Sentencia Penal Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1454/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0109371
Procedimiento Abreviado 1454/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1649/2016
S E N T E N C I A Nº 247/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 4 de abril de 2019.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1454/2018, por un delito de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid seguida por
el trámite de procedimiento abreviado, contra Imanol , nacido el NUM000 de 1950, hijo de Jacobo y de
Eulalia , natural de Montijo (Badajoz), vecino de Madrid, con D.N.I nº NUM001 , de solvencia no determinada,
sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Silvia
Vázquez Senín y defendido por el Letrado D. Gonzalo Manuel Roca Cabeza. Como Responsable Civil la
mercantil BANKINTER S.A , representada por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses y asistida del
Letrado D. Pablo Villaseca Rico. Siendo Acusación Particular Rafael representado por la Procuradora Dª.
María del Carmen Cabeas Maya y asistido del Letrado D. José Ramón García García. Y en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 3 de abril de 2019, siendo Ponente el Magistrado de la
Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , del que responde el acusado Imanol , sin la concurrencia de cir-cunstancias modificativas de responsabilidad criminal del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros, con l responsabilidad subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago . Así como al pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que indemnizara a Rafael en la suma de 142.446#08 euros con los intereses del artº 576 Ley Enjuiciamiento Civil

SEGUNDO .- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa previstos y penados en los previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5 º y 6 º y 74 del Código Penal , del que responde el acusado Imanol , sin la concu-rrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago .

Así como al pago de las costas que deben incluir las originadas a instancia de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que indemnice a Rafael en la suma de 142.446#08 euros con los intereses del artº 576 Ley Enjuiciamiento Civil .. Finalmente solicito que se condenara a la mercantil BANKINTER S.A como Responsable Civil Subsidiaria al pago de la anterior indemnización

TERCERO .- la Defensa del acusado Imanol , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente solicito que se apreciara la atenuante de reparación del daño del artº 21.5 del Código Penal . Solicitando finalmente que se impusieran las costas a la Acusación Particular.



CUARTO .- la Defensa de la Responsable Civil Subsidiaria BANKINTER S.A, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinada, y que se impusieran las costas a la Acusación Particular.

II. HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO: Que el acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 18 de noviembre de 2015 recibió, en concepto no determinado, de Rafael dos pagos, uno de 80.721#60 euros realizado mediante trasferencia a la cuenta nº NUM002 del acusado en Deutsche Bank; y otro de 61.724#48 euros realizado mediante la entrega al acusado del cheque nº NUM003 del BBVA, que el acusado oportunamente cobro.

El acusado, en fecha no determinada, entregó a Rafael el cheque serie NUM004 librado contra su cuenta corriente en el Deutsche Bank, con fecha de libramiento de 15 de diciembre de 2015 y por un importe de 150.000 euros. Dicho talón fue presentado al cobro por compensación bancaria el día 17 de diciembre de 2015, resultando impagado

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no pueden estimarse como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , pues a juicio de este tribunal no se ha practicado en el acto del plenario una prueba bastante para destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado en virtud del artículo 24 de la Constitución Española . Así no puede obviarse que el principio de presunción de inocencia exige que la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 141/198, de 12 de noviembre; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ) Dicho lo anterior en el acto del juicio oral únicamente queda probado que: 1º el día 18 de noviembre de 2015 Rafael entregó al acusado Imanol la suma de 142.446#08 euros, mediante trasferencia de 80.721#60 euros a la cuenta nº NUM002 del acusado en Deutsche Bank, y la entrega al acusado del cheque NUM003 del BBVA por importe de 61.724#48 euros que el acusado oportunamente cobro haciendo suyo el dinero. Así resulta de las declaraciones coincidentes en estos extremos del acusado y del testigo Rafael , así como de la solicitud transferencia por importe de 80.721#60 euros (folio nº21 de las actuaciones) y del movimiento de la cuenta corriente del Sr. Rafael en el BBVA (folios 25 al 38 de las actuaciones), apareciendo al folio nº 37 la salida delos 61.724#48 euros correspondientes al cheque 2º Que en fecha no determinada el acusado entregó a Rafael el cheque serie NUM004 librado contra su cuenta corriente en el Deutsche Bank, con fecha de libramiento de 15 de diciembre de 2015 y por un importe de 150.000 euros, que fue presentado al cobro por compensación bancaria el día 17 de diciembre de 2015, resultando impagado. Así queda probado de las coincidentes declaraciones de los indicados, acusado y testigo; del folio nº13 de las actuaciones donde consta fotocopia del referido talón; y del folio nº 37 de las actuaciones donde consta dentro del movimiento de la cuenta corriente del Sr. Rafael en el BBVA como el día 17/12/15 se ingresa el referido cheque para compensación bancaria, resultando impagado.

Más allá de tales hechos nada queda acreditado, pues las versiones que dan el acusado y el testigo a los indicados hechos objetivos, resulta diametralmente distinta. Así el acusado refiere que la entrega de los 142.446#08 euros por el Sr. Rafael , lo es en calidad de préstamo personal para que pueda a cancelar una hipoteca que tiene sobre un piso de su propiedad, a cambio de que le devuelva esa cantidad prestada incrementada en 7.500 euros, siendo este el motivo por el que, a su vez, él libra el cheque nominativo a favor de Rafael por importe de150.000 euros. Por su parte el testigo Rafael niega ese préstamo personal al acusado y sostiene que es engañado por el acusado para que abra una cuenta corriente en Bankinter al que trasladaría la suma de los 142.446#08 euros constituyendo un deposito que le generaría una rentabilidad en torno al 2% así como una bonificación de 7.500 euros en metálico hasta final de 2015, para lo que el acusado, haciéndose pasar por el director de una sucursal de Bankinter, le lleva a una oficina de este banco que se encuentra en la primera planta de un edificio de pisos, donde le pone a la firma el contrato de apertura de cuenta corriente que firma sin ver y sin pedir que se le entregue copia del mismo; que acuden ambos a la oficina del Deutsche Bank donde tiene un deposito por importe de 80.721#60 euros, cuyo importe transfiere a la cuenta que le dice el acusado y que piensa en la que ha abierto a su nombre en Bankinter, limitándose a firmar los documentos que le presenta el acusado a la firma en ese acto, sin que conozca el número de cuenta que ha abierto en Barklays; testigo que finalmente refiere que el cheque nominativo a su nombre por importe de 150.000 euros que le entrega el acusado tiene una mera función de garantía al no haber recibido ningún documento de las operaciones que ha realizado.

Esta versión del testigo perjudicado Sr. Rafael carece de un mínimo de verosimilitud, en una persona que reconoce ser abogado y haber trabajado en banca durante 40 años. Así resultando poco comprensible que pueda pensar que una sucursal bancaria, se encuentre en la primera planta de un edificio, y no en los bajos con salida y entrada directa desde la calle, y que una entidad bancaria de una bonificación de 7.500 euros por el mero hecho de abrir una cuenta con un importe de 142.446#08euros. Lo que resulta del todo incomprensible es que una persona con la experiencia profesional del Sr. Rafael firme en barbecho cuantos documentos se le presenten sin saber que firma; resultando inexplicable que al abrir una cuenta corriente en Bankinter no salga de las dependencias de la entidad con la copia del contrato de apertura de la cuenta que acaba de concertar, y que a todo el mundo se le da en el acto tras su firma sin que haya necesidad de espera alguna; careciendo de cualquier sentido lógico la explicación que pretende dar a tan insólito comportamiento, en una extraña confianza en quien hace años que reconoce no ver ni tratar, pues cualquier persona mínimamente diligente para el control de sus finanzas conoce cuáles son sus cuentas bancarias y guarda los contratos de apertura de las mismas, máxime cuando pretende ingresar en la misma la nada despreciable cantidad de 142.446#08 euros. Tampoco explica el testigo porque extraña razón tiene que entregar al acusado un talón por importe de 61.724#48 si el destino del mismo era esa cuenta bancaria que ha abierto a su nombre en Bankinter, y por qué no lo ingresa directamente en la cuenta que ha aperturado mediante transferencia bancaria o cualquier otro medio. Finalmente, tampoco explica convincentemente en su versión de los hechos la existencia del cheque nominativo a su nombre por importe de 150.000 euros que recibe del acusado, que justifica como una garantía por el dinero entregado sin recibir documento alguno, lo que carece de todo sentido lógico si como dice en todo momento está convencido de que ha abierto una cuenta corriente en Bankinter, y que a esa cuenta ha realizado la transferencia bancaria- que son los hechos en que se funda el engaño de la estafa-, pues una de dos o no estaba engañado en la operación que realiza o el dinero lo entrega al acusado con otra finalidad distinta a la que dice.

Sin embargo los indicados hechos objetivos plenamente probados por el expreso reconocimiento de los contratantes alcanzan pleno sentido lógico en la versión del acusado, pues tiene pleno sentido lógico que ante un préstamo personal de los 142.446#08 euros, con el compromiso de devolver la cantidad prestada incrementada en 7.500 euros, se garantice la contraprestación con la entrega del talón por importe de150.000 euros al prestatario.

En conclusión existe una duda mas que racional en el tribunal sobre la existencia del engaño alegado por ambas acusaciones, tanto pública como privada, para fundar el delito de estafa. Esta duda racional en torno a la concurrencia de este elemento objetivo necesario del tipo del delito estafa implica que haya de aplicarse el principio in dubio pro reo, según el cual el dubio ha de resolverse siempre a favor del reo, ó como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000 , el principio 'pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo.



SEGUNDO .- Siendo la sentencia absolutoria las costas han de declararse de oficio a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No procede condenar a la acusación al pago de las costas causadas, tal y como piden las defensas del acusado y del responsable civil, en tanto no se aprecia temeridad en la acusación. Así no puede obviarse que está probado el desapoderamiento al Sr. Rafael de los 142.446#08 euros, y que el propio acusado en la versión que proporciona de los hechos reconoce que no aplicó el dinero al fin pactado de levantar la hipoteca del bien inmueble de su propiedad, ni cumplió con lo prometido incorporando el dinero del Sr. Rafael a su patrimonio, cuestiones en las que este tribunal no ha entrado por vedarlo el principio acusatorio, al no fundarse el engaño propio del delito de estafa en estos hechos alegados por el acusado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Imanol del delito de estafa de que viene acusado declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos