Sentencia Penal Nº 247/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 468/2017 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00247/2017
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
213100
N.I.G.: 15036 43 2 2009 0001315
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000468 /2017 -Pg
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Ferrol
Procedimiento de origen: Juicio Oral nº 20/15
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Alfredo
Procurador/a: D/Dª EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
Abogado/a: D/Dª NAZARIO SANCHEZ SACRISTAN
Contra: MINISTERIO FISCAL, CONSTRUCTORA ESHOR SL , Daniel
Procurador/a: D/Dª , JUAN FERNANDO GARMENDIA DIAZ , EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
Abogado/a: D/Dª , MARIA VICTORIA SUANZES PEÑA , NAZARIO SANCHEZ SACRISTAN
ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 468/17, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal Nº 1 de Ferrol, en el Juicio Oral nº 20/15, seguido por delito de estafa, figurando como apelante
el acusado Alfredo representado por procurador Sr. Fariñas Sobrino y defendido por Letrado Sr. Sánchez
Sacristán y como apelado EL MINISTERIO FISCAL y apelados , el acusado absuelto Daniel representados
por procurador Fariñas Sobrino y defendido por Letrado Sr. Sánchez Sacristán, la acusación particular
ejercida por CONSTURCTORA ESHOR S.L. representado por procurador Sr. Garmendía Díaz y defendido
por Letrado Suances Peña; siendo Ponente del presente recurso el/la Ilmo/a. Sr./a DOÑA MARIA DOLORES
FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ferrol, dictó sentencia con fecha 30-09-16 , cuya Parte Dispositiva dice como sigue: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Alfredo , como autor de un delito de estafa del art. 251.2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de cualificada de dilaciones indebidas a las penas de 1 AÑO y 6 MESES DE priSIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil Alfredo habrá de indemnizar a SL en la suma de 55.735,50 euros más los intereses del art. 576 LEC .

Debo absolver y absuelvo a Daniel de la infracción penal de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el acusado Alfredo , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 17-01-17 dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de 17-03-17 se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo/a. Magistrado/a Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se opone el recurrente a la sentencia que lo condena como autor del delito de estafa del artículo 251.2 Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, al denunciante en la suma de 55.735,50 €, alegando error en la valoración de la prueba, existencia de dos contratos distintos, la resolución del contrato de compraventa más antiguo , inexistencia de ánimo de lucro, cambio constante de la incriminación, e infracción del principio del mínimo ético del Código Penal. En cuanto a la cuantificación de la pena, alega error material en el pronunciamiento recogido en el fallo, debiendo rectificarse, caso de mantener la condena, imponiendo la pena de un año y tres meses de prisión.

No pueden tener las alegaciones del recurrente la trascendencia pretendida. El contrato es el mismo, las partes son las mismas y el precio también. El segundo contrato, en modo alguno supone una novación extintiva del primitivo contrato que, conforme establece el artículo 1204 del Código Civil , nunca puede presumirse. En el contrato de fecha 11 de octubre de 2006 ,se recoge expresamente que el precio de la compraventa será abonado del siguiente modo: '55.735,50 €, IVA incluido, que se entregarán a la firma del presente contrato, sirviendo la firma del presente documento como la más fiel carta de pago acreditativa de dicha entrega'. El contrato no se había resuelto en la fecha de la venta a un tercero, agosto de 2008. La resolución del contrato tácita no se compadece con lo establecido en el artículo 1124 del código civil , que si bien recoge la llamada condición resolutoria tácita, los efectos de la misma exigen la reclamación en tal sentido. Tampoco se acredita la resolución consensuada puesto que la parte contraria, ante la falta de entrega de la vivienda, envia un Burofax, en marzo de 2009, por el cual comunica la resolución del contrato y la reclamación de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio más los intereses legales calculados al 6% anual. Por lo demás el ánimo de lucro está implícito en el propio proceder del recurrente que, sabiendo de la existencia del contrato de compraventa, procede a vender el objeto de dicho contrato.

No procede invocar el principio del mínimo ético del Derecho Penal en el caso de conductas tipificadas penalmente puesto que el principio, de política legislativa, debe ceder ante el principio de legalidad.

No hay modificación de la imputación lesiva del derecho de defensa y así el auto de 14 de diciembre de 2011, que revoca la inicial declaración de sobreseimiento, se refiere a la comisión de un delito de estafa, y el auto de apertura del juicio oral del mismo modo se refiere a la comisión de un delito de estafa en la modalidad de doble venta.

Procede la estimación del recurso en cuanto consideramos que la pena establecida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, un año y tres meses de prisión, ha de imponerse a la finalmente recogida en el fallo de un año y seis meses de prisión atendiendo a los razonamientos establecidos en el fundamento de derecho.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Vistos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Alfredo contra la sentencia de fecha 30-09-16, Juicio Oral nº 20/15 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ferrol , revocamos la resolución recurrida en el sentido de condenar al acusado a la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.