Sentencia Penal Nº 247/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 2/2012 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000247/2013

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a siete de junio de dos mil trece.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa de sumario núm. 1.621 de 2011 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 2 de dos mil doce, por presuntos delitos de asesinato, asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas contra; Borja , nacido en Torrelavega el NUM000 - 1977, sin antecedentes penales, con D.N.I número NUM001 , cuyo estado de solvencia no consta, en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa desde el 16 de septiembre de dos mil once, representado por la procuradora Sra. Cicero Bra y defendido por el letrado Sr. Gutiérrez Hevia.

Han sido partes acusadoras; el Ministerio Fiscal representado por doña Patricia Siñeriz; doña Agustina representada por el procurador Sr. Calvo Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Rodríguez Blanco, así como don Justiniano representado por el procurador Sr. Calvo Gómez y defendido por el letrado Sr. Aldecoa Heres.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició el 14 de septiembre de dos mil once en virtud de atestado de la Guardia Civil por la posible perpetración de un delito de asesinato; practicadas las diligencias que el instructor consideró necesarias en fecha 26 de diciembre de dos mil once se acordó seguir el proceso sumario; por auto de la misma fecha se procesó al acusado, Borja , concluyéndose el sumario por Auto de 10 de agosto de dos mil doce. Elevado a esta Audiencia Provincial se acordó la apertura del juicio oral y, tras el trámite de calificación, se señaló para la Vista los días 14 y 15 de mayo del actual, celebrándose con el resultado que consta en la grabación y acta sucinta, quedando el juicio concluso para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de; 1º.- un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1 del C.P y reputando autor responsable del mismo a Borja , concurriendo la atenuante de reparación del daño, solicitó se le impusiera la pena de diecisiete años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; 2º.- de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del C.P en relación con los artículos 15.1 , 16.1 y 62 del mismo texto legal y reputando autor responsable del mismo a Borja , concurriendo la atenuante de reparación del daño y la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.6º del C.P , solicitó se le impusieran la pena de siete años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ; 3º.- un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, previsto en el artículo 564.1.2º del Código Penal , reputando autor responsable del mismo a Borja sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitó se le impusiera la pena de doce meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le condenará al abono de las costas causadas y a indemnizar, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la L.E.Civil , en las siguientes sumas; a Agustina , madre del fallecido Cornelio en la suma de 100.000 euros Y ;a Justiniano en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones más 4.200 euros por las secuelas.

TERCERO: La acusación particular formulada por Justiniano , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de; 1º.-un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139, 16 y 62 del C.P y reputando autor responsable del mismo a Borja , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitó se le impusiera la pena de doce años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2º.- un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, previsto en el artículo 564.1.2º del Código Penal , y reputando autor responsable del mismo a Borja sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitó se le impusiera la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le condenará al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular e indemnizará, por vía de responsabilidad civil, a Justiniano en la cantidad de 10.774Ž24 euros (566 euros por los 10 días de baja impeditiva y 913,08 euros por los 30días de baja no impeditiva); 5 puntos por las secuelas en extremidad superior y cabeza, 4.190,45 euros y 6 puntos por el perjuicio estético, 5.104,02 euros.

CUARTO: La acusación particular formulada por Agustina , en igual trámite, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de; 1º.-un delito de asesinato alevoso del artículo 139 del C.P y, reputando autor responsable del mismo a Borja sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de veinte años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2º.- un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, previsto en el artículo 564.1.2º del Código Penal y, reputando autor responsable del mismo a Borja sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le condenará al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular e indemnizará, por vía de responsabilidad civil, a Cornelio en la cantidad de 120.000 euros.

QUINTO: En igual trámites la defensa del procesado interesó; A) con carácter principal su absolución con todos los pronunciamientos favorables; B) alternativamente que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del C.P y de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º del C.P . En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegó la concurrencia de; legítima defensa completa o incompleta; eximente incompleta legítima defensa putativa del artículo 20.1 en relación con el artículo 14 del C.P al concurrir error invencible de prohibición; la eximente de obrar por miedo insuperable del artículo 20.6 del C.P y; las atenuantes de, legítima defensa; arrebato y estado pasional; confesión y reparación del daño. En cuanto a la responsabilidad civil interesó la aplicación del artículo 114 del C.P .

PRIMERO: Sobre las 23 horas del día 13 de septiembre de dos mil once, Cornelio , Justiniano y Raimundo entraron en la finca denominada DIRECCION000 , sita en la localidad de Cartes, con la intención de apoderarse de las plantas de marihuana del procesado Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales. Los tres amigos estuvieron, primero, en el cobertizo de las abejas comiendo y bebiendo, luego merodeando por la finca y finalmente llegaron hasta la nave situada más al sur, paralela a la cual discurre un camino que comunica con la casa del procesado.

SEGUNDO: Alertado el procesado Borja por los ladridos de los perros y, como en otras ocasiones ya le habían sustraído plantas de marihuana, se dirige a la nave en la que guardaba la marihuana seca, entra a través de la puerta que hay en el lateral derecho de una pequeña caseta adosada a la nave y cierra la puerta. Ya en el interior escucha voces de varias personas y observa ráfagas de luz, como de una linterna que apuntaban a una de las ventanas de la nave , coge una escopeta marca ' El Lobo ' del calibre 16 con número de serie NUM002 en perfecto estado de funcionamiento que guardaba oculta dentro de una parka, careciendo de la licencia legalmente exigida para su uso, la carga con unos cartuchos apropiados para caza menor y se dirige a la pared en la que había realizado un hueco que le permite, sin ser visto desde el exterior vigilar, apuntar y disparar, hueco de unas dimensiones aproximadas 25 centímetros por diez centímetros situada aproximadamente a un metro y medio del suelo por su parte exterior, con ánimo de poner fin a la vida de las personas que se encontraban en el exterior de la nave junto a una de sus ventanas, oculto tras el muro efectúa un primer disparo dirigido a uno de los chicos que se encontraba de frente, a unos 10 metros de distancia, que resultó ser Cornelio y al que causó aproximadamente 120 heridas por arma de fuego en región infra umbilical derecha, flanco derecho región inguinal derecha, tercio superior del muslo derecho, que le provocaron la muerte por shock hipovolemico. A continuación, unos dos segundos después, dispara a Justiniano quien huía del lugar, el cual se encontraba a uno 20 metros y de espaldas al procesado, causándole múltiples heridas puntiformes, más de 100, que se extendieron por la parte posterior del cuerpo, espalda y extremidades superiores, impactos en región parietal y occipital de la cabeza y región posterior de la rodilla derecha, hematoma en cara interna de ambos brazos y dos en cara posterior de la rodilla. Justiniano en su intento de escapar cayó al suelo, perdió una zapatilla, y se fracturó el 5º metacarpiano derecho. La sanación de sus lesiones precisó de tratamiento médico consistente en; cura local de las heridas, férula de yeso en la mano derecha y tratamiento psiquiátrico antidepresivo de las que tardó en curar cuarenta días, de los cuales 10 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le han quedado; en la extremidad superior, antebrazo y muñeca: artrosis postraumática y antebrazo muñeca dolorosa, muñeca derecha dolorosa; en la cabeza: trastornos neuróticos por estrés postraumático y perjuicio estético; múltiples cicatrices puntiformes, de menos de 3 mm en región dorsal hasta el tercio superior de región glútea y en ambas extremidades superiores, en la mayoría se palpa abultamiento de los perdigones, lo que le produce un perjuicio estético ligero.

TERCERO: Tras efectuar los dos disparos Borja volvió a cargar la escopeta con dos cartuchos y sale de la nave, esconde la escopeta a unos 100-200 metros entre matorrales y envuelta con una prenda de vestir azul marchándose a su casa. Mientras tanto Cornelio pedía auxilio, ' que me desangro, que me muero ' , y sobre las 23Ž20 horas fue localizado por unos agentes de la Guardia Civil que habían recibido un aviso y lo encontraron a unos 20 o 30 metros de la nave siendo trasladado en ambulancia hasta el hospital de Sierrallana donde fallece por shock hipovolemico.

CUARTO: Sobre las 5Ž15 horas del día 14 de septiembre de dos mil once, se personaron dos agentes de la Guardia Civil en la finca de Borja y le detuvieron trasladándole a dependencias policiales, sin que efectuara ningún reconocimiento de los hechos. Con posterioridad, sobre las 16Ž55 horas, se practica el registro del domicilio en el que habita el procesado y de las naves y, finalizado éste, el detenido mostró voluntariamente el lugar donde había ocultado el arma con la que había disparado a Cornelio y Justiniano .

QUINTO: Con anterioridad a la celebración del juicio el procesado ha consignado 30.000 euros para indemnizar a sus víctimas.

SEXTO: El único familiar del fallecido Cornelio , es su madre doña Agustina con la que convivía.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados resultan de la prueba practicada en la vista oral. A ellos se llega fundamentalmente por la valoración de la declaración del procesado, prueba testifical y periciales, como se razonará a continuación.

Que Cornelio , Justiniano y Raimundo , de común acuerdo, entraron en la finca denominada DIRECCION000 sita en la localidad de Cartes con la intención de apoderarse de la marihuana del procesado Borja ; ha quedado acreditado por el reconocimiento de este hecho por parte de Justiniano , Raimundo y la testifical de Justiniano que les trasladó en su coche a los tres hasta la finca. Que antes de dirigirse a la nave ubicada más al sur donde tuvieron lugar los hechos estuvieron bebiendo y merendando en el cobertizo de las abejas y luego por los alrededores, ha quedado acreditado por el testimonio de Justiniano y Raimundo corroborado por la presencia en el citado lugar de unas bolsas de supermercado, unos yogures y unas botellas de cerveza, en una de las cuales aparecieron las huellas de Justiniano ; la inspección ocular ratificada en el acto del juicio, al folio 265 , ubica el cobertizo de las abejas, al folio 269 se aprecian las botellas y restos de comida y a los folios 528 a 537 obra informe pericial de la huella dactilar de Justiniano ; la presencia del perro está acreditado por el testimonio del procesado, de Justiniano y Raimundo , corroborado por la inspección ocular practicada, obrando en el atestado fotografía del perro.

En segundo lugar el procesado Borja reconoció que escuchó ladrar a los perros y que , cómo había sido objeto de varios robos de marihuana en otras ocasiones, no sabe por parte de quién, se dirigió el procesado a la nave ubicada más al sur donde guardaba marihuana seca. Relata en el juicio el procesado con todo detalle la puerta por la que entró a la nave y la cerró, que cuando estaba dentro escuchó voces de varias personas vio luces que enfocan a una de las ventanas ante lo cual coge la escopeta, la carga y efectúa dos disparos a través del hueco, cuyas características y ubicación quedaron acreditadas por la inspección ocular ratificada por los agentes en juicio y las fotografías que obran a los folios 285 y 276, reconocidas por el procesado, que reflejan el hueco tanto desde el interior como del exterior y sus dimensiones, folios 699 y siguientes. La prueba pericial de residuos de disparo con plomo, antimonio y bario en la superficie de la pared del hueco corroboran que el procesado disparó desde allí, desde el interior de la caseta adosada a la nave que se comunica interiormente con esta, y no desde el exterior como sostuvieron los amigos del fallecido ( folios 468 y 703 ). Asimismo la pericial de balística acredita que los disparos fueron dos, no tres como mantuvo uno de los testigos por lo que no le remató el procesado disparando una segunda vez a Cornelio cuando estaba en el suelo; también los vecinos Nieves y su madre oyeron dos disparos. La hora en la que Borja realizó los dos disparos se sitúa, aproximadamente, sobre las 23Ž00 horas pues consta registro de llamadas de Cornelio pidiendo auxilio a las 23Ž10 y 23Ž18 horas del 13 de septiembre de dos mil once. El número de disparos, la distancia desde las que Borja efectuó los disparos y las posiciones de Cornelio y Justiniano , quedaron acreditados por prueba pericial, informes obrantes a los folios 357 a 390, 587 a 588 y 609 a 622 ratificados en juicio; el fallecido estaba a la derecha del agresor y el herido próximo a la perpendicularidad; Cornelio a unos 10 metros de su agresor y Justiniano a unos 20 metros. Asimismo las otras armas que guardaba en la nave eran potencialmente menos lesivas; tal y como relataron los peritos de la Guardia Civil tenía perdigones alterados en los que había sustituido el plomo por cristales de sal muy poco lesivas, hicieron una prueba y ni siquiera perforaban una tela, por lo que la munición escogida era más lesiva. Que el procesado efectuó dos disparos ha sido un extremo que el mismo reconoció, uno dirigido al fallecido y el otro al herido, si bien alegó en su descargo que no tenía intención de matar a nadie y que solo les quería asustar, que no había luz, que le amenazaron, que al tropezarse con el escalón supone que le dio; también reconoció que a los dos segundos disparó de nuevo. Si bien es cierto que la nave no tiene luz, que la noche era muy cerrada, llovía a ratos y en las inmediaciones de la finca no existe alumbrado, lo que quedó acreditado por prueba documental así como por el reportaje fotográfico que obra en el atestado, los tres amigos llevaban linternas; extremo acreditado por el testimonio de Justiniano que afirmó que llevaba una linterna y apuntó a la nave con ella pero no llegó a ver nada pues la nave que estaba oscura, lo que coincide con el testimonio del procesado que relató que la nave no tenía luz y vio que alguien alumbraba a través de la ventana, por lo que la única luz que había era la de ellos, no siendo creíble su testimonio exculpatorio de que no se veía nada y no sabe a dónde disparó pues; se desplazó hasta la nave, abrió la puerta, cogió la escopeta que la tenía oculta dentro de una parka y la munición, carga la escopeta y dispara dos veces con precisión, dos disparos dos aciertos, lo que revela que tenía luz suficiente para moverse dentro y fuera de la nave , apuntar y disparar con precisión. Si la única luz que había era la que portaba Justiniano el cual se encontraba junto a la ventana y a su lado Cornelio , el procesado estaba parapetado y oculto detrás del muro con visión del campo de tiro a través del hueco a corta distancia , sabía las posiciones de sus víctimas a través de la luz de la linterna que portaban y no cabe deducir una intención de asustar o solo lesionar sino la de acabar con sus vidas; téngase en cuenta que el primer disparo lo dirige a un pblanco que está de pie y a diez metros de distancia causándole 120 heridas por arma de fuego en región infra umbilical derecha, flanco derecho región inguinal derecha y tercio superior del muslo derecho, perdigones distribuidos en el abdomen que afectó, entre otros, a la femoral iliaca interna, lo que produjo una pérdida masiva de sangre; y a los dos segundos dispara al compañero de Cornelio , cuando este ya estaba tendido en el suelo, el cual se encontraba a 20 metros , de espaldas y huyendo.

En cuanto a las lesiones, las médicos forenses se ratificaron íntegramente en el informe de autopsia practicada a Cornelio (folios 233 a 238 ) e informe de sanidad de las lesiones sufridas por Justiniano , su alcance, días que tardó en curar y secuelas ( folios 305 a 307 ). Las lesiones que sufrió Justiniano , múltiples heridas puntiformes, más de 100, que se extendieron por la parte posterior del cuerpo, espalda y extremidades superiores, impactos en región parietal y occipital de la cabeza y región posterior de la rodilla derecha, hematoma en cara interna de ambos brazos y dos en cara posterior de la rodilla corroboran su testimonio, un disparo cuando estaba huyendo y de espaldas a su agresor; también la fractura del 5º metacarpiano derecho es compatible con la caída relatada por Justiniano al huir corriendo del lugar, llegando a perder una zapatilla de deporte que apareció cuando se efectuó la inspección ocular.

Asimismo el testimonio del procesado acredita que después de efectuar los dos disparó cargó de nuevo la escopeta y, cuando se quedó solo, salió de la nave tras lo cual la escondió en unos matorrales y se marchó a casa. Que Cornelio pedía auxilio quedó acreditado; tanto por el testimonio de su amigo Justiniano como por el testimonio de los vecinos, las llamadas telefónicas que efectuó Cornelio pidiendo asistencia médica, que constan documentadas y la testifical del agente de la Guardia Civil que ,sobre las 23Ž20 horas, lo encontró en el suelo desangrándose a unos 20 o 30 metros de la nave, el cual relató en juicio que 'de una ladera escuchó a una persona que pedía auxilio'.

El agente de la Guardia Civil número J20493 W ,que sobre las 5,15 acudió al lugar de los hechos detuvo al procesado, manifestó que éste no reconoció nada, que le sorprendió su indiferencia y frialdad. El hecho de que una vez detenido Borja , tras registrarse su domicilio y las naves, enseñara voluntariamente donde había ocultado la escopeta con la que efectuó los dos disparos, ha quedado probado por el testimonio del procesado, la testifical de los agentes que intervinieron en el registro y por el acta que obra al folio 18.La consignación con anterioridad a la celebración del juicio de la suma de 30.000 para resarcir a sus víctimas, consta acreditada por el resguardo aportado al inicio de la vista que obra unido al presente rollo. Por último que Cornelio era el único hijo de Agustina y que su madre era su único familiar, pues su padre falleció y que vivía con su madre; ha quedado acreditado por el testimonio de la madre, el libro de familia y el certificado de defunción unido a los folios 113 a 116.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de ; A) un delito de asesinato alevoso previsto y penado en el artículo 139.1 del C.P ; B) un delito de asesinato alevoso en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 139.1 del C.P en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal y C) un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas previsto y penado en el artículos 564.1.2º del C.P , pues poseía la escopeta marca Lobo del calibre 16 con número de serie NUM002 careciendo de licencia, extremo reconocido y no discutido.

Existe un delito consumado y otro intentado ambos de asesinato, al estar presente en la realización del hecho criminal la alevosía. Las dos detonaciones fueron seguidas, entre una y otra no llegaron a dos segundos así lo reconoció el procesado, y esa acción no puede descomponerse de manera que dé lugar a dos ilícitos de naturaleza diferente. No concurren los elementos integrantes de la imprudencia pues efectuó los disparos el procesado con dominio absoluto de la situación y sabiendo lo que hacía y quería, desde el interior de la nave oculto detrás de un muro en el que había realizado un pequeña mirilla que le permitía, sin ser visto por las personas que se encontraban a lado de una de las ventanas de la nave que portaban una linterna y que desconocían que el procesado estaba dentro de la nave, a una distancia de unos diez y veinte metros disparar con un arma de fuego a sus dos víctimas en un escenario prácticamente de caza o tiro al blanco, a la primera de sus víctimas de frente , a la segunda cuando estaba huyendo y por la espalda, sin que sus víctimas pudieran defenderse por lo que la alevosía es patente. El procesado conocía y se aprovechó de su situación de ventaja que le proporciona el puesto desde el que acomete a las víctimas, una especie de tronera sin ningún riesgo para el tirador atacándoles por sorpresa y sin posibilidad de defensa. Por las razones expuestas, insistimos, no es posible mantener la tesis de la defensa de homicidio y lesiones, ambos imprudentes.

TERCERO: Es autor de los tres delitos por sus actos personales, directos y voluntarios ( artículos 10 , 27 y 28 del C.P ), el procesado Borja .

CUARTO: Concurre la atenuante de reparación del daño, 21.5º del C.P, al haber consignado con anterioridad a la celebración del juicio la suma de 30.000 euros para resarcir a sus víctimas, en aplicación de la doctrina de la Sala Segunda del T.S, entre otras la S.T.S de 27-04-2011 , puesto que aunque su comportamiento post-delictivo no haya supuesto la reparación íntegra del perjuicio económico ocasionado por el fallecimiento y las lesiones a sus víctimas en la suma de 30.000 euros , no puede ser calificada de ínfima o prácticamente irrisoria o exigua dicha reparación.

No concurre la atenuante de confesión alegada, artículo 21.4ª del C.P , que tiene como finalidad un tratamiento más favorable para quien facilita la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material para cuya apreciación la jurisprudencia a concretado los requisitos que deben concurrir ; a) que haya un acto de confesión de la infracción; b) que el sujeto de la confesión sea el culpable ; c) que la confesión sea veraz en lo sustancial; d)que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; e)que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla y f) que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial , a título de ejemplo, entre otras muchas las S.T.S de 18-11-2008 y la de 25-05-2010 . Estas exigencias no se cumplen pues el procesado, Borja , tras disparar a sus víctimas abandona tranquilamente el lugar, se dirige a una zona de maleza alejada de su casa donde esconde la escopeta y se marcha a su casa . Sobre las 5Ž00 horas se presentan unos agentes de la Guardia Civil que le detienen y le trasladan a dependencias judiciales, a los que no efectuó manifestación alguna en relación a lo sucedido y solo a las 16Ž55 horas, tras practicarse el registro del domicilio del detenido y de las naves, manifiesta voluntariamente donde había ocultado la escopeta por lo que no se cumple la exigencia de una revelación veraz en lo sustancial como tampoco el requisito cronológico.

Se invocó por la defensa la concurrencia de legítima defensa, obrar por miedo insuperable así como el arrebato y estado pasional.

En cuanto al miedo insuperable, como ha declarado el T.S en sentencias de 25 -01-2000 ,11-02-200 y la de 27-04- 2001, entre otras, para la apreciación de dicha circunstancia se requiere; la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror que limite el conocimiento y voluntad del acusado; que el miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real, grave, cierto e inminente y; que el miedo sea el único móvil de su acción. En el caso examinado no consta que el procesado actuara con miedo insuperable que le limitara su conocimiento y voluntad; si bien es cierto que varias personas habían entrado en su finca con intención de robarle la marihuana en lugar de asustarse, con un perfecto control y dominio de la situación entra en la nave sin ser visto por una puerta lateral, la cierra, las personas que se encuentran en el camino en el exterior no tienen la posibilidad de entrar pues los tres accesos están cerrados y las ventanas estaban protegidas, coge la escopeta y la munición, la carga, se parapeta y efectúa dos disparos certeros y, a continuación, abandona el lugar, esconde la escopeta entre la maleza y se refugia en su casa, lo que revela una frialdad y control de sus actos incompatibles con haber actuado con un miedo insuperable que limitara su conocimiento y voluntad, no existiendo cuando efectuó los dos disparos una amenaza de un mal que pueda valorarse como serias, real e inminente que le coloque en una situación en la que no pueda ser exigida otra conducta diferente de la que ejecutó.

Respecto del arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, es doctrina reiterada del T.S que' el artículo 21-3ª del C.P considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad y en cuanto a sus requisitos, en la S.T.S número 1147 / 2005 se señala que su esencia radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia y que para su apreciación deben concurrir ; 1º.- la existencia de estímulos o causas que puedan ser calificados como poderosos y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, debiendo existir proporcionalidad entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción y si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación; 2º.- debe quedar acreditada la ofuscación de la conciencia o estado emotivo repentino o súbito que acompaña a la acción; 3º.- debe existir una relación causal entre una y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo; 4º.- ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo y ; 5º.- que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS de 17 de julio de dos mi y de 23 de febrero de dos mil diez ). Pues bien dada la dinámica de los hechos, no ha existido ninguna disminución en la capacidad del acusado de comprender y actuar y no ha existido ningún estímulo intenso y poderosos que pueda explicar su conducta.

En cuanto a la legítima defensa a la que se refiere el artículo 20.4 del C.P , es aquella defensa necesaria frente a las agresiones a bienes jurídicos, 'el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos', y por ello la causa de justificación exige como requisito esencial el de la necesidad racional de la defensa por existir una agresión ilegítima. Si bien pudo existir una agresión ilegitima, por cuanto Cornelio , Justiniano y Raimundo entraron en la finca del procesado con la intención de robarle la marihuana, no era necesario disparar a matar pues era posible la defensa de la propiedad por otros medios menos lesivos de los bienes jurídicos del agresor; el acusado tenía en su poder munición menos lesiva de la que utilizó, cartuchos rellenos con sal; no amenazó verbalmente; tampoco existió una conducta por parte de sus víctimas que el acusado hubiera podido valorar como el inicio de una agresión, téngase en cuenta que cuando les disparó sólo estaban merodeando y no intentaron siquiera entrar en la nave a través de una ventana o forzando la puerta, se limitaron a alumbrar con una linterna su interior a través de una de las ventanas y nada pudieron ver porque estaba oscuro y el procesado, como ya había sido objeto de otros robos de marihuana estaba preparado, tenía en la nave armas y munición, un muro en el que parapetarse y disparar sorpresivamente sin ser visto a través del cual dominaba lo que ocurría en el exterior; los tres accesos a la nave estaban cerrados y las ventanas las había preparado con cepos para impedir que extraños accedieran a su interior y los tres amigos desconocían que estuviese el acusado en el interior de la nave ; lo que revela que su vida no corría peligro y que no actuaba en defensa de la propiedad sino en venganza o castigo, pues estaba harto de que le entraran a robar la marihuana.

QUINTO: Respecto de las penas que deben ser impuestas, atendiendo a la gravedad objetiva de los ataques y posterior conducta alejándose del lugar y ocultando el arma, los grados de ejecución alcanzados y la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, se estiman adecuadas y proporcionadas las siguientes; a) por el delito consumado de asesinato, 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena - artículo 55 del C.P -; b) por el delito de asesinato en grado de tentativa, 7 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y c) por el delito de tenencia ilícita de armas, 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SEXTO: Los Responsables criminalmente lo son también civilmente y en lo concerniente a las indemnizaciones por lesiones y perjuicios causados dolosamente, supuesto que nos ocupa, esta Audiencia viene aplicando el baremo previsto para los accidentes de circulación vigente a la fecha de la sentencia incrementado en un 10 % por el carácter doloso. En consecuencia, Borja indemnizará; A)a Agustina , madre del fallecido Cornelio , viuda, era hijo único con el que convivía en la cantidad de 115.646Ž9 euros ( 105.133Ž55 euros incrementados en un 10 % y ; B)A Justiniano ; por los días que tardó en curar de sus lesiones 1.674Ž86 euros ( 10 días impeditivos a razón de 58Ž24 euros día, 30 días no impeditivos a razón de 31Ž34 euros día, ambos incrementados en un 10 % ); por las secuelas; 1 punto por el trastorno de la personalidad; 1 punto por la secuela en el antebrazo y muñeca y 6 puntos por el perjuicio estético, el máximo teniendo en cuenta que las cicatrices puntiformes son muy numerosas y en la mayoría hay abultamientos correspondiente a perdigones; en total 8 puntos que multiplicados por 908,77 euros, dada la edad de 23 años del perjudicado, nos dala cantidad de 7.270Ž16 euros que incrementada en un 10 %, dada la naturaleza dolosa del hecho, la indemnización total por secuelas asciende a 7.997Ž176 euros.

SEPTIMO : En aplicación de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del C.P , procede imponer al acusado condenado Borja las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Borja , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de; un delito consumado de asesinato, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 7 años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se le condena al pago de las costas causadas, con inclusión de las de las acusaciones particulares, y a indemnizar a Agustina , madre del fallecido Cornelio , en la cantidad de 115.646Ž9 euro; y a Justiniano en la suma de 1.674Ž86 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, más 7.997Ž176 euros por las secuelas, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que deberá ser resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá interponerse en la forma y plazos previstos en los artículos 856 y siguientes de la L.E.Criminal

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.