Sentencia Penal Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Tribunal Jurado, Rec 80/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00247/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

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Equipo/usuario: 01

Modelo: 530650

N.I.G.: 02003 43 2 2018 0002706

TJ TRIBUNAL DEL JURADO 0000080 /2019

Delito: ASESINATO

Denunciante/querellante: Felix, Lourdes , MINISTERIO FISCAL, 1 POLICIA NACIONAL

Procurador/a: D/Dª GERARDO GOMEZ IBAÑEZ, GERARDO GOMEZ IBAÑEZ , ,

Abogado/a: D/Dª MARTIN JESUS PEREZ SCHMIDT, MARTIN JESUS PEREZ SCHMIDT , ,

Contra: Gervasio

Procurador/a: D/Dª ROSA ANA MAROTO AYALA

Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES LORENTE CORDOBA

S E N T E N C I A

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En Albacete, a catorce de Octubre de dos mil veinte.

VISTAen juicio oral y público ante este Tribunal del Jurado integrado por el Ilmo. Sr. D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN como Magistrado-Presidente y por los Jurados titulares Luis Angel, Covadonga, Luis Pedro, Luis Pablo, Esperanza (baja por enfermedad desde el 05-10-2020) siendo sustituida por Felicisima, Adriano, Alberto, Alexander, Amador, y el suplente Ángel; la presente causa del Procedimiento del TRIBUNAL DEL JURADO con el nº 80/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, por el delito de ASESINATO, contra Gervasio, con DNI nº NUM000, nacido en Albacete, el día NUM001/1983, hijo de Bartolomé y Leonor, con antecedentes penales cancelables, y en prisión provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D./ª ROSA ANA MAROTO AYALA, y defendido por el/la Letrado/a D./ª MARIA ANGELES LORENTE CÓRDOBA; siendo Acusación Particular Felix y Lourdes, representados por el Procurador D. GERARDO GÓMEZ IBÁÑEZ, y defendidos por el Letrado D. MARTÍN JESÚS PÉREZ SCHMIDT, y parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN FERNANDO MARTÍNEZ GUTIERREZ, y Ponente el/a Ilmo/a. Sr./a Presidente/Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Constituido en legal forma el Tribunal del Jurado, se celebró ante el mismo, en sesiones que tuvieron lugar los días 2, 5, 6, 7 y 8 de Octubre 2020, el correspondiente juicio, practicándose en él todas las pruebas, oportunamente admitidas, con el resultado reflejado en el acta extendida al efecto por el/a Sr./a. Secretario. En dicho acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª y 3ª y 2 y 140 bis del Código Penal y de un delito de allanamiento de morada del artículo 202. 1 y 2 del Código Penal. Es responsable en concepto de autor el acusado Gervasio. Concurre en el acusado respecto del delito de asesinato la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal.

Procede imponer al acusado, por el delito de asesinato descrito, la pena de 25 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al artículo 55 del Código Penal y costas. Por el delito de allanamiento de morada procede imponer la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 € y costas. Conforme al artículo 140 bis del Código Penal se impondrá al acusado la medida de libertad vigilada durante un periodo de 10 años a cumplir conforme a lo establecido en el artículo 106.2 del Código Penal. Conforme al artículo 127 del Código Penal se acordará el comiso de los cuchillos, la máscara y demás objetos intervenidos al acusado y en los registros e intervenciones realizadas.

Conforme a los artículo 57 y 48.2 del Código Penal se impondrá al acusado la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros, a su lugar de domicilio y trabajo y cualquier otro en que se encuentren o frecuenten, así como la prohibición de comunicar con ellos en cualquiera de las formas respecto de los padres y los hermanos de Sagrario, Felix, Lourdes, Encarnacion y Eloisa, prohibición que tendrá una duración de 34 años a cumplir conforme al artículo 57.1 párrafo segundo.

El acusado indemnizará a los padres de Sagrario, Lourdes y Felix, en 60.000 € a cada uno de ellos y, a cada una de sus hermanas, Encarnacion y Eloisa , en 20.000 € con aplicación en todos los casos de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-En el mismo trámite la Acusación Particular de Felix Y Lourdes, calificó los hechos constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 1º y 3º y 2 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.2 del Código Penal con un delito de allanamiento de morada del artículo 202.1 y 2 del CP. Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando la pena de 25 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena con prohibición de aproximación a los padres de la víctima Felix y Lourdes, a las hermanas de ésta Eloisa y Encarnacion, y a sus sobrinos (hijos de Eloisa) a una distancia inferior a 500 metros, así como a comunicarse con ellos y acudir al lugar en el que residan por tiempo superior de diez años al de duración de la pena impuesta y costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En via de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los padres de Sagrario en la cantidad de 45.000 euros a cada uno de ellos, y a las hermanas en 20.000 euros a cada una de ellas, en cuanto a los intereses se aplicará lo dispuesto en el artículo 756 de la L.E.C. para el acusado.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales calificó que los hechos no constitutivos de delito. Concurren dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del artículo 20, apartados 1 y 2 de Código Penal. Solicitando la libre absolución para su patrocinado.

CUARTO.- Concluida la práctica de la prueba, las partes dan por reproducidos los documentos.

Tras todo ello se dio traslado a las partes para conclusiones definitivas:

El Ministerio fiscal aportó en dicho momento Escrito de Calificación definitiva, rectificando y ampliando algún dato de los hechos objeto de acusación, y añadiendo en su conclusión V petición de toma de muestras biológica para análisis de ADN y su inscripción en las bases de datos policiales.

La Acusación Particular ratifica sus Conclusiones provisionales si bien introduce dos modificaciones: la agravante de disfraz y la responsabilidad civil interesada para sendos padres de la víctima que eleva a 60.000 euros a cada uno, manteniendo la indemnización para sus hermanas en 20.000 euros a cada una.

La Defensa aporta Escrito de calificación definitiva, reconociendo parte de los hechos, expresando los que considera probados, y calificándolos como homicidio, con la concurrencia de circunstancias agravantes de enajenación mental parcial e intoxicación etílica y consumo de medicamentos, ambas del art 21.1 en relación con el art 20.1, y 21.2 CP en relación con el art 20.2, respectivamente. Con carácter subsidiario concurrirían las indicadas atenuantes como analógicas; y circunstancia atenuante analógica de confesión, del art 21.7 CP, e interesando la pena de 5 años o 6 años en su pretensión subsidiaria, reconociendo responsabilidad civil por importe de 40.000 euros a cada uno de los padres de la víctima y 15.000 euros a cada hermana. Aunque no expresa en su escrito nada sobre el segundo delito objeto de acusación, verbalmente niega la comisión del delito de allanamiento.

Terminados los informes de todas las partes se dio el derecho a la última palabra al acusado, con el resultado que consta en acta videográfica; tras lo cual se declaró el juicio concluso, sometiendo al Jurado el escrito objeto de veredicto tras ser oidas las partes sobre su contenido, inclusiones o exclusiones, e instruyendo a los miembros del Jurado sobre su función, forma los hechos controvertidos, circunstancias del los delitos objeto de acusación y supuestos de modificación de responsabilidad penal, así como sobre la prueba pertinente.

Tras la deliberación del Jurado entregaron su veredicto en audiencia pública, leído que fue por su portavoz, tras lo que se oyó a las partes para que informaran sobre penas, medidas a imponer y sobre la responsabilidad civil, después de lo cual quedó el juicio visto para Sentencia, que se dicta en base a los siguientes, y acordados por los Jurados en su veredicto.

El 4.06.2018, Gervasio, español, nacido el NUM001.1983, salió de su domicilio a las 6 horas para dirigirse a la vivienda de Sagrario, hermana de su esposa, sita en CALLE000 NUM002, NUM003 de Albacete, a fin de matarla, llevando consigo una mochila con todos los utensilios para cumplir su plan y evitar ser descubierto: dos cuchillos de cocina, machete militar, celofán ancho por si era necesario atarla, destornillador, guantes de latex, cambio de ropa por si se manchaba de sangre y una máscara para evitar ser reconocido, tanto por Sagrario como por cualquier vecino.

Una vez se introdujo en el edificio y subió a la vivienda, esperó en la escalera hasta el momento en que, apagado el televisor, presumiendo que saldría, subió al descansillo del piso NUM003 y se colocó junto a la puerta, para sorprenderla al salir.

Sagrario, despreocupada, abrió la puerta encontrándose pegado a la misma a Gervasio, quien empujó fuertemente tanto ésta como a Sagrario, la cual sorprendida y sin poder hacer nada para evitarlo ni defenderse, y dada la intensidad del impacto, cayó al suelo en el interior de su casa, echándose encima Gervasio para inmovilizarla, sacando el cuchillo de cocina que llevaba en el pantalón y, con la intención de causarle la muerte, la apuñaló varias veces en la espalda, suplicando que la dejara y que esperara, pero Gervasio continuó apuñalándola, asestándola numerosas cuchilladas tanto en la espalda como en muslo y cabeza, hasta que aún malherida la arrastró hasta la cocina, donde sacó un machete y estando Sagrario en el suelo, boca arriba, sangrando y totalmente indefensa, la acuchilló nuevamente en pecho, abdomen y cuello para acabar con su vida. Finalmente, sin más intención que la de incrementar su dolor, le hizo dos cortes en el cuello y otros dos en las mejillas, marchándose del lugar, quedando Sagrario agonizando; no sin antes guardar en uno de los cajones de la cocina de Sagrario uno de los cuchillos utilizados en la agresión.

Al salir, Gervasio tenía puesta la careta que le cubría totalmente el rostro para evitar ser reconocido si se cruzaba con algún vecino, y que mantuvo hasta la salida del edificio.

En total, con ambas armas, Gervasio causó a Sagrario unas cien heridas incisas, algunas mortales y otras de poca profundidad, sin mas finalidad que la de incrementar de forma innecesaria su sufrimiento, hasta que murió por traumatismo torácico abdominal derivado de las heridas que derivaron en insuficiencia respiratoria y shock hipovolémico.

Sagrario era hija de Lourdes y de Felix, y tenía dos hermanas, Encarnacion y Eloisa, mayores de edad.

Gervasio padecía trastorno de personalidad, enfermedad de cluster B, que no le afectaba a su capacidad de saber lo que hacía ni para decidirlo

Fundamentos

1.- Calificación delos hechos. Asesinato.

Los hechos anteriormente narrados son constitutivos de un delito de asesinato y otro de allanamiento de morada.

El primero, previsto y penado en el art 139 del Código Penal, castiga 'con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes', entre ellas y en primer lugar:'con alevosía'y en tercer lugar ' con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'.

No es dudosa la intención de matar (incluso planificada) tal como los jurados apreciaron al valorar la prueba, y que derivan del hecho objetivo de portar el acusado consigo en su mochila 'recursos suficientes para perpetrar' el hecho, desde cuchillos hasta cambio de ropa por la sangre que esperaba le mancharía; propósito que también se deriva de las cartas remitidas al padre de la víctima, y de circunstancias concurrentes y claramente probadas como son el medio o arma empleado, tipo de ataque, número de golpes, fuerza o intensidad, zona corporal de la víctima/s afectada/s o a las que se dirige el ataque, o manifestaciones del agresor anteriores, simultáneas o posteriores a la agresión (circunstancias tradicionalmente tenidas en cuenta por la jurisprudencia para inferir propósitos como el presente). Y, además, en el caso presente el propio acusado declara cómo se utilizó un arma sumamente peligroso para la vida como es cualquiera de los cuchillos que llevaba y el luego utilizado, el ataque se dirige a partes del cuerpo vitales como es la espalda, tronco en general, abdomen y, después, cuello (en menor medida a otras no tan esenciales, como brazos o piernas), y los golpes fueron multiples. En definitiva, la propia Defensa reconoce al menos un homicidio.

Por otro lado, en dicho acto concurre tanto la alevosía como el ensañamiento (cualquiera de ambas, una sola de ellas, ya determina el delito de asesinato excluyendo el homicidio invocado por la Defensa):

2.- Alevosía.

Es alevosía, según el art 21.1 CP, el empleo de medios modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar el delito contra una persona, sin riesgo par sí que pudiera proceder de la defensa del ofendido.

La esencia de dicha circunstancia, como es sabido, se halla en que la conducta enjuiciada tenga por finalidad eliminar la defensa de la víctima. Y ello puede derivarse -como recuerda la STS secc 1ª, nº 140/2005 de 3.02.2005 ó nº 239/2004, de 18.02.2004 (EDJ 2004/12822)- de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada; y también puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc) ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc).

En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

Asimismo, 'ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, que supone la conciencia y también voluntad que eliminar la posibilidad de defensa de la víctima, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión 'tiendan directa y especialmente a asegurarla'( Sentencias nº 140/2005, antes citada, o las de 31.01.2004, 15.11.2003, 26.04.2002 (EDJ 2002/14719, 9.02.1989 EDJ1989/1275, 19.04.1989 EDJ1989/4169, 26.10.1989 EDJ1989/9505, 24-11-89 EDJ1989/10518, 23-1-90 EDJ1990/454, 28-2-90 EDJ1990/2240, 29-6-90, 22-9-90 EDJ1990/8528, 15-10- 90 EDJ1990/9291, 19-1-91 EDJ1991/426, 15-4-91 EDJ1991/3840, 22-7-91 EDJ1991/8186 y 18-10-91 EDJ1991/9850, 15-2-93 EDJ1993/1371, 8-3-94 EDJ1994/2119, 10-6-94 EDJ1994/5261, 3-2-95 EDJ1995/403, 6-4-95 EDJ1995/2044, 18-3-96 EDJ1996/1350, 3-3-97 EDJ1997/1503, 9-7-97 EDJ1997/4837, 2-12-97 EDJ1997/10021, 18-6-98 EDJ1998/7843 y 24-4-2000 EDJ2000/9203, entre otras muchas). La STS de 10-3-2004, nº 310/2004 EDJ2004/31378, vuelve a recordar que 'La alevosía, definida en el art 22.1º del Código vigente, requiere de un elemento normativo, que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que pueda afirmarse si la conducta del agente se enmarca en una actuación que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa'. Técnicamente hablando, la alevosía debe apreciarse en estos hechos concretos de anulación de las posibilidades de defensa por su sorpresa, o por la clara y evidente posición de imposibilidad de defensa de la víctima.

Como indica la STS 61/2010 de 28.01.2010 (rec 10697/2009) 'hemos de atender, no sólo a los aspectos objetivos, que miran a la forma de ejecución, sino a la incuestionable dimensión subjetiva que también acompaña a esa circunstancia. Y es que la jurisprudencia de esta Sala, aunque no sin oscilaciones, propugna hoy un entendimiento de la alevosía como circunstancia mixta, en la que concurren elementos objetivos, que miran a los medios, modos o formas de la ejecución, pero sin descartar la exigencia de elementos subjetivos, que enfatizan el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro (cfr, por todas, 2047/2000, 28 de diciembre, con cita de otras muchas)'.Y las STS 1068/2010 de 2.12.2010 (rec. 10409/2010) o en la nº 505/2004, de 21.04.2004 indican que 'la alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro'.Como señalan las STS nº 455/2014 de 10.06.2014 (EDJ 2014/96129) o nº 1866/2002, de 7.11.2002 (EDJ 2002/51385) 'junto a los elementos normativo, objetivo y subjetivo existe un cuarto elemento en la apreciación de la alevosía que es 'un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades'.

En el presente caso, al margen de la mayor superioridad o 'desigualdad de armas' derivada del uso de un instrumento tan letal como un cuchillo y la diferente complexión física del acusado y víctima, la alevosía invocada concurre también y sobre todo por el carácter sorpresivo del ataque, medio y forma en la agresión enjuiciada que disminuyó las posibilidades de defensa de Sagrario, al verse sorprendida a la salida de su domicilio a horas tempranas, y oculto tras la puerta con el imprevisible empujón que recibió de su atacante y ya en el suelo recibir múltiples cuchilladas que no pudo evitar, al sacar el cuchillo oculto en el bolsillo, tal como reconoce el acusado en su declaración y se constata de los informes de ADN, tal como apreciaron los jurados, quienes también destacan la ausencia en la víctima de heridas defensivas en manos y antebrazos, señal de la sorpresa y consiguiente indefensión sufrida, especialmente buscado de propósito por el acusado al actuar de dicho modo.

El hecho de que hubiera cierto forcejeo y pelea, incluso de ambos en el suelo, se desplazara o no algún mueble, solo significa que la víctima lógicamente se rebeló y mostró oposición, pero no excluye la sorpresa ni tampoco las mínimas posibilidades de defensa al no esperar el ataque en absoluto, dado el lugar y hora del mismo, máxime cuando al mismo se une un arma nunca mostrado antes a la víctima, que no le vió venir.

3.- Ensañamiento.

Como indica las Sentencias del Tribunal Supremo n.º 164/2015 y 1154/2006, se requieren dos elementos para apreciar dicha circunstancia agravante específica determinante del delito de asesinato: uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. Por lo tanto, cuando el autor conoce que sus acciones previas ya son suficientes para causar la muerte, los actos añadidos, si objetivamente son adecuados para ello y no puede aportarse otra razón probable y verosímil, pueden atribuirse a su deseo de causar un mal mayor a la víctima.

Y concurre en el caso, dadas las innumerables puñaladas sufridas con un cuchillo de cocina pequeño, tal como indicaron los peritos forenses, que determinaron una muerte lenta y dolorosa cuando el acusado pudo llevarla a cabo de múltiples formas más rápidas, incluido (sin ir mas lejos) haber utilizado en su ataque el otro cuchillo o machete, medios o formas que incrementaron de forma innecesaria el dolor de la víctima.

Pero también hubo ensañamiento en el modo de actuar posterior al primer ataque (entrada de la vivienda), es decir, ya en la cocina, donde le hizo dos cortes simétricos en cuello y mejillas, con la finalidad de humillar y hacer padecer más a la víctima precisamente cuando aún consciente de lo que la hacían más impotente estaba, perturbando su parte orgánica más sensible física y moral o estética y personal. La prueba de dichas heridas se derivan de las fotografías, informes forenses y de los restos de ADN hallados en el machete utilizado en dicho momento, pero no antes; momento en que aún vivía Sagrario según aprecian también los jurados, en base al informe forense.

No se encontraba, pues, ni fallecida ni sin sentido cuando sendos ataques tuvieron lugar, que pueda excluir la indicada circunstancia agravante.

4.- Allanamiento de morada.

Y también los hechos antes expresados y declarados probados constituyen el delito de allanamiento objeto de acusación, previsto y penado en el art 202 CP: no se cuestiona que el acusado que entrara en domicilio y vivienda ajena sin consentimiento de la víctima, y que lo hiciera además con violencia lo que agrava específicamente la entrada inconsentida, violencia derivada del empujón.

Los jurados aprecian dichas circunstancias incluso por la propia declaración del acusado.

Y tampoco es controvertido que el lugar que invadió el acusado sin consentimiento de su moradora era la vivienda de la víctima, residencia habitual, conocida por él.

Dicho delito no es 'absorvido' por el asesinato, como solicita la Defensa, pues se trata de hechos distintos, cronológica y ontológicamente, con su propio reproche culpabilístico, al margen de que ambos, sin duda, concurran y su concurrencia especial (que, como se dirá después, de carácter 'medial') suponga un tratamiento punitivo específico (previsto en el art 77.1 y 3 CP).

5.- Participación.

Es responsable, como autor directo, de dichos delitos, el acusado. Su autoría no es controvertida: él mismo reconoce la acción del apuñalamiento (aunque revela menos heridas de las constatadas pericialmente), y haber entrado en la vivienda.

6.- Circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes. Disfraz.

Se alega por las acusaciones la circunstancia agravante de disfraz. Se considera tal, conforme por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 7.03.2007 'cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir, bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda'.También se ha señalado que la agravante de disfraz encuentra su fundamento en el mayor efecto de intimidación que causa sobre la víctima, si bien esta es una posición jurisprudencial menor, y a ello se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.11.2006 al señalar que 'tengamos en cuenta que alguna línea de la doctrina jurisprudencial sostiene que la agravante de disfraz no incrementa el desvalor jurídico penal por el ocultamiento de la identidad del autor sino que la finalidad de la agravante está representada por el mayor efecto intimidante que el enmascaramiento ejerce sobre la víctima y la mayor energía criminal que aquel exterioriza en la ejecución del hecho',y en igual sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 16.12.2001. En todo caso, la línea mayoritaria pone el énfasis en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de la persona, al tiempo de la comisión del hecho, a fin de evitar la identificación y las responsabilidades consiguientes o, las menos de las veces, con la finalidad de obtener una mayor facilidad en la ejecución ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12.07.2004 y 20.02.2.006).

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante: el primero, de carácter objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; el segundo, subjetivo, relativo al propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad); y un tercero, de tipo cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara después de tal momento ( Sentencias del Tribunal Supremo1264/98 y 939/2004).

Respecto a éste último requisito, la impunidad ciertamente pueda conseguirse empleándo la desfiguración antes o después y no precisamente durante la comisión, pero no significa que por dicho motivo automáticamente ya concurra la agravante si solo se utiliza antes o después del hecho; y ello porque la ley exige que el disfraz sea el 'medio' de comisión, concretamente expresa que el delito se cometa 'mediante' disfraz ( art 22.2 CP), por lo que con dicho vocablo exige que éste sea un medio de comisión o circunstancia concurrente al cometerse el delito, pero no después como ocurriría en el presente caso. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con otras palabras, destaca que el disfraz ha de tener lugar al momento de comisión del delito, no siendo relevante si tiene lugar antes ni después ( STS n.º 618/2004, de 5.05, 838/2001, de 10.05, 1270/1999, de 15.09, etc).

Por tanto, en el caso presente, no se utilizó disfraz antes ni -es lo único relevante- tampoco durante el ataque del acusado a la víctima (o no se prueba, jurídicamente es lo mismo), y así lo apreciaron los jurados al indicar que 'ningúna prueba' lo revela. El uso de la máscara al momento de salir de la vivienda hasta la salida del edificio (que es lo único probado según los jurados, por propio reconocimiento del acusado) no resulta por tanto relevante.

7.- Intoxicación. Enajenación.

Aunque la Defensa invoca intoxicación etílica y/o derivada de la ingesta de medicamentos o fármacos, no resulta probada su ingesta ni por tanto tampoco que lo fuera en tal cantidad que le afectaran siquiera parcialmente en su intelecto y voluntad. Los jurados no aprecian 'ninguna prueba' del consumo, e incluso aprecian cómo 'los testigos que lo vieron no notaron ningún síntoma' de dicho consumo. Efectivamente, pocos minutos después de los hechos el padre de la víctima y el acusado se encontraron en la calle, estuvieron hablando, sin que advirtiera dicho testigo señal ni vestigio ninguno en el acusado de tener afectada su capacidad. Y cuando horas se encontró con Angelica, ésta refiere que 'estaba normal'; después fué detenido y los agentes tampoco advirtieron señal ninguna. Ciertamente ya había transcurrido tiempo importante, pero lo cierto es que su asintomatología absoluta no apunta a la ingesta invocada.

Aunque entre las fotografías expuestas en juicio alguna se aprecia el interior de la vivienda del acusado, y en una mesa botellas, no se aclara su contenido, ni desde luego aunque fuera alcohol se ignora cuándo se tomó ni por quién. Y en el mismo caso respecto a los fármacos que se hallaron en dicho lugar.

Si bien consta probado (por los informes psiquiátricos, según advirtieron los jurados) que padecía el acusado trastorno de la personalidad, el mismo no trasciende en afección siquiera parcial de su intelecto y voluntad, tanto por motivos jurídicos (doctrina jurisprudencial inconcusa descarta los trastornos de la personalidad como dolencias afectantes a la imputabilidad) como por la prueba concurrente al efecto, pues los jurados no apreciaron prueba de ello y es descartado por los peritos 'que lo han entrevistado'.

8.- Confesión.

Tampoco concurre la circunstancia atenuante de confesión: aunque el art 21.4 CP prevé la confesión de los hechos a las autoridades como atenuante, exige que sea antes de conocerse que el procedimiento se dirige contra él; y en el caso no solo la confesión del acusado fué posterior a la acción de la justicia, entendiendo por tal la acción policial también (como bien apunta el Ministerio fiscal), sino porque no resulta probado para los jurados que fuera el reconocimiento de los hechos algo relevante ni medianamente útil, pues la consideran 'sesgada en su beneficio'.

Los testimonios de los agentes policiales refieren un reconocimiento de los hechos, pero parcial, no de todos los detalles, ni del lugar donde ocultó todas las armas utilizadas (por ejemplo, el cuchillo de cocina con el que llevó a cabo la gran mayoría de las heridas mortales), y en todo caso después de su detención (no antes de conocer que el procedimiento ya se dirigía contra él), y cuando ya la instrucción policial tenía datos muy relevantes de la autoría (que ya indicaron los familiares de la fallecida) y modo de producción, según aprecian por unanimidad los jurados.

9.- Responsabilidad civil derivada del delito/s.

Conforme prevén los art 109 y 116 CP, todo delito determina la obligación de su responsable a reparar el daño causado que, en casos como el presente, no cabe sino paliar el perjuicio por la pérdida de un ser querido mediante una indemnización a determinar, a falta de otros medios más arbitrarios, a través de la legislación existente aunque para casos distintos pero aplicables analógicamente al caso cuando se trata de pérdida de vidas traumáticas, como es el baremo indemnizatorio legalmente previsto para accidentes de tráfico, que es en realidad lo tenido en cuenta al menos por la Acusación Particular, al interesar al menos provisionalmente una indemnización para los progenitores y hermanas de la víctima, con la que aquéllos ni éstas convivían, de 40.000 y 20.000 euros, que son las previsiones fijadas en dicha normativa.

10.- Pena.

Conforme al art 139 CP la pena por asesinato abarca de 15 a 25 años de prisión, pero si concurre más de una de las circunstancia que enumera, entre ellas la alevocía y el ensañamiento, la pena se impone en su mitad superior, esto es, de 20 a 25 años, lo que aquí tiene lugar por concurrir ambas circunstancias; pena que se podrá individualizar o concretar en toda su extensión al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes ( art 66 CP), pero teniendo en cuenta la gravedad del hecho y circunstancias del culpable ( art 66.6 CP) consistentes en la mayor culpabilidad derivada de sus manifestaciones vengativas (cartas remitidas tras el óbito) a los parientes más cercanos de la víctima que supuso un incremento del perjuicio causado a éstas y la mayor peligrosidad que ello supone, debe descartarse la imposición de la pena en sus posibilidades ínfimas, para concretarse en al menos 22 años, excluyéndose mayor penalidad por estar reservada para casos en que concurran otras circunstancias agravantes no apreciadas en el caso.

Y por el delito de allanamiento, con violencia, el art 202.2 CP prevé pena de 1 a 4 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que en el caso dada la especial violencia empleada, más intensa que otras inferiores que ya determinan la aplicación de dicha circunstancia, determina que la pena debe exceder también de la mínima legal para concretarse en la interesada por ambas acusaciones, esto es, 2 años y de prisión y, en la misma proporción 8 meses de multa.

Ahora bien, dichas penas no cabe imponerlas por separado, pues entre ambos delitos hay un concurso medial (como bien destacó la Acusación Particular), no real (como indica el Ministerio fiscal), pues el allanamiento de morada aunque supuso un ataque a la intimidad que protege dicho ilícito (y por ello es un delito autónomo que concurre en el caso) sin embargo no fué la finalidad última del acusado sino un medio o forma instrumental para perpetrar el otro delito, asesinato. En dichos casos el art 77.3 CP establece que la pena no es acumulativa sino que 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

Según las Sentencias del Tribunal Supremo nº 102/2018 (ECLI ES:TS:2018:2012), 566/2018, de 20.11, 519/2017, de 6.07, 863/2015, de 30.12, entre otras:

'La reforma de la LO 1/2015, determinó qué identidad punitiva que el Código Penal establecía entre el concurso ideal y el concurso medial, para, en novedosa e inexplicada fórmula dosimétrica, establecer que en el caso de que un delito sea medio necesario para cometer otro se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos . Y adicionaba, que dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66; además de imponer como límite, en todo caso, el derivado de las reglas previstas en el art 76.

La Exposición de Motivos no explica el fundamento de esta reforma; si bien, en la Exposición de Motivos del anteproyecto de 2012, se recogía: (...) se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en estos casos deberá imponerse una pena superior a la pena concreta que habría correspondido por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondientes a todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que de modo no infrecuente, la reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos. Esta misma regla de individualización de la pena resultará también aplicable a los concursos reales de carácter medial.

La reforma del delito continuado no prosperó, pero su supresión, 'no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario en los supuestos de concursoideal y medial'; y 'desaparecida la reforma principal subsiste la que constituía un efecto colateral, pero carente ahora de justificación expresa en la EM al haberse suprimido el párrafo correspondiente' ( STS 863/2015, de 30 de diciembre ).

En aras de dotar alguna precisión a este singular 'marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación', la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre ; 28/2016, de 28 de enero ; 34/2016, de 2 de febrero ; 95/2016, de 17 de febrero ; 444/2016, de 25 de mayo ; 688/2016, de 27 de julio ; 891/2016, de 25 de noviembre ; 993/2016, de 12 de enero de 2017 ; 519/2017, de 6 de julio ; 543/2017, de 12 de julio ), especificó:

- Suelo: El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

- Techo: El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

- Remisión a las reglas del art 66: Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el art 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo'.

Añade la STS 566/2018, de 20.11.2018 que 'No se puede fijar como la pena a aplicar de base el límite mínimo de la pena del delito más grave, ya que ello no resulta acorde con el espíritu de la ley al referirse a 'la pena superior a la que corresponda al delito más grave' del art 77.3. Este es el límite de mínimo, no la pena que corresponda en el arco al delito más gravemente penado atendiendo al caso concreto'.

De todo ello se deriva (como ya indicamos en nuestra Sentencia dictada en el juicio 63/2019) que la pena 'concursal' parte de la pena 'concreta' del delito más grave, concreción que se determina teniendo en cuenta necesariamente todas las circunstancias previstas en el art 66 CP, esto es, agravantes y atenuantes, pero también necesariamente las indicadas en el art 66.6 CP como son las personales del delincuente y la gravedad del hecho (pues si no no cabe hacer 'concreción'). Y a dicha pena se añade la pena concreta del delito menos grave que sirve de máximo a la pena concursal. En el marco de dicho periodo debe fijarse (concretarse) necesariamente la pena concursal, por lo que es inevitable tener en cuenta las circunstancias del art 66.6 CP (la norma incluso así lo dice expresamente); eso sí, solamente las del art 66.6, esto es, sin volver a tener en cuenta atenuantes y agravantes para evitar su doble aplicación (proscripción del 'non bis in ídem'), cuando se trata de circunstancias que exasperan o disminuyen más intensamente la pena final.

Otra opción hermenéutica, como sería partir para la determinación de la pena genérica concursal de la pena imponible teniendo en cuenta solamente circunstancias agravantes y atenuantes, pero no las del art 66.6 CP, supondría un mínimo exacerbado (que en el caso sería nada menos que 25 años y un dia, pues ante la ausencia de atenuantes y agravantes siempre puede imponerse la pena de asesinato 'pena-suelo' en cualquier punto de entre 15 y 25 de prisión), y además tan largo periodo no puede entenderse lógicamente que sea una pena 'concreta' (de la más graves que conforman el concurso).

Por ello, la pena aplicable abarca de 22 años y un dia a 24 años de prisión y multa de 8 meses (resultante de añadir los 2 años de prisión y multa del allanamiento), que teniendo en cuenta la mayor peligrosidad ya indicada debe concretarse en 23 años, y proporcionalmente la multa sería de 4 meses.

La cuota diaria de la multa se fija en 12 euros, en los márgenes mínimos previsto en el art 50 (que alcanza hasta los 200 euros) pero no en los ínfimos al no derivarse que el acusado se encuentre en situación poco menos de indigencia.

Así mismo, debe imponerse la libertad vigilada durante 10 años solicitada, tal como impone el art 140 bis en relación con las previsiones del art 106 CP, en atención a la indicada peligrosidad.

Y también proceden las penas de prohibición de acercamiento y comunicación interesadas por las Acusaciones, no cuestionadas por la Defensa, y procedentes en atención a la peligrosidad del acusado ya expresada, tal como prevé el art 57 y 48.2 CP, durante el tiempo de 10 años tras el fin de la pena de prisión, y que realmente no resultan controvertidas ni discutidas.

La toma de muestras biológicas del acusado para su análisis e inscripción de ADN en las bases de datos policiales ya se ha realizado, como consta en la causa y expresan los peritos, por lo que no es preciso reiterarlo.

11.- Costas.

Tal como se deriva del art 123 del Código Penal, se imponen las costas al acusado condenado.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Condeno a Gervasio, como autor de un delito de asesinato y otro de allanamiento de morada a la pena de 23 años de prisión y 4 meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, inhabilitación absoluta durante dicho tiempo, su libertad vigilada tras dicha condena durante 10 años, y al pago de las costas procesales causadas.

2º.- Se le impone la prohibición de acercamiento a 500 mts y comunicarse de cualquier forma con Felix, Lourdes, Encarnacion y Eloisa, durante 33 años.

3º.- Condeno al mismo a indemnizar al Sr Felix y Sra Lourdes en 40.000 euros a cada uno; así como a Encarnacion y a Eloisa en 20.000 euros a cada una.

4º.- Se acuerda el comiso de los cuchillos y demás objetos intervenidos policialmente; y el abono del tiempo cumplido en prisión provisional.

Notifíquese a las partes, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito ( art 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder haciendo saber que cabe contra la presente Sentencia recurso de apelación en plazo de 10 días, ante este Tribunal, y del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia, Sala Penal.

Para el caso de impugnación de la presente Sentencia, convóquese a las partes a una vista sobre la procedencia de prorrogar la medida cautelar de prisión que afecta al acusado.

Así lo pronuncio y firmo.