-6 , 9-6 y 23-11-1995 se subraya la necesidad de que valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado». Doctrina jurisprudencial que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 cuando señala que "...El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS núm. 956/2003, de 17 de junio ). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ( STS núm. 956/2003, de 26 de junio )...". (Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23ª, S 26-3-2010)

En relación con la concreta operativa llevada a cabo por los acusados, en concreto por Felipe , con el conocimiento y aquiescencia de Aida y Rogelio , relativa a las transferencias bancarias y empleo de claves de acceso a cuentas corrientes, el Tribunal Supremo ha establecido que "la actual redacción del artículo 248.2 permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero, admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia" ( STS 860/08, de 17 de diciembre ; STS 692/06, de 26 de junio ), conducta llevada a cabo por los acusados y, por tanto, subsumible en el tipo analizado, constitutivo de delito de estafa.

Asimismo, la operativa llevada a cabo por Felipe y Rogelio , entregando el primero al segundo dos pagarés falsos (según los informes periciales obrantes en autos - folios 940 a 946 y 981 a 988 -, los pagarés carecían de los presupuestos de firma de las personas autorizadas por la querellante para su emisión - conforme a dichas periciales y testifical de Ovidio , cuya firma no consta pero que se pretendió imitar y permitió el cobro -, y no los sustentaba negocio jurídico causal alguno para su cobro), pagarés que fueron cobrados por Rogelio y repartido su importe al 50% entre éste y Felipe , conociendo que carecían de autorización de la querellante para hacerlo, sin conocimiento ni consentimiento de ella, la conducta es igualmente subsumible en el delito de estafa. Posteriormente nos referiremos al delito de falsedad documental.

Desde el punto de vista de los delitos contra el patrimonio, no consideramos, por tanto, que concurran los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida, alternativamente propuesto por el Ministerio Público. Debemos recordar que, en relación con el delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo (por todas STS 1103/2005 de 7 de noviembre ), desde antes del Código penal de 1995, STS 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2.98 y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, ( SSTS 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 . Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000 , se declaraba que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003 ), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra. Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida" ( STS Sala 2ª de 30 noviembre 2007 ). Consideramos que los elementos descritos no concurren en el presente caso, y sí los ya anteriormente analizados, constitutivos del delito de estafa aplicable a la conducta llevada a cabo por los acusados, como hemos explicado.

SOBRE LA MODALIDAD DE ESTAFA AGRAVADA POR REVESTIR ESPECIAL GRAVEDAD Y EL DELITO CONTINUADO.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva que invocan las acusaciones, esta Audiencia Provincial ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto al particular en ocasiones precedentes. Es evidente que cada una de las fraudulentas actuaciones que se ha considerado probado que llevaron a cabo los acusados responden a un único fin o plan, y ello las hace difícilmente aislables unas de otras, al concurrir un dolo unitario empleado para aprovechar idénticas ocasiones.

Las consecuencias punitivas que provoca la continuidad delictiva respecto del delito patrimonial cometido, determina una incompatibilidad con la agravación que también solicita el Ministerio Fiscal y la acusación particular, al invocar por igual motivo la aplicación de la circunstancia 6ª (actual 5ª) del artículo 250.1 del Código Penal , pues cada uno de los actos que integran el delito continuado no alcanzan aisladamente la cuantía que jurisprudencialmente se ha fijado para aplicar además tal agravación.

En este sentido se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 5 de julio de 2005 , al señalar que "cuando el "perjuicio total causado" suponga una variación de la calificación jurídica por razón de la cuantía, la especial gravedad de la misma no podrá ser tenida en cuenta de nuevo para posteriores agravaciones de la pena. En este sentido, hemos declarado -en aplicación del art. 74 del Código Penal actualmente vigente, pero con validez también para el art. 69 bis del Código Penal derogado - que "cuando nos hallemos ante un delito continuado de carácter patrimonial, debemos poner de manifiesto que, en principio, la pena correspondiente deberá imponerse "teniendo en cuenta (exclusivamente) el perjuicio total causado" (...), salvo que los distintos hechos que integren la continuidad delictiva, aisladamente considerados, constituyan una figura agravada, en cuyo supuesto, al existir una doble razón de agravación penológica: la propia de la figura agravada y la inherente a la continuidad delictiva, deban aplicarse las consecuencias penológicas derivadas de ambas, con lo que sería de aplicación, en tales supuestos, lo dispuesto en los dos citados párrafos del artículo 74 del Código Penal ; pues, en estos supuestos, debería hablarse, más que de un delito continuado (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc.) de especial gravedad, de un delito (de hurto, estafa, apropiación indebida, etc., de especial gravedad) continuado " (v. STS de 9 de mayo de 2003 , y las en ella citadas)" ( SAP Madrid, Sección 1ª, de 28 de diciembre de 2007 ) En consecuencia, consideramos plenamente aplicable al presente caso los fundamentos jurídicos expuestos, por lo que los hechos objeto del procedimiento son constitutivos de un delito de estafa continuado, previsto y penado en los artículos 248.2 , 249.1 y 74.1, todos ellos del Código penal .

SOBRE LA MODALIDAD AGRAVADA del delito de estafa POR ABUSO DE LAS RELACIONES PERSONALES existentes entre víctima y defraudador.

Para que concurra esta modalidad agravada ( artículo 250.1.7º del Código Penal ) se requiere, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación, el hecho de que "la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza" ( STS 1017/09, de 16 de octubre ; STS 416/07, de 23 de mayo ). Pues bien, consideramos que esa mayor confianza derivada de las relaciones previas se podría dar, en caso que nos ocupa, para la persona de Felipe . Según la Jurisprudencia, la relación personal de la que se ha de abusar, para que concurra la modalidad agravada de estafa, ha de ser preexistente, y no creada ex novo para defraudar. Así, el Tribunal Supremo ha descartado la modalidad agravada cuando no existe una relación preexistente, sino que esta se crea para manejar la situación defraudatoria ( STS 1090/09, de 30 de octubre ), y ha recordado que se trata de una modalidad que debe ser de interpretación restrictiva "para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" ( STS 1167/09, de 28 de octubre ).

Ahora bien, la restrictiva interpretación jurisprudencial ha llevado al Tribunal Supremo a descartar su aplicación a aquellos supuestos en que existía entre las partes una relación "meramente laboral, sin que conste ningún otro tipo de relación "personal", por lo que no concurre más relación de confianza que la que ya de por sí es consustancial a cualquier trato, convenio o contrato cuyo cumplimiento siempre esperan os que en él participan" ( STS 951/02, de 20 de mayo ). Habiendo explicado igualmente la Sala Segunda que no concurre la modalidad agravada analizada cuando "no existe una relación distinta a la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente el cargo desempeñado hasta entonces por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio "non bis in idem" primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación" ( STS 368/07, de 9 de mayo ).

Consideramos plenamente aplicables al presente supuesto los razonamientos jurídicos indicados, lo que nos lleva a descartar la aplicación de la modalidad agravada prevista en el artículo 250.1.7º del Código penal a los acusados, por no existir entre ellos y la querellante más relación que la derivada de su ligazón laboral, sin apreciar relación distinta a aquélla que permitiera considerar concurrente la modalidad agravada analizada.

SOBRE EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

Hemos explicado con anterioridad que consideramos probado que Felipe entregó a Rogelio dos pagarés falsos, que fueron cobrados por Rogelio y repartido su importe al 50% entre éste y Felipe , conociendo que carecían de autorización de la querellante para hacerlo. La falsedad de los mencionados documentos mercantiles resulta acreditada por los informes periciales obrantes en autos - folios 940 a 946 y 981 a 988 -, que acreditan que carecían de los presupuestos de firma de las personas autorizadas por la querellante para su emisión - conforme a dichas periciales y testifical de Ovidio , cuya firma no consta pero que se pretendió imitar y permitió el cobro -, y no los sustentaba negocio jurídico causal alguno para su cobro.

Ahora bien, sentado lo anterior, el resultado de la prueba practicada impide considerar acreditado que fuera Rogelio , como pretende el Ministerio Fiscal en su relato de hechos, quien falsificara las firmas de las personas de la querellante que podían autorizar la confección legítima de los pagarés. No resulta acreditado este hecho, ni de la pericial obrante en autos, ni del resto de prueba material, documental o personal practicada. Sí podemos considerar acreditado que ambos, Felipe y Rogelio , utilizaron los dos pagarés con la firma falsificada del director financiero de la compañía, Ovidio , pero esa conducta no es subsumible en el delito de falsedad de documento mercantil previsto y penado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1, 1º, del Código penal , ni en el artículo 390.2 del mismo cuerpo legal , tipos penales a los que se refieren las acusaciones, pues, dejando a un lado la estéril, desde el punto de vista probatorio, pretensión del Ministerio Fiscal respecto a la incriminación de Rogelio , el relato de hechos que constituye el escrito de calificación de la acusación particular no sostiene la aplicación del tipo invocado. "Los acusados Felipe e Rogelio pararon a utilizar otro procedimiento para obtener de forma indebida fondos de la empresa, consistente en la utilización de pagarés con la firma falsificada del Director Financiero de la Compañía" reza el escrito de acusación, relato que, se reitera no sostiene la calificación jurídica, sin que podamos valorar la posible aplicación del artículo 393 del Código Penal , que tal vez hubiera sido de más sencillo encaje, pero que no podemos plantearnos desde el respeto al principio acusatorio y, por extensión, al derecho de defensa. Por lo que procede dictar sentencia absolutoria respecto de Felipe y Rogelio por el delito de falsedad documental objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

TERCERO . Del citado delito de estafa continuada son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Felipe , Aida y Rogelio por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente, con arreglo a los razonamientos que se expresan en los anteriores Fundamentos Jurídicos, toda vez que tanto Felipe , como Aida y Rogelio , han tenido una relevante participación en la conducta fraudulenta, lo que permite considerarlos coautores de los hechos, en línea con la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, según la cual la participación relevante se integra en la coautoría ( STS 1312/09, de 21 de diciembre ; STS 533/07, de 12 de junio ; STS 258/06, de 8 de marzo ).

CUARTO . Solicitan las defensas que sea apreciadas las atenuantes de arrepentimiento espontáneo (artículo 21.4ª) y reparación del daño (artículo 21.5ª).

Las defensas de Felipe y Rogelio proponen además la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.6ª (actual 7), en relación con el artículo 21.4ª, todos ellos del Código penal .

El Ministerio Fiscal también propone las atenuantes de arrepentimiento espontáneo y reparación del daño respecto de Aida .

A pesar de la prueba pericial psicológica practicada en la persona de ésta última acusada, no propone al respecto la defensa circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, y del estudio de la causa tampoco la consideramos concurrente, por lo que no procede hacer pronunciamiento expreso al respecto.

SOBRE LA ATENUANTE DE ARREPENTIMIENTO ESPONTÁNEO

Ha señalado esta Audiencia Provincial, respecto de la apreciación de la atenuante prevista en el núm. 4 del artículo 21 del Código Penal , es decir la denominada atenuante de arrepentimiento espontáneo, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. 26 de septiembre de 2002, 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que sea hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él. (SAP, Sección 5ª, de 18 de febrero de 2008)

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal".

Sigue diciendo la citada Sentencia: "En este sentido, la doctrina de esta Sala ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, ( STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ), señalándose en la STS núm. 809/2004, de 23 de junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito".(SAP, Sección 16ª, de 22 de noviembre de 2007)

Así como que no puede considerase acreditado un arrepentimiento en el sentido legal previsto en el art. 21. 4 del Código Penal , desde el momento en que las actuaciones se inician por la intervención de la policía que acude al lugar de los hechos ante una llamada de auxilio (SAP, Sección 16ª, de 26 de abril de 2007)

Por otra parte, hemos de tener presente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que "la confesión existe cuando el acusado dice a las autoridades su participación en el hecho punible. Pero confesar equivale a manifestar la verdad de lo ocurrido, de modo tal que es incompatible con esto el realizar manifestaciones falaces, esto es, diferentes a lo que luego la sentencia de instancia nos dice sobre la forma en que ocurrió el suceso" ( STS 356/08, de 4 de junio ). Y, si bien se ha dicho que son admisibles los matices favorecedores, toda vez que "no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo sucedido, debiéndose tolerar los matices favorecedores cuando se refieren a circunstancias no suficientemente relevantes" ( STS 774/99, de 11 de mayo ; STS 922/09, de 7 de junio ), la confesión ha de ser completa, no parcial o, al menos "no se han de ocultar datos relevantes" ( STS 864/97, de 13 de junio ; STS 775/99, de 14 de mayo ).

Finalmente, debemos dejar constancia de que el Tribunal Supremo ha privado de eficacia a la confesión cuando se produce, como en el presente caso, durante el juicio oral ( STS 179/07, de 7 de marzo ; STS 1088/98, de 28 de septiembre ), cuando se produce transcurridos dos años ( STS 311/00, de 25 de marzo ; STS 322/99, de 5 de marzo ) o incluso tres meses ( STS 1559/98, de 2 de diciembre ) de producidos los hechos.

En el presente caso, ha resultado acreditado que Felipe , Aida y Rogelio cometieron los hechos declarados probados, constitutivos de delito continuado de estafa, como hemos expuesto. Siendo cierto lo anterior, también es cierto que desde un primer momento reconocieron los hechos contenidos en el escrito de querella que, tras la tramitación del procedimiento y la celebración de la vista oral, hemos considerado acreditados, por lo que consideramos aplicables a los tres acusados la atenuante de arrepentimiento espontáneo y, en el concreto caso de Aida , en grado de muy cualificada, pues fue la propia acusada quien interpuso denuncia por los hechos llevados a cabo por sí misma y por Felipe , denuncia que dio inicio al procedimiento.

SOBRE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO

Ha considerado esta Audiencia Provincial en ocasiones precedentes que la atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal "se debe estimar concurrente cuando el culpable del delito haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" ( SAP Madrid, sec. 6ª, S 7-6-2011, nº 235/2011, rec. 34/2010 . Pte: Abad Crespo, Julián).

"Ha señalado la STS 21 de octubre de 2003 que "la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito ( artículo 21.5 C.P .) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones.

Ahora bien, la exigencia de la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, teniendo en cuenta lo anterior, no debe entenderse como un requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo y por ello no sería posible individualizar conductas distintas al objeto de disminuir la pena correspondiente. Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación." ( SAP Madrid, sec. 15ª, S 16-5-2011, nº 164/2011, rec. 272/2010 . Pte: Prada Bengoa, Pilar de)

"El artículo 21.5 del Código Penal contempla entre las circunstancias atenuante de la responsabilidad criminal haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Tiene su razón de ser la atenuante invocada en razones de Política Criminal legitimando así la pretensión del legislador de asegurar la protección de la víctima y favorecer la reparación privada posterior a la realización del acto delictivo. Pero a pesar de que el tiempo útil para llevar a cabo la reparación es cualquiera anterior a la celebración del juicio oral, no puede confundirse la reparación del daño ocasionado a la víctima o a las víctimas o disminuir sus efectos con el hecho de satisfacer la cantidad requerida judicialmente para asegurar las responsabilidades pecuniarias, lo que en caso de no producirse daría lugar al embargo de los bienes del acusado tal y como señala la STS 1494/2003, de 10.11 "( SAP Madrid, sec. 17ª, S 24-3-2011, nº 409/2011, rec. 81/2011 . Pte: Coronado Buitrago, María Jesús).

Sentado lo anterior, consideramos irrelevante que la hoy querellante compensara los finiquitos que a Felipe y Aida correspondieron a la hora de su despido disciplinario, desde el punto de vista de la atenuante analizada. Igual que consideramos inaplicable la atenuante por la compensación que la perjudicada hizo respecto a los honorarios que hubiera debido percibir Rogelio al término de la relación contractual. Como indica la jurisprudencia, es preciso que se dé la plena disponibilidad del autor del delito, en cuanto a la reparación del daño, para poder apreciarla como atenuante, y en las compensaciones descritas no se aprecia, por lo que debemos descartarla.

Por el contrario, sí debemos considerar concurrente la atenuante analizada respecto a Aida , pero no por la compensación indicada, sino por las transferencias por ella realizadas a la querellante los días 11 y 12 de marzo de 2009, con anterioridad, por tanto, al inicio del procedimiento, por importe de 18.400'50 euros (folios 27, 28, y 106 a 112), así como por la consignación de la significativa cantidad de 300.000 euros que el 23 de septiembre de 2009 procedió a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción, suma derivada de la venta de su entonces residencia habitual (folios 818 a 833).

QUINTO . A la hora de individualizar la pena a imponer a los acusados conforme a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro I C.P., y la pena básica - a tenor del art. 249 y 74 del Código penal -, es prisión de un año y nueve meses, a tres años.

Por otra parte, concurren en Felipe y Rogelio la atenuante simple de arrepentimiento espontáneo, lo que lleva a imponer la pena en su mitad inferior, de un año y nueve meses, a dos años, cuatro meses y quince días ( artículo 66.1.1º del Código penal ). Y concurren en Aida las atenuantes muy cualificada de arrepentimiento espontáneo, y la simple de reparación del daño, lo que lleva a imponer la pena inferior en un grado, esto es, de diez meses y quince días a un año y nueve meses.

También debemos atender a la importante suma defraudada, mayor en Felipe y Aida , así como lo extenso del comportamiento delictivo (en su mayor extensión temporal está la conducta llevada a cabo por Felipe , seguido por Aida y ésta por Rogelio ).

Por todo ello, se considera adecuado imponer a Felipe la pena de dos años y tres meses de prisión. A Rogelio la pena de un año y diez meses de prisión. Y a Aida la pena de diez meses y dieciséis días de prisión.

Resulta procedente, así mismo, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código penal , imponer a todos ellos la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO . El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . Y el artículo 116.2 establece que los autores son responsables solidariamente entre sí.

Por ello, y con arreglo al acreditado perjuicio padecido por FIEGE IBERIA, SA, es procedente que Felipe y Aida la indemnicen, solidariamente, en la suma de 663.482'70 euros.

Asimismo, Felipe y Rogelio deberán indemnizar a FIEGE IBERIA, SA, solidariamente, en la cantidad de 72.610 euros.

Todo ello, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

SÉPTIMO . El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que en el presente caso procede imponer a Felipe , Aida y Rogelio el pago de la quinta parte de las costas causadas, incluidas las costas de la acusación particular.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rogelio y a Felipe del DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de que venían siendo acusados y

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de arrepentimiento espontáneo, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de arrepentimiento espontáneo, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aida , como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de arrepentimiento espontáneo y la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de DIEZ MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL , DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe Y Aida , solidariamente, a abonar a FIEGE IBERIA, SA, la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (663.482'70 €), más el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

YDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felipe Y Rogelio , solidariamente, a abonar a FIEGE IBERIA, SA, la suma de SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS (72.610 €), más el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.