Sentencia Penal Nº 247/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 91/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 91/2013

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 23 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 2457/2010

SENTENCIA NÚM. 247 / 2014

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Mª del Mar Méndez González

Emili Soler Calucho

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 91/2013, Diligencias Previas núm. 2457/2010, procedente del Juzgado de Instrucción 23 de Barcelona, seguida por los delitos de ESTAFA y/o APROPIACIÓN INDEBIDA contra Custodia , con DNI núm. NUM000 , mayor de edad, nacida en Barcelona , hija de Claudio y Esmeralda , con domicilio en CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona y contra Enrique , con DNI núm. NUM004 , mayor de edad, nacido en Barcelona, con domicilio en CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona.

Han sido partes los acusados , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL CALVET GIMENO, y defendidos por el Letrado D. FACUNDO CARUGATTI DE LA RIVA, y el Ministerio Fiscal.

De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Iltma. Sra. Dª Mª del Mar Méndez González.

Barcelona, veintisiete de mayo de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona dispuso tramitar las Diligencias Previas nº 2457/2010 y decretó la apertura del Juicio Oral por un presunto DELITO DE ESTAFA y/o APROPIACIÓN INDEBIDA contra Custodia y contra Enrique , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución de los dos acusados, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

TERCERO.-La representación procesal de la Acusación particular ejercitada por Paula , Laureano , Ruth , Mariano , Narciso , Patricio y Roberto en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, modificando únicamente el apartado primero del mismo en el sentido de añadir los hechos referidos al Sr Narciso en los términos que constan en su escrito de fecha 20 de mayo de 2014 y calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art 252, en relación con el art 249 , 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , considerando autores los acusados, Enrique y Custodia , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 74.1 y 2, del Código Penal , considerando autores los acusados, Enrique y Custodia , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

Y, en concepto de responsabilidad civil, interesó que los acusados y, subsidiariamente la entidad Mercantil 'VISUAL TOURS CAT 2005, SL' indemnicen a sus representados del siguiente modo:

-A Paula ,en la cantidad de 800,00 euros, más los intereses legales que correspondan en ejecución de sentencia y 3000,00 euros en concepto de daños morales.

-A Laureano , en la cantidad de 2.568,00 euros, más los intereses legales que correspondan en ejecución de sentencia y 3000,00 euros en concepto de daños morales.

-A Ruth , en la cantidad de 1.400,00 euros, más los intereses legales que correspondan en ejecución de sentencia y 3000,00 euros en concepto de daños morales.

- A Narciso , en la cantidad de 5.436,97 euros, más los intereses legales que correspondan en ejecución de sentencia y 3000,00 euros en concepto de daños morales.

-A Patricio , en la cantidad de 2.180, 00 euros, más los intereses legales que correspondan en ejecución de sentencia y 3000,00 euros en concepto de daños morales.

-A Roberto en la cantidad de 1.500,00 euros, más los intereses legales que correspondan en ejecución de sentencia y 3000,00 euros en concepto de daños morales.

CUARTO.-La representación procesal de la Acusación particular ejercitada por Bárbara y Coral en el acto del Juicio Oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art 252 , 74.1 y 2 , todos ellos del Código Penal del que son autores los acusados, Enrique y Custodia , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de PRISIÓN de SEIS AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

Y, en concepto de responsabilidad civil, interesó que los acusados y la entidad Mercantil 'VISUAL TOURS CAT 2005, SL' indemnicen conjunta y solidariamente a Bárbara y Coral , en la cantidad de 8060,00 euros a cada una de ellas; 1060,00 € por la cantidad indebidamente apropiada; 4000,00 € por los costes asumidos y 3000,00 € en concepto de daños morales.

QUINTO.-Por su parte, la defensa de Enrique , Custodia y de 'VISUAL TOURS CAT 2005, SL' elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la absolución de los dos acusados.

Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Se declara probado que los acusados, Enrique , con NIF núm NUM004 y Custodia , con NIF núm NUM000 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales eran administradores solidarios de la entidad mercantil 'VISUAL TOURS CAT 2005, SL' ,que desde el día 29 de abril de 2005 actuaba en el mercado turístico como agencia de viajes minorista, siendo su labor mercantil principal la de vender directamente a los usuarios los servicios elaborados y ofertados por las agencias mayoristas.

La referida mercantil era regentada por la acusada, Custodia , mientras que el acusado Enrique , no participaba en en la explotación y gestión de dicho negocio, dedicándose en exclusiva a una actividad laboral no relacionada con dicha entidad.

Conforme a dicho contrato, 'VISUAL TOURS CAT 2005, SL., vendía a sus clientes billetes de avión, viajes combinados, cruceros y otros servicios desde su oficina, sita en la Avda de Roma, núm 101, de Barcelona.

Como consecuencia de dicha actividad, desde finales de 2009, hasta mediados de agosto de 2010, la acusada, Custodia recibió de varios clientes cantidades de dinero destinadas al pago de los servicios contratados con la agencia, servicios que en algunos casos se llevaron a cabo en forma parcial, mientras que en otros casos se incumplieron de forma total. Así, la Sra Custodia ofertó a sus clientes packs vacacionales y billetes de avión o reservas de hotel que estos adquirieron, abonando parte o la totalidad del precio para que la agencia de viajes regentada por la acusada procediera a la reserva de los productos contratados y, en consecuencia, a su pago. Sin embargo, aún cuando en algunos casos la reserva fue efectuada, no se efectuó el pago correspondiente, pese a que la acusada había recibido, a tales efectos, el dinero de los clientes que habían contratado tales viaje. De esta forma, Virtudes , María Consuelo , Humberto , Adolfina , Angelica , Paula , Laureano , Ruth , Narciso , Patricio , Roberto , Bárbara y Coral , contrataron paquetes vacacionales o billetes de avión, cruceros o reservas de hotel con la acusada, abonando el precio que la Sra Custodia les solicitó o bien fueron haciendo pagos a plazos y no recibieron los servicios contratados, bien por llegar el día de viaje y advertir que, efectuada la reserva por la acusada, la misma había sido cancelada porque no se había abonado su importe o se había pagado tan solo una parte, como en el caso de las Sras Bárbara y Coral que pudieron viajar a Bali pues en el aeropuero se les facilitó el billete de ida pero al llegar a su destino se encontraron con que las reservas correspondientes al alojamiento y a los billetes de vuelta habían sido canceladas por impago.

Constatado por los clientes citados que el dinero que habían abonado no había sido destinado al pago a las compañías de transporte o a las Agencias de viajes mayoristas, reclamaron en el mes de agosto de 2010 a la acusada, no logrando algunos de ellos contactar con la Sra Custodia , que había cerrado la Agencia de viajes sin dar explicación alguna sobre el destino del dinero que se le había entregado, logrando alguno de los clientes el resarcimiento de parte del importe entregado y no obteniendo respuesta muchos de ellos. Concretamente han resultado perjudicados por los siguientes importes abonados y no recuperados por la conducta de Custodia :

- Paula , en la cantidad de 800,00 euros.

- Laureano , en la cantidad de 2.568,00euros.

- Ruth , en la cantidad de 1.400,00 euros.

- Narciso , en la cantidad de 5.436,97 euros.

- Patricio , en la cantidad de 2.180, 00 euros.

- Roberto , en la cantidad de 2.180 euros.

- Bárbara en la cantidad de 4.197,80 euros.

- Coral , en la cantidad de 3833,56 euros.

Los anteriormente citados reclaman por los perjuicios causados.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, se ha de proceder al estudio, aproximación y deslinde de los delitos de estafa y apropiación indebida, sostenido el segundo como pretensión principal por las acusaciones particulares personadas, mientras que, con carácter alternativo, la representación procesal de la Acusación particular ejercitada por Paula , Laureano , Ruth , Narciso , Patricio y Roberto califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa.

En el ilícito penal de estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosas recibidos y que se enriquecerá con ellos.

La criminalización del contrato se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrarlo y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte. ( S.T.S. 22-10 , 12-12-1985 , 11-12-1986 y 24-4-1987 , entre otras).

Es, pues, el engaño el requisito criminalizador y de culpabilidad que debe inspirar la conducta del sujeto pasivo de la estafa.

Es, sin duda, el engaño como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, el nervio y el alma de la infracción. Pero tal intención debe inspirar la conducta o actuación del agente desde la iniciación del negocio fraudulento.

Contrariamente a lo que sucede en el delito de estafa, en el que el elemento del engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando, por error, la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente a causa de dicho engaño, en el delito de apropiación indebida tal engaño no resulta necesario y de aparecer aparece como subsiguiente a la entrega, ya que el propietario de ésta confía su posesión al apropiarse por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque no la propiedad de la misma, que se reserva, con la obligación de emplearla en un fin determinado y luego devolverla, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad. Convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o deponiendo de la misma como dueño para un destino distinto al pactado en provecho propio o de otras personas. No constituyendo el engaño elemento constitutivo de la apropiación indebida, a diferencia de lo que acontece respecto de la estafa.

Aún cuando la apropiación indebida puede coincidir con la estafa en el resultado, o sea en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio a un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos delito una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues, mientras la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no por el engaño, sino por el abuso de confianza del autor del delito ( S.T.S. 8-3-1984 , 15-10-1986 , 31- 10-1990 14-2-1991 , 11-10-1995 y 18-10-1996 =

SEGUNDO.-Hechas tales precisiones doctrinales y jurisprudenciales, este Tribunal estima que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 249 , 252 y 74.2 del vigente Código Penal y no del delito de estafa definido por cuanto no puede estimarse mínimamente probada, en base a la prueba practicada, la concurrencia en la conducta de Custodia del engaño como base del propósito defraudatorio anterior a la celebración de los respectivos contratos y que fuera dicho propósito el que le llevara a mover la voluntad de la otra parte.

No se aprecia, en efecto, en la conducta de la acusada, al contratar en el ejercicio de su actividad mercantil, el engaño como requisito criminalizador del contrato que debe inspirar la conducta del sujeto de la estafa.

Y en relación a la apropiación indebida, merece la pena citar, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6 y 24 de febrero de 2.006 , conforme a las cuales el delito de apropiación indebida se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales; b) que el titulo por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa o el dinero; c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto del pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

En efecto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2.005 , de este delito, ' hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'.

Sobre la base de esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones ' se apropiaren'y ' distrajeren',utilizadas por el artículo 252 del Código Penal y por los que le precedieron en Textos anteriores, en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan solo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Tales requisitos concurrieron en la conducta de la Sra Custodia , atendiendo a los actos concretamente realizados por la misma y las circunstancias que los rodearon, de forma que puede afirmarse que los actos imputados tienen encaje en el tipo de apropiación indebida, en su modalidad de 'distracción', en cuanto se produjo el impago de los productos abonados por los clientes que determinó la cancelación de las reservas de los mismos y, pese a que el impago no fue debido en sentido estricto a la voluntad de no pagar de la acusada, sino a la situación de insolvencia que sufría, y el dinero posteriormente no se restituyó debido a la situación de iliquidez en la cuenta común y general, en la que se iban pagando otras deudas perentorias y no quedó dinero para resarcir a los clientes, Custodia , era plenamente consciente de dicha iliquidez y, pese a ello, continuó admitiendo pagos, a sabiendas de que los mismos no podrían aplicarse al destino para el que fueran entregados, a pesar de lo cual siguió manteniendo la relación comercial, no avisó a los clientes y se limitó a colgar un cartel en el establecimiento cuando decidió cerrar el mismo ante la imposibilidad de obtener financiación que posibilitara su continuidad en la actividad mercantil.

Se aprecia, por consiguiente, en este supuesto, la concurrencia del elemento objetivo del delito de apropiación indebida que no es discutido siquiera por la defensa de los acusados, pues resulta documentado sin lugar a dudas y es reconocida la deuda por los acusados; el debate versó y constituyó el argumento en el que sustenta la petición de absolución de los acusados y del Ministerio Fiscal, sobre la existencia del dolo o elemento subjetivo del injusto, al mantener que la Sra Custodia no cumplió su obligación de pago debido a su situación económica angustiosa, y que tenía voluntad de pagar.

Al respecto, debe de tenerse en cuenta la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida. En este caso, pese a que los acusados incluso recibieron un préstamo que se aplicó a las deudas existentes, para intentar reflotar y salvar la empresa, se pagaron deudas a entidades mayoristas e intereses y sólo en cantidades muy poco significativas se abonaron impagos a algún cliente y la acusada continuó manteniendo relaciones comerciales con ellos y recibiendo abono de plazos, e incluso llamando personalmente a algunos de los clientes para requerirles de pago (así se puso de manifiesto en el Plenario, donde Patricio manifestó bajo juramento que, en el mes de agosto de 2010, había sido requerido para el abono del último plazo por la acusada). La Sra Custodia , ante las continuas reclamaciones de los viajeros, algunos desde los países de destino, se limitó a enviar burofaxes pidiéndoles disculpas y manifestándoles que serían indemnizados, sabiendo que no podría hacerlo.

El mantenimiento de la relación comercial a pesar de la existencia del impago fue corroborado por los testigos que comenzaron a hacer pagos a plazos con meses de antelación.

De todo ello se desprende que la conducta de la acusada excedió el incumplimiento civil, pese a resultar acreditado que la agencia de viajes VISUAL TOURS CAT 2005, SL, sufrió dificultades económicas que produjo retrasos e incumplimientos de naturaleza civil, durante el año 2009, tratándose de una crisis empresarial, como tantas otras, en las que la empresa se encuentra en la disyuntiva de cerrar la actividad para no defraudar a ningún proveedor, o continuar con la misma, confiando en que la coyuntura económica cambiara y se produjera el reflote de la actividad de la empresa y con ella el cumplimiento contractual, y en consecuencia, en efecto, concurre en la actuación de la acusada el elemento objetivo de dicho delito de apropiación indebida, previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal . Y, aunque, en un primer momento, pudiera considerarse que no concurría el elemento subjetivo de dicho tipo delictivo, pues inicialmente el incumplimiento puede justificarse por las citadas dificultades económicas, su persistencia en el tiempo, durante el año 2010, incluso tras haberse aplicado el crédito concedido a las deudas a proveedores, en el mes de marzo de 2010, y el hecho de que la acusada continuara con la actividad mercantil y recibiendo dinero de sus clientes, pone de manifiesto que la Sra Custodia tuvo plena conciencia (al menos a título de dolo eventual) de que estaba burlando las expectativas de los clientes en orden a la recuperación o entrega del dinero, al no abonar las reservas con los importes abonados. Dicho de otro modo, concurrió en la Sra Custodia deslealtad hacia sus clientes, al abusar de la confianza de aquéllos, en su perjuicio y anteponiendo su temerario interés en mantener el negocio.

De esta forma, se constata la existencia de dolo en la conducta de la acusada pues se pudo plantear la distracción e imposibilidad de ulterior resarcimiento, cuando menos, como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Y cabe interpretar que concurrió también el ánimo de lucro interpretado como aquella tendencia subjetiva dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial, en este caso, anteponiendo su interés mercantil al perjuicio cierto que ocasionó a los clientes con los que contrató, efectuando a su nombre unas reservas que no iba a poder abonar, por lo que, pese a no haberse planteado la acusada la apropiación, el hecho de ingresar los pagos de los clientes en una cuenta común, en la que se cargaban pagos obligatorios, como pago de intereses bancarios y pagos a proveedores, según las obligaciones contraídas, para lo que habían autorizado al banco, y pese a que se le cortó el crédito, continuó recibiendo dinero de sus clientes hasta prácticamente el momento en que decidió cerrar la agencia de viajes.

Todo ello determina el deslinde del incumplimiento civil de la infracción penal, y que en este caso que nos ocupa, el incumplimiento de tal obligación de devolver es subsumible en el tipo penal de apropiación indebida, al aplicarse los importes lícitamente obtenidos a un destino distinto de aquél para el que habían sido entregados y concurriendo, al menos, dolo eventual en la conducta de Sra Custodia , sabiendo que existía la imposibilidad de hacer frente a su pago, por dificultades económicas ya existentes y no sobrevenidas.

En resumen, en los hechos que han sido juzgados, tal como han sido expuestos en el apartado de HECHOS PROBADOS, advertimos sin esfuerzo la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida en su forma de distracción de dinero:

a) La percepción por la Agencia de viajes que administraba la acusada de unas importantes cantidades- se acreditó al menos un importe de 20.421,33 euros - importe de los cruceros, billetes de avión, hoteles etc contratados por los clientes, que algunos abonaron a plazos.

b) El incumplimiento, por parte de la acusada, de la obligación de abonar los productos y servicios contratados por los clientes con el dinero recibido para este fin.

c) La deslealtad y abuso de confianza que supone, por parte de la acusada, haber confundido con el resto de su patrimonio las cantidades cobradas con el específico destino de su entrega a las agencias mayoristas, pues no de otra forma se puede interpretar el hecho de que dichas cantidades hayan servido para el pago de otras deudas, sin haberse acreditado que fueran sobrevenidas y que no han sido determinadas.

d) La producción de un perjuicio a los clientes, dejando la acusada que se acumulasen las cantidades impagadas. El innegable - aunque no perceptible- beneficio que para la acusada ha tenido que significar el incumplimiento de lo pactado, habida cuenta de que forzosamente los pagos que debió afrontar con el dinero destinado por los clientes que constan en el Apartado de HECHOS PROBADOS hubieran de ser contraprestaciones de servicios y no deudas anteriormente contraídas con Agencias de viajes mayoristas y otras.

Esta Sala concluye, en consecuencia, que la conducta de la acusada se subsume en el tipo penal de apropiación indebida pues la distracción por la Sra Custodia , de los importes entregados por los clientes que constan en esta resolución, aparece plenamente acreditada por la abundante documental aportada a las actuaciones y por el testimonio en el acto del juicio, absolutamente congruente con el prestado en fase de instrucción por Virtudes , María Consuelo , Humberto , Adolfina , Angelica , Paula , Laureano , Ruth , Narciso , Patricio , Bárbara y Coral .

Responsabilidad penal que no se ve desvirtuada por las alegaciones de la acusada de que con tales importes atendió otras deudas de la agencia, la cual atravesaba dificultades económicas.

Y ello porque, aparte de que la defensa no ha llevado a la contradicción del juicio tales disposiciones o atención de otras deudas, es lo cierto que tales disposiciones lo que revelan es la distracción del dinero que recibió en concepto de pago de unos productos que, o bien reservó y no abonó, lo que determinó la cancelación de las reservas por las agencias mayoristas o, en algunos supuestos, ni tan siquiera llegó a reservar y de los que no resarció a los clientes.

El rechazo de la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, deriva de que no hay acreditación de que el actuar de la acusada obedeciera a un inicial propósito de engaño y defraudatorio, pues sus actividades se iniciaron en 2005 y no se aprecian conductas de distracción hasta 2010, relacionándose la Sra Custodia con las Agencias mayoristas y los clientes de la agencia de viajes que regentaba con total normalidad, durante un dilatado período de tiempo.

Finalmente, cabe señalar que nos hallamos ante un delito continuadode apropiación indebida, incardinable en el art 74 1 y 2 del Código penal , al no dar el destino propio al importe de los productos y servicios contratados por los diferentes clientes que constan en autos, delito que se entiende incluso cometido en la hipótesis alegada por la acusada y su defensa de que destinara tales sumas a satisfacer otras deudas del negocio. Debiendo el respecto citarse lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-12-2001 (Ponente el Excelentísimo señor D. José Jiménez Villarejo).

TERCERO.-De dicho delito es responsable, en concepto de autora, Custodia por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa en el solemne acto del juicio oral. Y ello por las manifestaciones que al respecto hace la propia acusada, que admite que era ella quien regentaba la Agencia de viajes VISUAL TOURS 2005, SL, mientras que su esposo y también acusado, Enrique no participó en ningún momento en la actividad mercantil desarrollada por su esposa, por lo que ninguna participación cabe atribuirle en los hechos .

CUARTO.-En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no alegadas tampoco por ninguna de las partes.

QUINTO.-Se estima que la penalidad adecuada al caso de autos, atendidas las circunstancias personales de la acusada, en particular su ausencia de antecedentes penales y que no ha tratado de sustraerse a la acción de la justicia, así como la gravedad incuestionable de la apropiación indebida cometida, es la de VEINTIÚN MESES de prisión.

Tal pena es imponible conforme al Código Penal vigente, ya que el delito de apropiación indebida del art 252, llevaría aparejada por remisión al art 249 la pena de SEIS MESES a TRES AÑOS de PRISIÓN y, la aplicación del art 74.2 del Código Penal , fija el marco punitivo entre los 21 y los 36 meses. Dentro de esta franja, se estima procedente la imposición en su grado mínimo, VEINTIÚN MESES, sobre la base de las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, la ponderación de la penuria económica en que se desarrollaron los hechos y a los efectos de facilitar que la acusada cumpla las obligaciones derivadas de su responsabilidad civil.

SEXTO.-Las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, vienen impuestas a todo responsable de delito, que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Procede indemnizar:

- A Paula , en la cantidad de 800,00 euros.

-A Laureano , en la cantidad de 2.568,00euros.

-A Ruth , en la cantidad de 1.400,00 euros.

- A Narciso , en la cantidad de 5.436,97 euros.

-A Patricio , en la cantidad de 2.180, 00 euros.

-A Bárbara en la cantidad de 4.197,80 euros (3000 euros abonados a la agencia de viajes, de los que cabe descontar 530 € por el billete de ida que resultó abonado por la acusada, sumándose 341,24 euros por el importe acreditado de gastos de teléfono móvil del mes de agosto de 2010 y 1368,56 euros por el importe de los vuelos de Depansar- Singapore, Singapore-Londres, Londres-Barcelona, al no acreditarse documentalmente otros gastos de estancia en la documentación aportada con el escrito de conclusiones provisionales y tomando en consideración que el precio pactado con la agencia de viajes por el billete de ida y vuelta fue de 1060 euros -530 euros por trayecto-).

-A Coral , en la cantidad de 3.838,56 euros (3000 euros abonados a la agencia de viajes, de los que cabe descontar 530 € por el billete de ida que resultó abonado por la acusada, sumándose 1368,56 euros por el importe de los vuelos de Depansar-Singapore, Singapore-Londres, Londres-Barcelona, al no acreditarse documentalmente otro importe del billete de vuelta ni otros gastos de estancia en la documentación aportada con el escrito de conclusiones provisionales y tomando en consideración que el precio pactado con la agencia de viajes por el billete de ida y vuelta fue de 1060 euros -530 euros por trayecto-).

No proceden las indemnizaciones por daños morales solicitadas por los perjudicados, al no haberse acreditado los mismos mínimamente ni en cuantía fijada de manera racionalmente aproximada.

Y, no cabe pronunciamiento alguno respecto de Roberto y Mariano , al no haber comparecido al acto del Juicio Oral y no haberse acreditado en dicho acto el perjuicio alegado, todo ello sin perjuicio de alas acciones civiles que pudieran corresponderles.

Tampoco procede indemnización por los perjuicios causados a Virtudes , María Consuelo , Humberto , Adolfina , Angelica , Noemi , que no se personaron en la causa de referencia y no acreditaron los perjuicios sufridos, sin perjuicios de las acciones civiles que pudieran corresponderles.

SÉPTIMO .-Procede declarar, por el importe y en los términos recogidos en el Fundamento jurídico anterior, junto a la responsabilidad civil directa de la acusada, Custodia , la subsidiaria de 'VISUAL TOURS CAT 2005, SL', pues ésta es la sociedad a nombre de la cual aquélla ejercía actividades de agencia de viajes.

Vistos, además de los citados, los artículos de pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Custodia como autora de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con imposición de la mitad de las costas procesales, incluídas la mitad de las de las acusaciones particulares.

CONDENAMOS a Custodia a que indemnice a:

- Paula , en la cantidad de 800,00 euros.

- Laureano , en la cantidad de 2.568,00euros.

- Ruth , en la cantidad de 1.400,00 euros.

- Narciso , en la cantidad de 5.436,97 euros.

- Patricio , en la cantidad de 2.180, 00 euros.

- Bárbara en la cantidad de 4.197,80euros.

- Coral , en la cantidad de 3.838,56 euros.

(20.421,33 euros en total), más los intereses legales ex art 576 LEC que se determinen en ejecución de sentencia.

ABSOLVEMOS A Custodia del delito de ESTAFA que se le imputaba.

ABSOLVEMOS A Enrique del delito de ESTAFA y/o APROPIACIÓN INDEBIDA que se le imputaba, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.