Sentencia Penal Nº 247/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 276/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 276/13

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: PENAL 4

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 75/13

SENTENCIA APELADA: 29 DE MAYO DE 2013

APELANTE: Milagros

SENTENCIA Nº 247/13

S.S. Ilmas.

Presidente:

D. Diego Gómez Reino Delgado

Magistrados:

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a 10 de octubre de dos mil trece.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PA 75/13 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de esta Ciudad y seguidas por un delito de APROPIACION INDEBIDA contra Milagros , representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Delgado Truyols y defendida por el letrado D. Gregorio San José Esclapes y en el que ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma se dictó Sentencia en fecha 29 de mayo pasado que contiene los siguientes hechos probados :

' PRIMERO: Milagros trabajó en el supermercado 'Bip Bip', sito en la calle Pedro Vaquer Ramis, nº 25 de Palmanova, propiedad de la entidad 'Port Mitra S.L.', propiedad de Virgilio y Adelina , desde el año 2.008 hasta finales del mes de septiembre de 2010, como cajera del citado local.

SEGUNDO: Desde un principio, pero sobre todo en los últimos meses de trabajo, Milagros , con la intención de hacer suyo el dinero, cuando cobraba botellas de alcohol u otros productos a un cliente y le entregaban el dinero correspondiente por la compra, ella procedía a poner 'cero' en el correspondiente ticket de compra, anulando el número de productos que se llevaba el cliente, haciendo suyo el dinero referente a dichos productos, en vez de introducirlo en la caja registradora del establecimiento, de forma que hizo suyos a lo largo del tiempo que trabajó en el supermercado la cantidad total de 5.137,96 euros.

TERCERO: La acusada no ha estado privada de libertad por esta causa. '

Y cuyo fallo es del siguiente literal:

'Que debo CONDENAR y CONDE NOa Milagros como autora responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en realación con el artículo 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnice a los representantes legales de Port Mitra, S.L. en la cantidad de 5.137,96 euros, más los intereses legales correspondientes que genere dicha cantidad conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Milagros en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la apelante solicita la revocación de la sentencia dictada en fecha 29.05.13 por el Juzgado de lo Penal nº 1 y que, en su lugar, se dicte otra por la que se absuelva a su patrocinada del delito por el que ha sido condenada, fundando su impugnación en un motivo principal, la vulneración de la presunción de inocencia que ampara a la hoy condenada y dos subsidiarios, el error en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal .

SEGUNDO.-Sostiene la apelante, en relación al primero de los motivos de su recurso, íntimamente ligado al segundo de los alegados, que ante la inexistencia de prueba directa que permita entender que la acusada ha distraído en su provecho las cantidades cobradas a los clientes por botellas de alcohol u otros efectos, la prueba indiciaria en la que se ha basado el Juzgador para condenarla, no tiene la suficiente virtualidad como para enervar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, al negar que exista, pese a lo razonado por el Juez ad quo, la más mínima prueba con aquel carácter.

Pues bien, si de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se trata, la doctrina jurisprudencial ha establecido (por todas STS de 7.11.05 ) que para que quepa apreciarla se debe comprobar si hay prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y, finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, alcanzándose la conclusión de que el derecho a la presunción de inocencia sólo alcanza a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales.

Por otro lado, es sobradamente conocida la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 14.03.07 y 7.05.12) y del propio Tribunal Constitucional que admiten, de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia puede resultar enervado por medio de prueba indirecta o indiciaria, la cual exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que haya tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado, requiriéndose, por lo demás, que los indicios estén plenamente probados, sean plurales (aunque, de modo excepcional podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); resulten convergentes y estén interrelacionados. La inferencia obtenida a partir de los indicios, debe ser razonable y fluir de un modo natural de los mismos, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos.

Y, por último debe señalarse, como de forma reiterada lo viene haciendo esta Sala que, no obstante el carácter ilimitado de las facultades revisoras conferidas al Tribunal de Apelación, es el Juez 'a quo' quien, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la LECrim , debe apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el plenario y, las conclusiones que éste alcance, deben reputarse, en principio, correctas, pues es ese juzgador quien realmente aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación de la prueba, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio, por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que las que aquél haya alcanzado sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que, ya se adelanta, no ha ocurrido en el presente caso.

Tras el conocimiento de lo actuado en el acto del juicio, gracias al visionado del soporte audiovisual remitido a esta Sala junto a las actuaciones, alcanzamos la convicción de que la inferencia efectuada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida resulta impecable y responde plenamente a la doctrina antes expresada.

Así, en su resolución y pese a que la acusada negara la autoría de los hechos en la vista oral -aún cuando si los hubiera reconocido a su superior Adelina a través de los mensajes que le remitió el día en que se vio descubierta- el Juez de lo Penal desgrana hasta seis sólidos indicios mediante los cuales alcanza la convicción de que durante el periodo en que la acusada prestó sus servicios para el supermercado 'Bip Bip' , dos años aproximadamente, o bien se quedaba directamente con dinero procedente de la venta de productos a los clientes, o bien manipulaba tickets de compra de forma que, alterando el número de productos vendidos, hacía ver que éstos habían sido devueltos, con el único fin de lucrarse con el importe de los mismos, indicios que se intentan rebatir infructuosamente en el escrito de interposición del recurso, a través de subjetivas y parciales consideraciones, señalando p.ej. que nadie vio a la acusada sustraer cantidad alguna o que el administrador de la empresa nunca le llamó la atención por la discordancia en los tickets de compra. Efectivamente eso fue así, según manifestaron todos los testigos, pero es que si alguien la hubiera visto sustraer alguna cantidad o manipular los tickets de compra, seguramente la relación laboral de Dª Milagros con la empresa que la contrató no hubiera sido tan duradera. De todas formas eso tampoco es cierto a tenor de la testifical evacuada por la Sra. Adelina . También se alega en descargo de la acusada que no se ha acreditado por la acusación si los tickets aportados por la empresa coincidían con sus turnos laborales, que otras trabajadoras del negocio en ocasiones se hicieron cargo de la caja de la acusada con su misma clave, que la propia co-adminsitradora reconoció que existía un cesta al lado de la caja para depositar las botellas de alcohol que se devolvían, que el perito no puedo ser concluyente...A todas estas alegaciones se les ha dado cumplida respuesta en la Sentencia que se recurre por lo que consideramos ocioso reiterar los múltiples indicios en los que el Juzgador se ha apoyado para considerar que la prueba de indicios derivada de lo actuado en el plenario, que no ha sido erróneamente valorada, tiene la consideración de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de la acusada .

TERCERO.- El tercer motivo de impugnación estriba en señalar que se ha aplicado indebidamente el artículo 252 del Código Penal , al haber sido condenada la acusada por un delito de apropiación indebida cuando los hechos, en el peor de los casos, serían constitutivos de un delito de Hurto por cuanto no estamos 'ante la incorporación al patrimonio de la acusada de la cosa ajena por un título que obliga a su restitución o devolución', sino 'ante un apoderamiento de un bien mueble ajeno sin violencia ni intimidación y con ánimo de lucro', conducta ésta no recogida en los hechos probados de la Sentencia, por lo que en, definitiva, en virtud del principio acusatorio, al no haber modificado su relato fáctico el Ministerio Fiscal, procede la absolución de la acusada por el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenada.

Nuevamente se está en el caso de desestimar el motivo de impugnación.

Como señala la STS de 21.7.2000 , los criterios simplistas de diferenciación de la Apropiación indebida y del Hurto -a cuya virtud según Sentencias de 28 Abr.1986 y 13-2-8, en la Apropiación indebida el agente se apropia de cosas ajenas que se hallan en su poder en virtud de uno de los títulos posesorios aludidos expresamente en el antiguo art. 535, hoy art. 252, esto es, depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, mientras que en el Hurto , el culpable toma y se apodera de lo que otro posee- han quedado mermadas, no sólo con aportaciones doctrinales o matizaciones jurisprudenciales posteriores, producto de una praxis nacida de la Reforma del C. Penal de 1.983 y la fagocitación del delito de Hurto por parte del de Apropiación Indebida ( al desaparecer el abuso de confianza como componente agravatorio del primero). Así, en una larga línea jurisprudencial -de la que son exponente, las Sentencias de 9 Dic.1988 , 16 Jun.1992 , 11 oct.1995 , 20 Jun.1997 , 1 Jul 1997 , 27 Nov. 1998 y 15 Feb.2000 , se destaca :

- por un lado, una dualidad operativa en el Delito de Apropiación Indebida, de ahí que se reafirme en las resoluciones citadas:'la doctrina de esta Sala ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no son un 'numerus clausus' , como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende al ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la forma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas S.T.S., de 27 de Nov.1998 ). Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter ciminis', uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código (hoy 252), permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas. En este sentido, se distinguen los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquéllos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado.'

- y, por otro, que subyace en las conductas tipificadas como Apropiación Indebida ( Sentencias de 19 Dic. 1988 , 16 Jun. 1992 , 21 , 21 de May.1993 , 10 Oct. 1996 y 20 Ene.1998 ) el quebranto de una situación de lealtad inicial asumida o, en definitiva, un abuso de confianza que normalmente está ausente en el Hurto típico. De ahí que en la citada sentencia de 12 Feb.2000 se reafirma como resumen ejemplar de todas ellas que:'El ánimo de lucro implica cualquier ventaja o utilidad a obtener. Se constituye en dolo esencial que propicia la infracción si a la vez va unido al quebramiento de la lealtad debida, lealtad manifiestamente resquebrajada porque el acusado o los acusados, abusando de esa confianza, distorsionan ilegítimamente las justas expectativas que el propietario demandaba a favor de aquello que le pertenecía ( STS de 20 Ene.1998 ).

Por lo demás, la diferencia con el delito de hurto no solo radica en la concurrencia del elemento de la defraudación por el sujeto activo de la confianza, o al menos de la buena fe, que el propietario del dinero o de la cosa deposita en el autor del hecho, sino también en que la esencia de la apropiación está en el ataque a la propiedad del dueño, puesto que la posesión de la 'res furtiva' ya la tenia el acusado, en tanto que el hurto ataca a la vez y de modo pleno ambas facultades dominicales - posesión y propiedad--, de modo que bastará reconocer esa previa posesión de la cosa por el 'accipiens' para tipificar el hecho como apropiación y no como hurto ( S.T.S. de 8 May. 1994 ).'

Así pues, a la vista de dichos parámetros jurisprudenciales, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal como así se establece en la Sentencia apelada, pues es evidente que Dª Milagros , como consecuencia de la relación laboral que le unía a la empresa que le contrató, y de acuerdo con las funciones que tenía encomendadas, no solo tenía la custodia de las mercancías y del contenido de la caja, sino que, pese a lo por ella alegado en su descargo en el plenario, era conocedora, no sólo del hecho evidente de que debía introducir en la caja registradora el total del precio que cobraba por la venta de los productos del supermercado, sino también de las instrucciones que los administradores del negocio habían dado sobre la forma de proceder en caso de devolución de mercancías (poner 0 en el ticket y a continuación avisar al encargado) y del sistema que se debía seguir para retornar las botellas de alcohol que se devolvían por los clientes (entregarlas en la panadería donde se guardaban para evitar robos), pues a la vista de lo manifestado por el resto de los trabajadores al respecto, cabe tener por acreditado que fueron éstas las instrucciones que recibió para el desempeño de su trabajo y fueron precisamente estas instrucciones las que resultaron quebrantadas en perjuicio de los legítimos intereses de la empresa que la contrató y que depositó en la acusada su confianza y que, precisamente por esa relación de confianza tardó cierto tiempo en apercibirse y constatar la actuación de su empleada.

En definitiva, este componente de 'lealtad' que lleva aparejado el delito de apropiación indebida, sumado a la previa detentación de los bienes con la obligación de entragarlos, caracteres que no concurren en el delito de hurto, impiden la aplicación del tipo penal que la apelante impetra, por lo que, como habíamos anunciado, también se desestima este motivo de apelación.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Milagros contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma, con fecha 29 de mayo de 2013 en el Procedimiento Abreviado 75/13, debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-