Sentencia Penal Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 93/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 93/14-J

Diligencias Previas nº 2054/03

Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú

Procesado: Luis Manuel

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Pablo Díez Noval

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Veinte de marzo de dos mil quince

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 93/14-J, Diligencias Previas nº 2054/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú, seguido por el delito de apropiación indebida frente a Luis Manuel , nacida en Barcelona el día NUM000 de 1965, hijo de Cirilo e Juana , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ferrer Masanas y defendido por la Letrada Sra. Recasens Grau. Ha comparecido como acusación particular Hernan , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Jurado y defendido por el Letrado Sr. Ángel Lajara. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Sofia Oro y ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2054/03, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 17 de marzo de 2015.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solicitaba la condena de Luis Manuel como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 ambos del Código Penal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y que por vía de responsabilidad civil indemnice a los herederos de María Consuelo en la cantidad de 7.345,91 euros mas los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por su parte la acusación particular consideraba los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.1 º, 250.1.7 º y 250.2 todos del Código Pena o subsidiariamente delito básico de apropiación indebida con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del Código Penal , interesando la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses a razón de 25 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; subsidiariamente interesaba la imposición de la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como para el ejercicio de la actividad comercial en el sector inmobiliario, en concepto de responsabilidad civil interesaba que Luis Manuel indemnizase a María Consuelo en la cantidad de 8.077,85 euros con los intereses que se fijan en el reconocimiento de deuda (doc. 6 de la denuncia, al folio 23)

CUARTO.- La defensa del acusado manifestó su disconformidad con la acusación, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

QUINTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal consideró que Luis Manuel debía ser absuelto por estar prescrito el delito del que le consideraba autor. Por su parte la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara que en fecha 01 de febrero de 2002, el acusado Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando por poderes de la parte vendedora, María Consuelo , en una operación de compraventa de un inmueble propiedad de Flora sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de la localidad de Vilanova i la Geltrú, recibió de María Consuelo y para ser entregados a Flora , la cantidad de 6.010 euros en efectivo en concepto de reserva para la compra, cantidad que el acusado hizo suya con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial; hizo lo mismo y con idéntico ánimo con las cantidades de 560,60 euros y 775,31 euros, entregadas el 22 y el 25 de febrero de 2002, respectivamente en concepto de pago de tasaciones y gastos registrales.

SEGUNDO.- El 19 de abril de 2004 se practicó en la instrucción la diligencia testifical de la sra. Flora .

Hasta el 13 de marzo de 2008, en que recibió declaración al imputado no se practicó ninguna otra diligencia, más allá de las precisas para buscar a este último.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del vigente Código Penal . Dicha infracción penal caracterizada básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio del dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, en propiedad ilegítima, requiere como elementos característicos los siguientes:

a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de estos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base existente.

c) En cuanto al título determinante de la inicial posesión comprende cualquier acto o negocio que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión con la correlativa obligación de su puesta a disposición o devolución.

d) La acción típica viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador al truncar la posesión originaria en propiedad abiertamente antijurídica, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en su propio beneficio no aplicándoles al fin pactado o negando haberlas recibido.

e) Un empobrecimiento del sujeto pasivo.

f) El ánimo de lucro en el agente, entendido como cualquier utilidad, beneficio o ventaja.

En este caso, tal y como se ha declarado probado, Luis Manuel se ofreció a Flora para actuar de intermediario en la venta de su piso; en tal calidad contactó con María Consuelo , interesada en comprar dicha vivienda y recibió de ella la cantidad de 6.010 euros como reserva de la compra que quería efectuar, así como 560,60 euros en pago de la tasación y 775,31 euros en pago de suspuestos gastos registrales. La primera cantidad debía destinarla al pago de parte del precio a favor de la propietaria y las otras dos para pagar las tasaciones y los gastos registrales necesarios para formalizar la compraventa con garantía hipotecaria. No le dio el destino pactado, sino que distrajo el dinero haciéndoselo propio. Por tanto los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida. Ahora bien, no consideramos que concurran las dos agravantes interesadas por la acusación particular: la prevista en el número 1º del artículo 250.1 del Código Penal , como tampoco la prevista actualmente en el número 6º (el 7º en el momento de los hechos) del mismo precepto.

Como recuerda la reciente sentencia de 01/10/2014 de la Sala Segunda en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º,pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ). En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 Constitución Española ). El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 Constitución Española ), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 Constitución Española . Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del Código Penal , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, no ha quedado acreditado que la vivienda propiedad de Dª. Flora en cuya compra estaba interesada Doña. María Consuelo , fuese a constituir su domicilio habitual, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ). Es verdad que la denunciante, María Consuelo , ha fallecido a lo largo de la tramitación de la causa, pero también lo es que ni siquiera en su denuncia expresó dicha circunstancia, como tampoco en la ratificación de la misma; que sus herederos, que han continuado con la acción penal ejercida por ella, tampoco lo han declarado así. Por su parte el acusado declaró que la vivienda era adquirida como una inversión por esta persona, que de hecho ya contaba con otras dos viviendas que alquilaba y que en esta operación compró dos viviendas como inversión, no solo la sita en la calle Forn del Vidre, sino otra más, declaración corroborada por las anotaciones manuscritas obrantes en los documentos que acreditaban la entrega al imputado del dinero para tramitar esta compra:

así a folio 21, doc. 4 de la denuncia que documenta la entregan de 570,60 céntimos por parte de María Consuelo 'a cuenta de gastos de tasación y registro de los pisos comprados'; o el doc. 5 a folio 22, que hace lo propio respecto a 129.000 de las antiguas pesetas entregadas por la misma señora 'en concepto de provisión de fondos para tasaciones y gastos registrales de 2 pisos'. Por tanto no ha quedado acreditado que el piso que pensaba adquirir María Consuelo , propiedad de Dª. Flora fuese a constituir su vivienda habitual, puesto que lo adquiría juntamente con otro, luego cualquier de los dos podía destinarse a tal fin, no ha quedado acreditado cual, o quizá ninguno de ellos y los dos como inversión según asegura el imputado y nadie ha desvirtuado en autos.

La reciente sentencia de la Sala Segunda de 18 de julio de 2013 , nos recuerda los requisitos para la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7 del Código Penal , que entendemos que tampoco concurre en este caso. 'En la STS 634/2007, 2 de julio , ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa....El subtipo agravado que encierra el art. 250.1.7 no puede justificarse -apuntábamos en la STS 1084/2009, 29 de octubre - '... por el simple quebranto de una relación de amistad. Ni siquiera por el hecho de que esa amistad dure varios años. Es innegable que la relación de amistad entre autor y víctima, con carácter general, puede servir de presupuesto para la aplicación de la agravante. Sin embargo, la importante exasperación punitiva que conlleva su apreciación ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el 'factum', del alcance e intensidad de esa relación, de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero..'. Pues bien, en el caso que ahora se somete a enjuiciamiento de este tribunal debemos convenir en que la acusación no ha logrado acreditar la base fáctica que justifica la agravación que postula. No se ha acreditado, ni alegado siquiera una especial relación de amistad entre María Consuelo y el acusado; como tampoco que este se intentase aprovechar de su credibilidad empresarial o profesional que no consta que la tuviese. Si parece que había trabajado anteriormente en una inmobiliaria en Cubelles y que de ahí conocía al marido de María Consuelo , pero no se ha acreditado ni que este le tuviese por un profesional de reputada solvencia, como tampoco a la inmobiliaria Fincas Kirillon en la que parece se mantuvo la primera reunión entre ambos para tratar de la venta del piso, aunque siempre desvinculado de esta y sin que se haya traído a ningún directivo de dicha empresa para tratar de acreditar la relación que les unía con el acusado. Tampoco en la denuncia se relata una especial relación de amistad o confianza que motivara a trabajar con el imputado o que lo hiciesen por su reputación profesional más que por que simplemente les interesaba el piso que ofrecía y que tenía en su cartera,como explicó el propio acusado y ratificó la Sra. Flora , porque vio el cartel de se vende colgado del balcón y subió a interesarse y ofrecer sus servicios como intermediario.

TERCERO.- Los hechos declarados probados lo han sido a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Así contamos en primer lugar con la declaración del propio acusado, Luis Manuel , el cual no niega haber participado como intermediario en la venta del piso sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de la localidad de Vilanova i la Geltrú y propiedad de Flora a la que ofreció sus servicios como tal. Que María Consuelo quería comprar ese piso como inversión y que ya había comprado otro en la Rambla del Castel. Reconoce que esta señora le entregó 6.000 euros en concepto de reserva de la vivienda (reconoció su firma en el doc. 3 de la denuncia a folios 19 y 20, nota de reserva de la vivienda que fija las condiciones de la compra de fecha 01/02/2002), como también otras dos cantidades (reconociendo sus firmas igualmente en los doc. 4 y 5 de la denuncia a folios 21 y 22). Asegura no obstante que no se quedó ese dinero sino que los 6.000 euros se los entregó en efectivo a Flora en la clínica veterinaria en la que esta trabajaba, pero que no le firmó ningún recibí porque había confianza con ella. Que posteriormente, dejaron pasar un poco de tiempo con el fin de que María Consuelo no tramitara dos hipotecas tan seguidas para las dos viviendas que pensaba adquirir, y entonces empezó a subir el precio de la vivienda y la sra. Flora ya no estaba interesada en vender al precio pactado con María Consuelo . El acusado manifestó igualmente que no se quedó con las cantidades entregadas en concepto de tasaciones ni gastos registrales, pero que como se vio forzado por María Consuelo a reconocer la deuda, firmando el documento aportado como nº 6 de la denuncia (folios 23 a 28), ya no se preocupó de buscar los documentos. Pues bien frente a esa versión se alza con fuerza la de la testigo, Flora , la cual juramentada, tal y como ya había hecho en la instrucción, negó haber recibido dinero alguno por parte del imputado, al que no conocía de nada puesto que fue él el que subió a su piso al ver el cartel de se vende y le ofreció sus servicios como intermediario. Relató que le hizo abandonar su piso asegurándole que la venta ya estaba cerrada y se tuvo que ir a otro piso, aunque luego le daba largas y no se concretó la venta y tuvo que volver de nuevo a la vivienda; que cuando habló con los interesados en la compra les dijo igualmente que el imputado no le había dado cantidad alguna. Lo cierto es que se considera creíble esta declaración, de una mujer que de nada conocía al acusado, luego ningún interés en querer hacerle daño puede tener; de hecho se vio perjudicada por su actuación en este caso (dado que tuvo que vaciar su piso, irse temporalmente a otro a vivir) y pese a eso nada le reclama. No parece tampoco creíble que una persona, como el acusado, con cierta experiencia en el sector inmobiliario, que firma la recepción de las cantidades no haga lo mismo cuando las entrega, máxime a una persona con la que no ha hecho tratos anteriores y que de nada conoce. Por lo demás tampoco ha acreditado la realización de tasación alguna sobre esta vivienda o la otra que pensaba adquirir, merced a su intermediación, la Sra. María Consuelo ni de gestiones en el Registro de la Propiedad, siendo de muy fácil prueba dicho extremo. Por tanto consideramos que sus manifestaciones en cuanto a haber dado al dinero entregado el destino pactado están hechas exclusivamente en ejercicio del derecho de defensa y que realmente se apropió de dichas cantidades en perjuicio de la Sra. María Consuelo que las perdió definitivamente sin adquirir la vivienda en la que estaba interesada.

CUARTO.- Ahora bien, dicho lo cual y constituyendo los hechos declarados probados un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin que concurra ninguna agravación del artículo 250 del Código Penal según se ha explicado, y teniendo en cuenta la pena asignada al delito cometido en el artículo 249 del Código Penal , los hechos estarían prescritos según disponía el artículo 131 del Código Penal , vigente en el momento de ocurrir los hechos; fue modificado por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que elevó el plazo de prescripción a los cinco años, pero hasta entonces venía fijado en tres años. Como acertadamente interesó el Ministerio Fiscal en el plenario, estos tres años han transcurrido con creces en este caso, dado que desde la última diligencia practicada en la instrucción (la testifical de la sra. Flora ) que tuvo lugar el 19 de abril de 2004 hasta el 13 de marzo de 2008 que se consigue recibir declaración al imputado no se practicó ninguna diligencia de contenido sustancial susceptible de interrumpir la prescripción, toda vez que sólo alcanzan dicha virtud interruptora aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, cuyo cómputo no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias ( SS. 10-3-93 y 5-1-88 ). Por lo demás, la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de su trascendental Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 26/10/2010 ha declarado que ' para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador'.

Por tanto debemos concluir declarando prescrito el delito de apropiación indebida cometido por Luis Manuel y concluir en su libre absolución.

QUINTO.- La regla general cuando se dicta una Sentencia absolutoria es la declaración de oficio de las costas procesales causadas; a ella estaremos al no haber petición en otro sentido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Luis Manuel como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, el cual declaramos prescrito declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.