Sentencia Penal Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 580/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46184-41-1-2009-0006628
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000580/2018--
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000165/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA
Instructor Juzgado de Primera Instancia e Instruccion nº 2 d'Ontinyent
SENTENCIA Nº 247/2018
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Presidente
D. José María Tomás Tío
Magistrados/as
Dª. MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA, ponente
D. Javier Alonso García
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En Valencia, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 15/01/2018,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero
000165/2017, por delito de apropiación indebida.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes y apelados, Sergio , Carolina , Luis Enrique
, Amador y elMINISTERIO FISCAL Dª CRUZ BECERRA, representados por el Procurador de los Tribunales
MONICA TORRO UBEDA, VICENTE BLAS FRANCES SILVESTRE y dirigidos por el Letrado MARIA TORRO
BROTONS, JOSE REQUENA MARTI, LAURA SANCHIS VIDAL y ha sido Ponente el Dª MARIA DOLORES
HERNANDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' Luis Enrique era el gerente de la mercantil Obras y Construcciones Galdames SL, actuando en el tráfico mercantil en representación de la misma en la fecha de los hechos el también acusado Amador .

Los acusados Luis Enrique y Amador en el año 2007, en fecha 19 de noviembre de 2007 contrataron con Sergio y Carolina la realización de unas obras en su vivienda sita en el Polígono NUM000 Parcela NUM001 , NUM002 y NUM003 de la localidad de Xàtiva.

Además, del mismo modo, por aquellas fechas, Sergio entregó a los hoy acusados la cantidad de 10.000 € ' para la tramitación e instalación de acometida de luz como representante y mediador en la contratación de dicha acometida, presupuestada en 34.000 € '. Siendo Fidel la persona encargada de la realización de la instalación eléctrica de la casa, éste solo recibió la suma de 2.000 €, siendo el resto del dinero entregado a los acusados destinado por éstos al pago de jornales o determinadas facturas que la empresa tenía pendientes.

Igualmente, en fecha 21 de diciembre de 2007, Sergio entregó al acusado Amador la cantidad de 15.000 € solicitada por los acusados ya que habían procedido a la reserva de 400 metros cuadrados de terracota y 30.000 unidades de ladrillo adelantando dicho importe. Entregada dicha cantidad al acusado Amador éste a su vez le entregó un documento elaborado por el mismo dando la apariencia de que el mismo había sido expedido por la empresa Arlandis SL en fecha 20 de diciembre de 2007, en el que constaba la recepción de la cantidad de 15.000 €, cuando en realidad dicha empresa no recibió cantidad alguna por reserva de los materiales ni por ningún otro concepto.

Las obras contratadas por Sergio y Carolina no han concluido, reclamando estos últimos el importe de 22.000 € entregados a los acusados'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' 1º) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Enrique como autor de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 y 249 del Código Penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE CUATRO MESES con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

2º) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amador como autor de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 y 249 del Código Penal , con concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE CUATRO MESES con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; así como al pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

3º) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Enrique y Amador a que en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnicen conjunta y solidariamente a Sergio y Carolina en la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000,00 €) con los intereses legales establecidos en el artículo 576 LEC '.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Sergio y Carolina al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL representado por Dª CRUZ BECERRA, la de Luis Enrique y la de Amador se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 18/04/2018, señalándose para deliberación y resolución el siguiente 23/04/2018, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación formulado por Sergio y Carolina , al que se adhiere el Mº Fiscal .

El primero de los recursos presentados contra la Sentencia dictada en primera instancia muestra su disconformidad con que no se haya considerado constitutivo de apropiación indebida el pago de 15.000 € entregados a los condenados para la compra de 400 m² de terracota, ya que estos reconocieron que dicha cantidad estaba destinada exclusivamente a dicha finalidad, así como que destinaron ese dinero a otros fines, como el pago de jornales y otros conceptos distintos, por lo que al personarse los Sres. Carolina el almacén a recoger el material comprobaron que no existía ningún pedido de materiales a su nombre ni al de la empresa de los acusados.

A dicho recurso se adhiere el Fiscal, alegando que dicha entrega de dinero no obedecía al contrato de ejecución de obra de 19 de septiembre de 2007, sino a un fin concreto cual era la compra de materiales para posteriormente instalarlos en la vivienda, si bien los acusados las destinaron a otras finalidades.

La defensa de Luis Enrique impugna el recurso alegando que la referida cantidad de 15.000 euros forma parte de la ejecución de un pacto más amplio dentro del contrato de fecha 19/11/2017, entre cuyas partidas estaban jornales y materiales, pero en caso de que existiera delito no podría imputarse este a Luis Enrique , por cuanto si bien era socio, no era gerente ni tomaba decisiones.

La defensa de Amador se opone considerando que se trata de una cuestión puramente civil que debe tratarse como una cuestión económica, negando que se cumplan los elementos del delito de apropiación indebida, alegando que la disposición de la suma de 15.000 € entregada para la compra de material para otros fines debe considerarse como una conducta habitual, propia y socialmente permitida en el sector de la construcción.

Planteado el recurso tal y como ha quedado expuesto, debemos reconducir el motivo por el que se ha formulado, ya que no existe error alguno en la valoración de la prueba por parte de la Sentencia recurrida, como es evidente de la lectura del recurso, de las impugnaciones, de la vista oral y de la propia sentencia, no hay discrepancia fáctica sobre que concertado el contrato entre las partes, es decir los Sres. Sergio Carolina y los acusados para la ejecución de unas obras en su vivienda en la localidad de Xátiva, el 21 de diciembre de 2007 se entregó a Amador la cantidad de 15.000 euros solicitada para la reserva de determinadas unidades de terracota y ladrillo, y que este a su vez entregó un documento elaborado por él mismo, dando apariencia de que había sido expedido por la empresa Arlandis S.L. en el que constaba la recepción de dicha cantidad, que no fue recibida por esa empresa. Igualmente el propio Amador reconoce que dicha cantidad se destinó a otros fines, porque según afirma ésta es la costumbre en el sector.

Por tanto, no estamos ante un error en la valoración de la prueba, sino ante una cuestión jurídica, relativa a si el párrafo cuarto de los hechos declarados probados por la sentencia tiene o no encaje típico, es decir reúne los caracteres exigidos por el artículo 252 del Código Penal , vigente al tiempo de cometerse en los hechos.

La sentencia en tal sentido reconoce, en su argumentación, que en ejecución del contrato pactado por las partes, los acusados forzaron la entrega de 15.000 € esgrimiento un pedido de materiales a Arlandis S.L.

que no se correspondía a la realidad, y que lo hicieron de forma 'dolosa', elaborando un documento ad hoc.

Sin embargo considera que ello no genera la obligación de entregarlo o devolverlo, y que no siendo objeto de acusación el delito de estafa tampoco tendría encaje en el mismo.

No obstante dicha argumentación, no aborda la segunda modalidad de la apropiación indebida que al tiempo de cometerse los hechos contenía el tipo previsto en el artículo 252 del Código Penal , actualmente desgajado, la apropiación indebida 'propia' y la gestión desleal, puesto que si bien es cierto que los acusados no recibieron el dinero para devolverlo en momento alguno, puesto que el título - contrato de ejecución de obra - no lo exigía así, sí lo hicieron, en cambio, con la obligación de destinarlo a una concreta finalidad distinta y separada de la construcción encargada, la adquisición de un determinado material y desviándola de esta y destinándola a otra distinta por lo que sí tendría encaje, ya que se habría dado un fin distinto al acordado, impuesto o autorizado, como el propio documento falaz acreditaría, ya que de haberse comprendido dicha cantidad en el contrato de obra, hubiera sido innecesario la elaboración del mismo, que acredita el destino que no se dio pese a la obligación contraída en tal sentido.

En consecuencia, los hechos sí son constitutivos de un delito de apropiación indebida, por el que ya vienen condenados los Sres. Luis Enrique Amador , sin que se observe motivo alguno para distinguirla de la cantidad de 10.000 euros entregada para la tramitación e instalación de acometida de luz, de modo que si esta 3 Sergio en puede integrarse en la conducta sancionada en el artículo 252 del Código Penal , idénticos argumentos hacen que se incluya también la de 15.000 € respecto de la que actuaban los acusados como gestores de patrimonio ajeno con la finalidad reconocida de adquirir un determinado bien en concreto, siendo en consecuencia, el montante de la responsabilidad civil la cifra de 23.000 €.

En consecuencia procede estimando el recurso planteado, al que se ha adherido el Fiscal, incluir en el fallo de la sentencia, como cantidad a indemnizar la de 15.000 €.



SEGUNDO.- Recurso formulado por Luis Enrique .

El recurso de este condenado contiene dos alegaciones: a) Error en los hechos probados en relación a la prueba practicada.

Donde expone que Luis Enrique no era gerente de la empresa, sino que quien la gestionaba de facto era el coacusado, Amador , y que la contratación se realizó no con ellos, sino con la empresa. Afirma que durante el periodo de la contratación sufrió una enfermedad, cuadro depresivo- ansioso que hizo que fuera su hermano quien gestionara personalmente, y de hecho el encargo.

En definitiva, el recurrente niega su participación en los hechos atribuyendo toda la responsabilidad al coacusado, su hermano. Discrepan los apelados estimando que quedó debidamente acreditado en el acto del juicio que tanto Amador como Luis Enrique eran quienes estaban al tanto de la compra de materiales y dirección de la obra, y que propio Luis Enrique , pese a las circuntancias médicas alegadas, continuaba trabajando en la empresa, recogía el dinero y acompañaba a los clientes a escoger el material para las obras.

Pese a que la sentencia no realiza una argumentación explícita respecto a la autoría y participación de los acusados en los hechos declarados probados de forma individualizada, cabe deducir de su lectura que encuentra los elementos fácticos para alcanzar la convicción de que se trata de un supuesto de coautoría, de la declaración efectuada por los testigos y los propios acusados, de donde cabe deducir que ambos, pese a haber constituido una mercantil, eran socios de la empresa de construcción, que utilizaron, puestos de acuerdo, para obtener un desplazamiento patrimonial de los denunciantes, clientes del mismo, con la finalidad de destinar las cantidades así obtenidas para realizar determinadas compras en su nombre que usar en la obra encargada por ellos, a otras finalidades distintas, en particular a disminuir las deudas que pesaban sobre la mercantil.

En consecuencia, siendo el recurrente, Sr. Luis Enrique el gerente, y quien según su propio hermano es el 'alma mater' de la empresa, quien captaba los clientes y se encargaba de todo, la participación de ambos es, de forma ineludible, conjunta y por tanto su conducta tiene encaje en lo establecido en el artículo 28.1º del Código Penal , como coautor junto al referido Amador .

Las circunstancias médicas que afectaban al recurrente al tiempo de producirse los hechos no son impeditivas de su participación. La existencia de una patología que se demuestra con la documental aportada por él, no le impedía, según reconoce, seguir desempeñando su actividad, ni se ha aportado prueba alguna de que esta patología pudiera afectar a sus facultades cognitivas o volitivas, y por tanto, se encontraba en el lugar de los hechos, era el gerente de la mercantil y trató con los clientes y con los proveedores, así las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida se corresponden con lo que se desprende del contenido de la prueba personal practicada en el acto de juicio.

Por todo lo cual debe desestimarse el primer motivo del recurso.

b) Error en la prueba e inexistencia de delito.

En el segundo apartado del recurso, ya no discute su participación, sino los propios hechos, exponiendo que a criterio de la defensa, aún siendo ciertos, no son constitutivos de delito alguno, sino de unas deudas recíprocas pendientes de liquidación entre las partes, echando en falta la práctica de una pericial contable que analizara cuáles son las cantidades pagadas y sobre todo aquellas que están pendientes de abono.

Dicha tesis, ha sido ya implícitamente desestimanda al analizar el primero de los recursos planteados por la acusación particular. La sentencia con total detalle, expone incluyendo hasta copias literales de diversas sentencias judiciales, la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , en su redacción anterior a la actual, por cuanto aún en el seno de un contrato de ejecución de obra, se entregaron determinadas cantidades con una finalidad específica, que no se destinaron a la misma, sino que fueron a aminorar las deudas de la mercantil, de modo que resulta innecesario volver a reiterar dicha argumentación, con independencia de que en el seno de la ejecución contractual existan cantidades pendientes de liquidación, lo que no es objeto de la presente causa que se limita exclusivamente a la entrega de las cantidades de 10.000 y 15.000 euros ya referidas.

En suma, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado en nombre de Luis Enrique .



TERCERO.-Recurso de Amador .

Este recurso alega que se ha producido un error en la valoración de la prueba y que los hechos no son constitutivos de infracción penal. En el mismo reproduce la tesis expuesta en el recurso de Luis Enrique de que los hechos sometidos a la consideración del Tribunal son una mera cuestión civil, al tratarse de una discusión económica. De este modo concluye que se ha infringido el artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 252 en relación con el 249 del Código Penal , al no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por su representando.

Como se observa de la lectura del recurso en este ser reconoce la existencia de los hechos tal y como han sido declarados probados en la sentencia, por tanto ningún error en la apreciación o valoración de la prueba ha podido producirse, sino más bien lo que se cuestiona es la tipicidad de los mismos, entendiendo que se han recibido las cantidades para la ejecución del contrato de obra concerrtado entre las partes y habiendolas destinados a esta, no existe perjuicio ni detrimento económico del Sr. Sergio .

Esta cuestión que ya ha sido objeto de valoración en los anteriores recursos, se encuentra ampliamente expuesta en la sentencia donde se concluye la existencia del delito por los motivos ya especificados que determinan la necesaria desestimación del recurso planteado.



CUARTO. - En consecuencia procederá, estimando el recurso planteado por los Sres Sergio Carolina al que se ha adherido el Fiscal, revocar la resolución recurrida, a fin de dictar otra de conformidad a las anteriores consideraciones, desestimándose el resto de los recursos formulados contra ella y no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sergio y Carolina al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL Dª CRUZ BECERRA.



SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, en lo atinente a la responsabilidad civil a la que deberá añadirse QUINCE MIL EUROS - 15.000 €- , por lo que en el apartado tercero del fallo la cantidad total por la que deben indemnizar, ambos condenados, en la forma allí referida es la de VEINTITRÉS MIL EUROS ( 23.000 €) .



TERCERO: DESESTIMAR los recursos de apelación formulados por las defensas de Luis Enrique y Amador

CUARTO: No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Contra la presente resolución, no cabe interponer recurso alguno, al haber sido incoado el procedimiento antes del 6 de Diciembre de 2015-D. Transitoria Única de la Ley 41/2015-.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.