Sentencia Penal Nº 247/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 419/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0007695

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 419/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 281/2009

Apelante: D./Dña. Miguel

Procurador D./Dña. MARIA TERESA HIGUERAS CARRANZA

Letrado D./Dña. JULIO ANTONIO ARANDA RONCERO

Apelado: SPORLOISIRS SA Procurador D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

Letrado D./Dña. MANUEL FERNANDO DE TORRES NAVARRETE

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 247/2015

ILMOS/AS. SRES/AS. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En Madrid , a 30 de marzo de 2015

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. TERESA MÓNICA HIGUERAS CARRANZA, en representación de Miguel , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y SPORLOISIRS SA, representado por la Procuradora Dña. Marta Trinidad García Baena

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 05/01/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>Debo condenar y condeno a D. Miguel como autor de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , todo ello con su expresa condena en costas.

D. Miguel deberá indemnizar a las entidades perjudicadas y que mantengan su reclamación en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia y en la forma que establecen los artículos 42 y 43 de la Ley de Marcas 17/2001 con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Y Debo absolver y absuelvo a D. Valeriano del delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal del que venía siendo acusado.

Firme que sea la presente resolución, procédase a la destrucción de todas las mercancías y efectos que fueron incautados en la presente causa.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Sobre las 16.45 del día 10 de mayo de 2004 se llevó a cabo por parte de la Policía la inspección del local sito en los bajos del n° 14 de la Colonia Los Almendros de la localidad de Arganda del Rey. Dicho local había sido alquilado por D. Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales. Como consecuencia de la referida inspección se intervinieron en el indicado inmueble los siguientes efectos:

160 jerseys, 32 camisetas y 2.344 etiquetas de la marca Tommy Hilfiger.

1.480 polos y jerseys, 128 camisas y camisetas, 21.505 etiquetas y 500 bolsas de

plástico con el logotipo de la marca Ralph Lauren.

14.143 etiquetas y 10.092 botones con el logotipo de la marca Quiksilver.

10.293 etiquetas, 40 bolsillos y 5.775 botones con el logotipo de la marca

Burberrys.

8.580 etiquetas de la marca Yarmouth.

3.500 etiquetas de la marca Rip Curl.

1.500 etiquetas de la marca Armani Jeans.

700 etiquetas de la marca Paul & Shark

4.933 etiquetas de la marca Fumarel.

23 etiquetas de la marca Polo Sport.

6.000 etiquetas y 2.000 bolsas de plástico con el logotipo de la marca Lacoste.

200 camisetas y 5.000 etiquetas de cartón.

1.000 botones con la inscripción de la marca RG.

Las mencionadas prendas iban a ser destinadas a la venta al público en las naves sitas en la calle Fresadora n° 11 de Rivas Vaciamadrid y calle Pico de Mulacén n° 2 de Arganda del Rey, ambas alquiladas por D. Miguel .

Todos los productos y artículos relacionados, cuyos perjuicios económicos para las marcas titulares de sus derechos no han sido aún tasados, fueron adquiridos por D. Miguel con la finalidad de ser vendidos a terceras personas y sin contar con la preceptiva autorización para ello de los titulares regístrales de las respectivas marcas. Las prendas etiquetadas con las marcas Ralph Lauren, Quiksilver y Tommy Hilfiger no eran auténticas, siendo imitaciones burdas de los modelos, logotipos y marcas utilizadas en los productos originales.

No ha quedado demostrado que D. Valeriano , administrador solidario con D. Miguel de la mercantil Oportunity Store SL, tuviera conocimiento o participación en los hechos anteriormente descritos.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal y demás partes, se presentaron sendos escritos de impugnación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Miguel contra la sentencia de 5 de enero de 2015 y se invocan como motivos: prescripción; error en la valoración de circunstancias que se determinan como elementos integradores del tipo penal; falta de motivación de la sentencia al omitir planteamientos legales de la defensa; falta de concurrencia de los elementos del tipo del artículo 274 del Código Penal e incorrecta valoración de la prueba pericial y dilaciones indebidas.

Se señala, respecto de la prescripción, el haber transcurrido el plazo de tres años que entonces se preveía, no pudiendo computarse a efectos restrictivos la diligencia de ordenación de 21 abril 2009.

Sobre el error en la valoración y falta de motivación se pone de manifiesto el desconocimiento de la hipotética falsedad en la adquisición de las prendas a una empresa legal que liquidaba sus almacenes.

Falta de acreditación de la inscripción en los registros y nombres esgrimidos por las marcas, no analizándose en sentencia.

Inexistencia de beneficio económico. No se analiza en sentencia.

Sobre la falta de los elementos del tipo del artículo 274 del Código Penal , se señala que se habrá de acreditar, cuando menos, la posesión por parte del acusado o acusados, con fines de comercialización, de productos con signos distintivos que reproduzcan, imiten o modifiquen un signo distintivo idéntico o susceptible de confusión con aquél que se encuentre debidamente registrado. conforme a la legislación de marcas para distinguir los mismos o similares productos. No será, pues, suficiente para integrar el tipo penal la posesión con destino al comercio de productos (prendas de ropa, como en el presente caso) similares a aquéllos para los que, conforme a la legislación de marcas, se tenga concedido el signo distintivo, sino que será necesario que aquellos productos ostenten signos distintivos que reproduzcan o imiten el signo distintivo amparado por el registro con riesgo de confusión con éste, pues, en otro caso, es decir, cuando existiendo en los productos algún signo que, aun teniendo similitud o semejanza con el registrado, no exista tal riesgo de confusión, bien por las propias características de los signos o bien por las demás circunstancias concurrentes (a las que se ha venido refiriendo la doctrina jurisprudencial, tales como la calidad del producto, precio de venta y lugares en que la misma tenga lugar, entre otras y así SAP de Madrid, Sección 16 de 2 de enero de 2004 ), nos encontraríamos en presencia de un mero ilícito civil, cuya sanción habrá de obtenerse conforme a lo establecido en la Ley de Marcas. Ello comporta necesariamente la debida acreditación, tanto del signo que ostenten los productos tachados de falsos como la de aquél que se encuentre amparado por la protección registral, pues sólo así podrá realizarse la necesaria comparación en orden a determinar la identidad o riesgo de confusión, juicio que, al tratarse de un elemento del tipo penal, ha de realizarse necesariamente por el órgano judicial o, al menos, se deberán contener en el informe pericial los necesarios elementos descriptivos que permitan determinar si es o no correcta la conclusión del mismo

Finalmente, sobre las dilaciones indebidas, este procedimiento dio inicio el día 10 de mayo de 2004 y la sentencia se ha dictado el 5 de enero de 2015 , sin que haya habido cuestiones de especial relevancia en su tramitación que justifiquen la dilación procedimental. Ni tan siquiera las partes han formulado un solo recurso contra las decisiones adoptadas durante la Instrucción.

Siendo evidentes las dilaciones indebidas, hubieron de acogerse en la Sentencia al cuantificarse las penas.

Solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la absolución de Miguel .

SEGUNDO. -El Fiscal impugna el recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia.

TERCERO. -Por la representación de la sociedad SPORLOISIRS SA, se muestra su oposición al recurso y se invocan inexistencia de prescripción así como de la valoración de la prueba.

Concurrencia de los elementos del tipo del artículo 274 del Código Penal e inexistencia de dilaciones indebidas, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO. -Este Tribunal, ante el primer motivo del recurso referido a la prescripción de las actuaciones, se debe señalar, tras la comprobación de las mismas, que el motivo no puede prosperar, ya que en la Diligencia de Ordenación del Secretario Judicial de 21 abril 2009, por la cual se acuerda remitir la causa al Juzgado de lo Penal, como órgano competente para el enjuiciamiento, notificándolo a las partes, de conformidad con el artículo 784.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es indicativa de que se produce la prosecución del procedimiento para su enjuiciamiento y, por consiguiente, tiene un efecto interruptor de la prescripción, existiendo, además, el acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, de 7 junio 2012, en el sentido de que la diligencia del Secretario en que se acuerda remitir la causa al Juzgado de lo Penal, interrumpe la prescripción.

En relación con el error en la valoración de las circunstancias que se determinan como elementos integradores del tipo penal, se debe recordar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El Juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de fonna directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones sometidas a contradicción, acto del juicio oral y sentencia dictada, no se constata el pretendido error, ya que, en relación con el dolo, si bien el acusado mantiene que había adquirido en bloque una parte de la quiebra de la entidad Barocco, también reconoce que no disponía de autorización del titular de las marca, como Lacoste, y como otras conocidas, siento que es comerciante y lleva 20 años dedicado al comercio textil

Por otra parte, no se ha acreditado que las prendas suministradas por Barocco fueran revendidas de la empresa Edertex -que es quien las adquirió de Barocco- a las mercantiles de las que es titular el acusado. Y si, efectivamente, hubiera adquirido así tales prendas sorprende que no hubiera reclamado contra la empresa Barocco o hubiera interpuesto la correspondiente denuncia, y ello porque cuando se realiza la incautación las cajas están abiertas y no es creíble que no se hubiera comprobado su estado.

Por otro lado, y como recoge la Sentencia, sorprende el hallazgo en el local de los bajos número 14 de la Colonia Los Almendros, de la localidad de Arganda del Rey, de un abrumador número de etiquetas y bolsas, todas ellas imitadas, por lo que se puede sospechar incluso de confección.

Por ello, el juicio de inferencia realizado por el Magistrado a quoes acorde con las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia que lo han llevado a tomar convicción de culpabilidad, conforme lo autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se debe mantener.

En relación con la invocada falta de acreditación de la inscripción en los registros de las marcas, se debe señalar que aunque sean varias las marcas que se ven afectadas en estos hechos, basta con que la marca Lacoste haya aportado los certificados de la OEPM en el señalamiento del acto del juicio oral efectuado el 26 noviembre 2013, que fue pospuesto para tener por acreditada la inscripción, por lo que el motivo se debe desestimar.

En relación con el motivo invocado de inexistencia de beneficio económico, esto es, que no puede presumirse beneficios o que es inferior a 400€, el motivo se debe desestimar, ya que el subtipo atenuado del artículo 274. 2.º 2 del Código Penal no se basa sólo en la reducida cuantía del beneficio económico sino de las circunstancias del culpable, tratándose de supuestos de distribución al por menor, de venta callejera.

Pero, en este caso, se trata de un distribuidor a la vista de la gran cantidad de prendas y de etiquetas falsificadas encontradas en la nave, por lo que el motivo no puede prosperar.

En relación con las dudas sobre la existencia de la prueba pericial de la falsedad de la mercancía, se ha de señalar que consta en la causa la remisión de muestras enviadas a la Guardia Civil para su peritación y así lo han declarado los agentes en el acto del juicio oral, quienes concluyen que han resultado falsas, por lo que el motivo debe decaer.

Asimismo, se invoca que no concurren los elementos del tipo del artículo 274.2 del Código Penal , y el motivo, igualmente, no puede prosperar, ya que, como recoge la Sentencia impugnada y hasta todo lo aquí relatado, es concluyente de que concurren los elementos del tipo, ya que en el apartado 2º del artículo 274 del Código Penal se castiga con las mismas penas al que a sabiendas posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de las mismas, aun cuando se trate de productos importados. En el apartado 1 se castiga al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, para distinguir los mismas o similares productos, servicios, actividades o establecimiento para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado.

Es decir, en el precepto se menciona a los productos con signos distintivos idénticos o confundibles con aquél, para distinguir los mismos, para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado, conforme a la legislación de marcas.

Consta la prueba pericial, practicada y ratificada en el acto del juicio oral, de la falsedad, y el bien jurídico protegido por el precepto es el derecho de uso o explotación en exclusiva de una marca registrada en el correspondiente organismo.

Y respecto de la necesidad de causación de perjuicio a los titulares de las marcas, el tipo se consuma con la utilización de los signos distintivos imitados y al no haberse practicado los posibles perjuicios la propia Sentencia reserva para ejecución de sentencia su determinación, conforme se establece en los artículos 42 y 43 de la Ley de Marcas .

Finalmente y sobre el último motivo referido a la posible existencia de dilaciones indebidas, entiende este Tribunal que debe prosperar.

Por la defensa, en el acto del juicio, se solicitó con carácter subsidiario, y, no obstante, la sentencia guarda silencio sobre tal petición y se debe acceder, ya que si bien no existe prescripción, si la diligencia de ordenación del Secretario Judicial del juzgado de Instrucción es de 21 de abril de 2009, el Auto de admisión de pruebas se produce el 23 de febrero de 2012 y el primer señalamiento se produce el 26 de noviembre de 2013 y el segundo el 16 de diciembre de 2014. Los hechos datan del 10 mayo 2004, el auto de prosecución de procedimiento abreviado es de 27 noviembre 2007 y el 30 mayo 2008 se dictó auto de apertura del juicio oral.

La doctrina sobre esta cuestión, en cuanto a su apreciación como muy cualificada, así la STC 78/2013, de 8-4 , indica que 'habiendo sido definida la atenuante por el legislador con base en diversos parámetros (la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa), su consideración como muy cualificada debe ser determinada por la jurisdicción ordinaria en atención a la especial intensidad de todos o alguno de los mismos.'

Pues bien, a este respecto, la doctrina -por todas, la recogida en la STS nº 416/2013, de 26 de abril - recuerda que para apreciarla con el carácter de muy cualificada , 'se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).'

Así, se ha estimado en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); o incluso, en la 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Pero también se ha apreciado en causas de menor duración, cuando se compruebe que concurrieron varias paralizacionesde la causa o alguna de una duración bastante notable.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres añosentre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Y es que, en ese caso, la tramitación total del proceso estuvo más tiempo parada que en marcha.

Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro añosen la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Igualmente se apreció, en la STS 416/2013 de 26 de abril , citada, 'toda vez que aunque la tramitación del proceso con respecto a la acusada tardó aproximadamente unos seis años, sin embargo, la causa estuvo paralizada sin responsabilidad de la recurrente por un periodo superior a los cuatro años'.

Por consiguiente, en el presente supuesto se debe estimar como muy cualificada por lo que se bajará un grado la pena y la misma quedará en tres meses de prisión y multa de seis meses, con cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y la pena accesoria del art. 56 del Código Penal .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOEN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel contra Sentencia dictada con fecha 05/01/2015 en el Procedimiento Abreviado nº 281/2009 por el Jdo. de lo Penal nº. 1 de Alcalá de Henares, debemos REVOCAR EN PARTEdicha Sentencia en el sentido de que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la pena será de tres meses de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.