Sentencia Penal Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 15/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL - SECCIÓN SEGUNDA- PENAL
Rollo de Sala núm. 15/2018.
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Castellón.
Procedimiento Abreviado núm. 2016/2011
SENTENCIA NÚM. 247/2019
Iltmos. Señores:
PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.
MAGISTRADO: Dª. AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ.
MAGISTRADO: Dª: RAQUEL ALCÁCER MATEU.
En la ciudad de Castellón de la Plana, de veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres.
Anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Rollo de Sala núm. 15/2018, instruida por el
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Castellón, y seguida por un delito de falso testimonio, contra D. Carlos
Antonio , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Carlos Daniel y Isidora , nacidos en el día NUM001 de
1957 en Castellón, con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 , escalera NUM003 , planta NUM004 de
Castellón, con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia consta en autos, y contra
D. Pedro Francisco , con D.N.I. núm. NUM005 , hijo de Marco Antonio y Isidora , nacido en el día NUM006
de 1970 en Linares de Mora (Teruel), con domicilio en CARRETERA000 núm. NUM007 de Castellón, con
instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia consta en autos.
Han sido partes en el proceso el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Fiscal.
Dª. Margarita Sanz, como acusación particular D. Basilio y la mercantil COMAYPA SA representados
procesalmente por la Procuradora Sra. Mª Luisa Broch Cándido y asistidos por el Letrado Sr. Alfonso Carlos
de Larrea Rabassa, y los mencionados acusados D. Carlos Antonio y D. Pedro Francisco representados
procesalmente por la Procuradora Sra. Pilar Sanz Yuste y defendidos por el Letrado Sr. Alfonso Miguel
Cardona Ortuño.
Y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 17 de junio de 2019, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida como Procedimiento Abreviado núm. 2016/2011, por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó: ' 2ª) Los hechos relatados son constitutivos de un Delito de falso testimonio, previsto y penado en el artículo 460 del Código Penal .

3ª) De dicho delito son responsables los acusados en concepto de autores de directos.

4ª) No son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

5ª) Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: la pena de multa de doce meses con cuota diaria de 30 Euros y aplicación de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas en caso de impago de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para profesión u oficio, empleo o cargo público por tiempo de tres años. Costas.'

TERCERO.- La acusación particular se adhirió a la calificación de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, excepto en el tipo de delito que lo calificó bajo el artículo 459 del CP interesando para ambos acusados la pena de prisión de dos años.

La defensa de D. Carlos Antonio y de D. Pedro Francisco en sus conclusiones definitivas calificó que no existe delito alguno, ni concurrencias modificativas de la responsabilidad criminal y ni responsabilidad civil, solicitando que se proceda a la libre absolución de sus representados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Los acusados Carlos Antonio y Pedro Francisco , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y ambos ingenieros de caminos, canales y de puertos, en 2010 desempeñaban su profesión en la firma ATC CONTROL.

Por aquel tiempo (2010) el Real Club Náutico de Castellón, insatisfecho por el resultado de unas obras que había encargado para la ampliación y mejora de sus instalaciones, formuló demanda de juicio ordinario para responsabilizar a las entidades que había contratado en la proyección de ejecución de las mismas; y entre estos y por lo que aquí interesa, contra Don Basilio quien había intervenido -como COMAYPA SA- en su condición profesional de ingeniero de caminos, canales y puertos en la redacción del proyecto y dirección de las obras. Este procedimiento civil se desarrolló como Juicio Ordinario núm. 35/2010 en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Castellón.

Para abordar la responsabilidad civil solicitada en la demanda, la demandante Real Club Náutico se apoyó en un informe que acompañaba, elaborado por ATC CONTROL (los acusados señores Carlos Antonio y Pedro Francisco ).

En esa demanda se hacía referencia a defectos en la altura de los pantalanes para el amarre de las embarcaciones, tanto por haber existido defectos de cimentación como de proyecto en lo relativo a la altura dispuesta para los mismos (entre 0,80 y 1,02 m. del nivel medio del mar -NMM-) al no haber observado COMAYPA SA los factores variables que debieron tenerse en cuenta para asegurar en todo momento que los pantanales quedaren por encima del mar, como eran la marca astronómica, la marea meteorológica, altura de ola y fenómenos de reflexión.

De la supuesta insuficiente altura diseñada por la cía COMAYPA SA a los pantalanes, se derivaría - a modo de causa-efecto- otras deficiencias, como era el tipo de cemento utilizado como superficie de los pantalanes, de manera que si por la insuficiente altura del pantalán la rasante de éste quedaba sumergido en el nivel del mar (nivel expuesto a fluctuaciones del recorrido de las mareas), la solución técnica anulada era que había de utilizarse un determinado tipo de cemento que soportare la corrosión del agua, en vez del cemento que se utilizó.



SEGUNDO.- La referencia de la altura de los pantanales, como la de cualquier otra construcción costera, había de tomarse desde el dato del nivel medio del mar (NMM), según dos normas; el Reglamento de la Ley de Puertos Deportivos (RD 2486/ de 26 de sept.) de obligado cumplimiento (art. 4.5 ), y la Recomendación para Obras Marítimas (ROM 0.2-90).

Ambas normativas coinciden en que la altura -en aguas sin apenas marca, como es Castellón- deberá ser de un mínimo de entre 0,80 m. y 1,20 m. medido a partir del nivel medio del mar (NMM).

El nivel medio del mar estaba definido por la ROM 02.90 como la media entre la pleamar máxima (subida máxima del mar por efecto astronómico) y la bajamar (descenso máximo del mar por el mismo efecto).

Está aceptado que ese movimiento de aguas equinoccial en el puerto de Castellón supone un oscilamiento entre los extremos de pleamar y bajamar de 0,70 m. denominado 'carrera de mareas'. Con lo que el punto medio de tal carrera -su mitad- da el NMM. Como se trata de una media, quedan +0,35 m. (arriba) y -0,35 m. (abajo).

El dato del NMM (para tomarlos obras con unos mínimos de altura) COMAYPA SL lo obtuvo de la información facilita por la autoridad portuaria, pero ésta lo facilita desde otra referencia, cual es el nivel cero de puerto (NCP).

Ello es así porque en Castellón el NMM y NCP no coinciden. Aquel está 0,15 cm por encima de éste; de manera que aquella fluctuación del 0,70 m. o carrera de mareas, había que ser corregida con arreglo a esta diferencia 'singular' local.

Precisamente por tal disparidad, el Puerto de Castellón informaba que la cota de pleamar es +0,50 m.

y la de cota de bajamar -0,20 m., pero a contar desde el nivel cero del puerto.



TERCERO.- En el informe elaborado por AT CONTROL, los acusados, indicando que la información se la daba la autoridad del puerto, no incluyeron referencia alguna al nivel cero del puerto; y se indicó que la rasante de los pantalanes en el proyecto era de 0,90 m. sobre el nivel medio del mar (NMM), indicando que 'de entrada se presentan como extremadamente ajustados'.

Y luego exponía que 'la marea astronómica es de -0,20 m. a +0,50 sobre el nivel medio del mar', cuando en realidad estas referencias facilitadas por la autoridad portuaria eran desde el nivel cero del puerto.

Con ello, incluyeron los peritos aquellos valores de +0,50 y -0,20 m. dados por la autoridad portuaria, sin haberlos corregido o ajustado deduciendo los 0,15 m. e indicando erróneamente que eran referencia del NMM, lo cual no era cierto.

Si los peritos hubieran tomado el valor cero del puerto -como hubieran debido-, la consideración hubiera sido que para el NMM (y para una carrera de marea de 0,70 m) la marea astronómica era de +35 m. y -0,35 m. Y por ello no podrían presentar la conclusión de salida para la rasante de los pantalanes como 'extremadamente ajustada'.

A la hora de rendir el informe el acusado señor Carlos Antonio ratificó el mismo afirmando que la altura proyectada para los pantalanes en 0,90 m. (o ejecutada en 0,93 m.) desde el NMM por la demanda COMAYPA no era correcta, pues sumando -decía- los 0,50 m de NMM facilitado por el puerto y la marea meteorológica de 0,60 m. facilitado por el catedrático señor Héctor , el 1.10 m resultante ya lo sobrepasaba (a lo que incluso habría que sumar la altura de la ola y la reflexión). Afirmó que 'no tenían la altura suficiente'.

A las preguntas del letrado señor Larrea y ante la lectura de la información facilitada por el puerto, para desentrañar la referencia errónea de las páginas 10 y 11 al no indicar que el +50 y -20 era desde la cota 'cero de puerto', el perito señor Carlos Antonio indicó que para sus conclusiones críticas sobre la altura proyectada por COMAYPA se atuvieron a la referencia que les dio la autoridad portuaria sobre el nivel de marea de +0,50 m. y que el NMM es el nivel cero de puerto, que no tiene por qué haber diferencia.

Y el acusado señor Pedro Francisco indicó sobre el particular, que la altura proyectada por la codemandada COMAYPA no cumplía, bajo ninguna de las hipótesis que ellos (los acusados) habían hecho en la pág. 12 del informe de AT CONTROL incluyendo la marea astronómica y la marea meteorológica.

A preguntas del letrado señor Larrea, el perito indicó que la marea astronómica es de +20 por encima del NMM.



CUARTO.- Por el efecto del informe de los acusados señores Carlos Antonio y Pedro Francisco (AT CONTROL), la Juez de primer grado dictó sentencia con fecha de 16 de nov. de 2010 que, en lo que aquí interesa, declaró que los pantalanes fueron proyectados a una cota que permite que el forjado esté en zona de mareas, condenando a los demandado a realizar las obras de reparación oportunas.

Recurrida en apelación la sentencia, la Audiencia Provincial sec. 1ª la revocó en tal particular, al considerar el Tribunal que el informe de AT CONTROL era incorrecto por haber tomado e incluido mal sus peritos la información que les facilitó el puerto, y no expresar que los 0,50 m no eran sobre el nivel del mar, sino desde la cota 'cero de puerto', o sea que tenían que restarse los 0,15 m de diferencia y dejarlo en 0,35.

De modo que concluía la Audiencia si no se incluye la marea meteorológica, al estar diseñados los pantanales a 0,90, y tener un espesor el forjado de 0,38 m, aún quedaban libres 0,17 m hasta la rasante del forjado.

Indicaba la Audiencia que no eran admisibles, 'tal número de incorrecciones y criterios de diseño erróneos', ni las conclusiones de los peritos de AT CONTROL.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art 741 de la LECR y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art 12 de la CE , los art. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

Siendo la acusación por delito de falso testimonio de peritos ex art. 459 o 460 CP , conviene indicar que el enjuiciamiento penal que aquí corresponde no puede identificarse con una reconsideración de lo dictaminado y debatido en el juicio precedente en que el supuesto falso testimonio se hubiere prestado. No es este un juicio de naturaleza revisoría.

Y así lo recuerda la STS de 13 de octubre de 2013 , indicando que 'Nuevamente pretende la parte recurrente que, a través de este motivo formal, se realice una valoración probatoria, no solo de la prueba practicada en el juicio de instancia ante la Audiencia Provincial, sino incluso de la prueba pericial practicada en el juicio civil antecedente, para determinar con precisión el resultado correcto de la misma en relación con la realidad de los hechos. Pero no es éste el objeto de este cauce casacional, ni siquiera de este proceso, pues la prueba pericial debe ser interpretada por el propio órgano jurisdiccional ante el que se practica, según las reglas de la sana crítica, artículo 348 de la Lecivil sin que el proceso penal por falso testimonio tenga por objeto revisar dicha valoración, sino únicamente apreciar la falsedad cuando de las pruebas practicadas en el propio juicio penal se ponga de manifiesto que el informe emitido es claramente infundado, manifiestamente arbitrario o absolutamente insostenible, de forma que solo maliciosamente se pudieron realizar las aseveraciones que contiene, o cuando contenga de modo manifiesto reticencias, inexactitudes u omisiones de relevancia, que las normas de experiencia nos indiquen que solo pueden producirse con la intención deliberada de alterar deliberadamente la verdad'.

Del mismo modo, tampoco tiene aquí cabida, como línea exculpatoria, el intento de justificar que aquel dictamen o peritaje erróneo (que así lo entendió la Audiencia en el tema de la altura de los pantalanes) finalmente no lo sería por nuevas razones que vinieren a alcanzar la misma conclusión que indicaron los peritos ahora acusados.

Por ello, no es admisible entrar en consideraciones sobre otras posibles causas de que unos pantalanes finalmente y años después puedan quedar por debajo de la altura proyectada y deseable, por defectos de cimentación, errores de cotas por referencia geodésica etc..

Aquí en función de la acusación, lo interesante o mollar radica -solo- en la supuesta falsedad del dato del nivel medio del mar para dictaminar, como los acusados hicieron, que conforme a la ROM los 0,90 proyectados no cumplían.

Pues bien, la convicción sobre el hechos indicados se obtiene básicamente del visionado de la vista del Juicio Ordinario civil núm. 35/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Castellón en que los acusados como peritos ratificaron y detallaron su dictamen sobre la altura de los pantalanes en cuestión y en que, con base a los datos que incluyeron en su informe escrito, verbalizaron que estos 'no tenían la altura suficiente' (declaración del señor Carlos Antonio como consta a partir del minuto 36 de la grabación 20101029111116_320, y minuto 75; y declaración del señor Pedro Francisco en el disco siguiente a partir del minuto 57:22. 'El pantalón no cumple').

Para juzgar sobre el acierto de este dictamen, y al modo que se hizo para resolver el litigio civil, ha de partirse de que el Reglamento de la Ley de Puertos Deportivos (RD 2486/ de 26 de sept.) de obligado cumplimiento (art. 4.5 ), y la Recomendación para Obras Marítimas (ROM 0.2-90) señalan que la altura -en aguas sin apenas marea, como es Castellón- deberá ser de un mínimo de entre 0,80 m. y 1,20 m. medido a partir del nivel medio del mar (NNM) que se corresponde con la nueva marea astronómica.

Ambos peritos hicieron aquella aseveración en base a tomar como dato inicial en su informe escrito que la marea astronómica en Castellón era de -0,20 m. y + 0,50 m. sobre el nivel medio del Mar (NMM), a lo que sumaban 0,60 m. de la marea meteorológica, con lo que ya tenían 1,10 m. de mínimo exigible, resultando al que incluso sumaban otra variables como l altura de la ola (que cifraban en 0,40) y la reflexión interna del puerto.

Se ha tenido en cuenta así mismo que la Audiencia Provincial, sec. 1ª en sentencia de 4 de nov. de 2011 dictada en apelación en aquel procedimiento, concluyó en firme que la altura de los pantanales proyectada por la codemandada COMAYPA SA era correcta, y que eran inadmisibles el número de incorrecciones y criterios de diseño erróneos mostrados por los peritos.

Despumes de estudiar la documental y los informes periciales aportados, incluso tras escuchar los alegatos de los acusados, algunas cuestiones resultan claras.

El Nivel Medio del Mar (NMM) según la ROM lo da la media astronómica o equinoccial, y que si la carrera de marea es de 0,70 m. en Castellón, tal media ha de ser la mitad. O sea +0,35 m. -0,35 m., que, como media entre dos puntos, es simétrica.

Pero en el puerto de Castellón se da una singularidad, que en el NNM y el nivel cero de puerto no coincide, éste está más bajo en 0,15 m.

Y así se lo certificó la autoridad portuario (+0,50 m. sobre el nivel cero de puerto) a los peritos de AT CONTROL cuando estos se dispusieron a estudiar y someter a crítica el proyecto de COMAYPA SA sobre la altura del pantalán.

Sin embargo y de cara a ver el ajuste del proyecto a la ROM, los peritos incluyeron en la pág. 11 las mismas medidas pero sobre la referencia del NNM, no sobre el nivel cero de puerto como la autoridad portuaria les había indicado; es decir no lo corrigieron o adaptaron mediante la resta a estos 0,50 m. de los 0,15 de diferencia antes indicados.

Se califique o no de maliciosa tal variación, digamos que no deja de resultar sorprendente el error en que incurrieron, pues para unos ingenieros y con referencia a lo que es una media de distancia (que es la mitad de un recorrido) el dato de que oscilare entre -0,20 y +0,50 m. tendría que haber dado de ojo. Esos datos no podían corresponderse con 'una media'. Tendría que tener una explicación. Era que esa referencia era con el 'cero del puerto' y había que aplicar un -0,15.

El NMM era +0,35 m. -0,35 m.

Por lo tanto los peritos lo que en su página 11 debieron incluir de forma correcta es que 'la marea astronómica del Puerto de Castellón oscila entre el -0,20 y + 0,50 m. sobre el nivel cero de puerto' dado que se atenían a lo informado por la autoridad portuaria.

O alternativamente y si lo acusado hubieran realizado el ajuste, que 'la marea astronómica del Puerto de Castellón oscila entre el -0,35 y +0,35 m. sobre el nivel medio del mar'.

La importancia de la errata no es preciso resaltarla. Ya lo hizo la SAP de Castellón de 4 de nov. de 2011 , corrigiendo en la diferencia de 0,15 m. los cálculos que los peritos de AT CONTROL realizaron, concluyendo el Tribunal que la altura de los pantanales estaba correctamente proyectada, en contra de lo aceptado por la juez de instancia bajo la inspiración del dictamen erróneo de los ahora acusados.

No puede justificarse como un supuesto error de transcripción (en pág. 11 del informe) como han sostenido los acusados en juicio y le ha parecido al perito señor Pedro Antonio , pues, primero, a lo largo del informe no hay referencia alguna a la expresión 'cero de puerto' que fue lo que les facilitó la autoridad portuaria; y segundo en la rendición del informe en el juicio civil, en modo alguno los peritos admitieron la diferencia técnica (entre NMM/NMP), ni lo reconocieron como un mero lapsus calami.

Como tampoco es cierto a la vista de la grabación que la cuestión quedó aclarada y diluida en el juicio.

No hay más que ver la grabación, y no hay nada más que ver que la juez de instancia fue llevada a confusión acogiendo la referencias de distancia equivocada sobre el NMM que estos peritos allí indicaban. Si así hubiera sido y los peritos hubieran rectificado el dato, la discordancia no hubiera tenido mayor trascendencia.



TERCERO.- Sentado lo anterior, se trata de considerar si en la actuación pericial descrita se dan los elementos del falso testimonio tanto en la modalidad del art. 459 (faltar maliciosamente a la verdad) y del art.

460 CP (sin faltar sustancialmente a la verdad, se alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que fueran conocidos).

Como recuerda la STS núm. 800/2008, de 26 de noviembre , el tipo delictivo del art. 459 C.P . (y 460) tutela un bien jurídico general cual es la correcta Administración de Justicia, y del mismo modo que en el art.

458 con los testigos, en éste se persigue garantizar la fidelidad del dictamen del perito como elemento de relevancia que coadyuva a dictar una sentencia justa.

El elemento objetivo del injusto consiste en faltar a la verdad en el dictamen, es decir, que el contenido del mismo sea contrario a la realidad. El elemento subjetivo exige que la actuación del perito sea 'maliciosa', o sea, que el dictamen sea dolosamente emitido, conscientemente falso.

De modo reiterado ha señalado el Alto Tribunal ( SSTS de 28 de mayo de 1992 , 3 de enero de 1998 , 2 de noviembre de 2005, núm. 1483/2005 y 5 de junio de 2007, núm. 514/2007 ) que el tipo objetivo del art.

459 CP 95 requiere que la declaración del perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que será necesario bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminado falsamente, 'maliciosamente' según expresa el art. 459.

Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual Código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad impudente. El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración o informe falsarios. Es un dolo genérico, por lo que es suficiente abarcar la lesión jurídica que se pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito, alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia.

La sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1995 , confirma esta tesis, sin exigir que el autor de los hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio.

El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo o en una falta de la verdad maliciosa en el informe pericial. Pero se requiere, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración o en el dictamen sino, además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.

La STS de 1 de marzo de 2005 indica que el desacierto técnico del informe pericial, no será suficiente para estimar cometido el delito de falso testimonio. Tampoco la mera ligereza, deficiencia o inexactitud en la elaboración del informe pericial, aunque sea reprochable o reclamable, no será identificable con la existencia de este delito. Tampoco la negligencia, torpeza o poca capacidad en la elaboración (ST Supremo de 3 de abril de 1998).

La 'verdad' como parámetro de comprobación para poder determinar la falsedad penal del informe o dictamen pericial deber ser necesariamente la verdad determinada en los hechos probados de la sentencia o resolución que ponga fin al proceso donde se presentó el informe.

El parámetro de comparación debe hacerse con los datos fácticos que recojan los hechos probados de la sentencia o resolución que tras valorar todos los informes periciales ponga fin al proceso en el que se aportó el informe pericial, pues sólo en ese momento, la verdad procesal establecida evidenciará o no la falsedad de los extremos o bases fácticas del informe pericial en su día aportado. Es necesario por tanto, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio del perito, contar con el dato previo de una verdad procesalmente establecida en la resolución final del proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo 1-3-05, nº 265 ; 2-11-05 , nº 1483).

Por esta razón se exige que el falso testimonio del perito debe ser prestado en el juicio oral, pues sólo en ese momento cobra virtualidad plena el informe del perito previamente aportado (incluso podría cambiarlo, modularlo o matizarlo).

El delito de falso testimonio en su modalidad del art. 460 del Código Penal sanciona al testigo, perito o intérprete que sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterase con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos. Se denomina por la doctrina como falso testimonio parcial o impropio, que constituye una figura atenuada, de tal manera que si las alteraciones a la verdad carecen de trascendencia y resultan inocuas, serían irrelevantes en el ámbito penal.

Así mismo y como expusimos en nuestro Auto de 20 de junio de 2007 : Sabemos efectivamente que la discrepancia de pareceres entre peritos es de lo más común, por más que pudiere sorprender en ocasiones a los ciudadanos litigantes ajenos al juego del conflicto propio de un proceso donde legítimamente se relativiza por las direcciones letradas toda opinión conforme a las ópticas más convenientes para el derecho de defensa.

La doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto en múltiples ocasiones, que la aplicación de este tipo es dificultosa, puesto que es imprescindible deslindar lo científica o pericialmente opinable de lo que es insostenible bajo cualquier óptica, y que cuando las divergentes conclusiones de los peritos se fundan en distintas concepciones técnicas o teóricas, la mera discrepancia científica o el desacierto, desde el punto de vista técnico, de un informe, no será suficiente como regla general para estimar cometido un delito de falso testimonio. Siendo determinante en este sentido la STS de 28-5-1992 , al haber señalado respecto a la falsedad de informes periciales que 'no se ha considerado falsedad penal una desacertada opinión científica, sino la censurable e intencionada falta de verdad en la constatación de las bases fácticas sobre la opinión científica que emite'.

Al igual, tampoco es censurable penalmente los dictámenes en sí mostrados como deficientes, o que incluyan reservas o muestres matices que expliquen unas personales conclusiones que puedan admitir apreciaciones de otros más precisas o completas, puesto que con tal reserva aquel perito ya está siendo veraz sobre las limitaciones de su parecer. Este es el caso por ej. visto en nuestro reciente Auto de 20 de junio de 2007 en un supuesto en que el un perito había basado su dictamen -y en ningún caso lo ocultó, sino al contrario- en apariencias, por una apreciación lejana e in visu del estado de una obra, habiendo manifestado la imposibilidad de haber accedido al interior por ser terreno del otero litigante. Allí recordábamos que el Alto Tribunal, bajo el tenor de la STS de 2 de Nov. de 2005 , tiene dicho que el tipo objetivo del art. 459 requiere que la declaración del perito sea falsa, en el sentido de que exista contradicción entre lo declarado y la realidad, sin que baste la mera existencia de discrepancias entre opiniones, sino que será necesario bien que la opinión objeto de la denuncia carezca de suficiente motivación o ésta sea arbitraria, o bien que hayan sido tergiversadas las bases fácticas del informe. Y el tipo subjetivo exige el dolo directo de estar dictaminando falsamente, 'maliciosamente' expresa el art. 459. Véanse sentencias de 30/01/1998 y 28/05/1992 , TS.

Ahora bien facilita la constatación del delito cuando el perito falta a la verdad, la altera o manipula con referencia a los hechos base de que parte su discurrir científico.' Pues bien, a nuestro modo de ver el presente caso en que efectivamente los acusados incluyeron en el informe de AT CONTROL la referencia desajustada a la realidad del nivel medio del mar, como dado por la autoridad portuaria, que en verdad lo que les dio era sobre el nivel cero del puerto, se corresponde con una ligereza o fallo que se convirtió en un verdadero embrollo en aquél largo rendimiento oral del informe en el juicio.

Si puede observarse como el perito señor Carlos Antonio defendió que el dato de -0,20 +0,50 m. se lo había dado la autoridad portuaria, leyó la información suministrada exponiendo que era 'sobre el cero del puerto' y ante las preguntas de la dirección letrada de COMAYPA SA dijo -en respuesta a nivel teórico- que esos niveles (NMM y NCO) no tenían porque no coincidir y que el NMM es el nivel cero de puerto, como ignorando el dato correcto singular del puerto de Castellón de que éste nivel está por debajo 0,15 m.

Es de ver que la información del puerto no indicaba expresamente este desajuste diferencial del 0,15 m, sino que habría que inferirlo y corregirlo por los propios ingenieros.

El señor Carlos Antonio defendió en el juicio el contenido del informe de AT CONTROL en este apartado, pero habiendo interesado al inicio de su informe la conveniencia de que fuera rendido por los cuatro técnicos que lo elaboraron, lo que fue rechazado, terminó indicando -tal vez al advertir el error de la pág. 11 y la insistencia del Letrado- que la elaboración de esta parte, había correspondido a su compañero Pedro Francisco , el otro acusado.

El señor Pedro Francisco que informó a continuación, dijo que a su juicio la ROM no distinguía entre mareas; luego la marea astronómica y la marea meteorológica habían de sumarse y eso ya rebasaba la altura proyectada a los pantalanes, estimando que en ninguna hipótesis los pantanales eran correctos; dijo que la marea astronómica era de +0,20 m. del nivel medio del mar, dato que al parecer lo tomó del informe del catedrático señor Jacinto , lo que a juicio de este tribunal añadía más confusión al tema, pues ya se barajaban tres valores (+0,50; +0,35; y ahora +0,20 m).

Pues bien, a la hora de verificar el elemento intencional que el delito de falso testimonio precisa -el dolo genérico de faltar a la verdad- tenemos que el señor Carlos Antonio se dispuso a ratificar y defender una parte -del amplio informe que comprendía otras arduas cuestiones- que él al parecer no había elaborado, y que tal vez se viera sorprendido por el detalle de la referencia 'nivel del mar' en vez de 'cero de puerto' y la insistencia del Letrado, desconociendo que esos noveles pueden no coincidir (tal vez aventurando la respuesta de 'no tiene porque no coincidir'); y por otro lado tenemos que el señor Pedro Francisco -quien se ocupó del tema altura del pantalán, al ser preguntado por el letrado respondió que la altura de la marea astronómica era de +0,20 sobre el NMM, respuesta que quitaba 0,30 m. a la incluida en la pág. 11, y quitaba 0,15 m. al valor +0,35 m. Es decir, en este estricto apartado , esa respuesta beneficiaba al proyecto de COMAYPA SA.

Es de tener en cuenta que ni en la querella ni en el singular escrito de calificación provisional de la acusación particular, se hace referencia a aquella respuesta beneficiosa del perito señor Pedro Francisco .

Se centra en lo declarado por el señor Carlos Antonio , evidentemente desacertado, y en el dato incierto de la pág. 11 del informe.

Aparte de la verdadera cuestión sobre el NMM, ya tratada, cabe reconocer que luego el dictamen pericial incluía otros factores a modo de sumandos para justificar la deficiente altura del pantalán, pero esto se corresponde con un criterio técnico que aunque pueda parecernos sesgado o tendencioso (parece verdaderamente vertiginosa la altura resultante de añadir a la marca meteorológica, la altura de ola de 0,40 m y luego la reflexión, importante decían al tratarse de este puerto de dique verticales), responde a un criterio limpiamente expuesto, por errado que puede parecer y que puede compartirse o rechazarse con cierta facilidad.

En conclusión, no puede asegurarse que en una cuestión que resultó ciertamente embrollada y con respuestas de cierto aturdimiento según puedo visionarse, el error que no ocupa (que no fue de transcripción y que ni mucho menor fue aclarado en el juicio) respondiere a una intención de alterar la verdad desde el mismo dato, siendo aplicable el principio in dubio pro reo al no alcanzarse esa certeza más allá de toda duda razonable que la condena penal exige. Es decir no se ve acreditado el dolo, y el delito no admite la forma comisiva de imprudencia.

En definitiva, no consideramos apreciable el delito objeto de acusación.



CUARTO.- Las costas de la presente causa se declaran de oficio, dada el resultado absolutorio ( art.

123 CP ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA ABSOLUCIÓN, con todos pronunciamientos favorables de los acusados Carlos Antonio y Pedro Francisco , del delito de falso testimonio que ha sido objeto de acusación, con declaración de las costas de oficio.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.