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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 247/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 92/2018 de 07 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: NAVARRO GARCIA, MONTSERRAT
Nº de sentencia: 247/2021
Núm. Cendoj: 03014370032021100027
Núm. Ecli: ES:APA:2021:644
Núm. Roj: SAP A 644:2021
Encabezamiento
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº 4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03014-43-1-2010-0038108
Nº 000092/2018- ESPECIAL COMPLEJIDAD -
=========================== Ilmos/as. Sres/as.:
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA
Dª. CRISTINA COSTA HERNANDEZ
Dª. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME ===========================
En Alicante, a siete de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el número 2690/2010 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante y seguida por delito de
Jacinto, con D.N.I. núm. NUM000, nacido en Zamora, el NUM001/65, hijo de Pedro y de Virginia, y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Beltrán Reig y defendido por el Letrado D. Alejandro Bas Carratalá. Moises, con D.N.I. núm. NUM002, nacido en Alicante, el NUM003/70, hijo Marí Trini y vecino de Alicante, representado por el Procurador D. Luis M. González Lucas y defendido por el Letrado D. Sigfrido Gomis Iborra.
Plácido, con D.N.I. NUM004, nacido en Elche (Alicante), el NUM005/49, hijo de Sergio y de Adoracion y vecino de Elche, representado por la Procuradora Dª. Rosario Mateu García y defendido por el Letrado D. Miguel Torres Pardo.
Santos, con D.N.I. núm. NUM006, nacido en Grañén (Huesca), el NUM007/60, hijo de Victorio y de Antonia, y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Beltrán Reig y defendido por el Letrado D. Francisco Ruiz Marco.
Víctor, con D.N.I. núm. NUM008, nacido en León, el NUM009/64, hijo de Jose Enrique y de Belen, y vecino de Alicante, representado por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y defendido por el Letrado D. Bernardo del Rosal Blasco.
Serafin, con D.N.I. núm. NUM010, nacido en Ribadeo (Lugo), el NUM011/69, hijo de Luis Alberto y de Carmela, vecino de Alicante, representado por Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y defendido por el Letrado D. Bernardo del Rosal Blasco.
Luis Pablo, con D.N.I. núm. NUM012, nacido en Alicante, el NUM013/55, hijo de Victorio y de Antonia y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Dª. Mª. Teresa Beltrán Reig y defendido por el Letrado D. Alejandro Bas Carratalá.
Ángela, con D.N.I. núm. NUM014, nacido en Ribadeo (Lugo), el NUM015/1970, hijo de Luis Alberto y de Irene y vecina de Alicante, representada por la Procuradora Dª. Mª. José Merino Díaz y defendida por el Letrado D. Ignacio Gally Muñoz y D. José Mª. Asencio Mellado
Adriano, con D.N.I. núm. NUM016, nacido en Oviedo (Asturias), el NUM017/1945, hijo de Demetrio y de Irene y vecino de Alicante, representado por la Procuradora Dª. Francisca Caballero Caballero y defendido por el Letrado D. Vicente Grima Lizandra.
Como
Santos E HIJOS CONTRATISTA DE OBRAS, S.A.; INMOVIST INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.; ORTIZ DESARROLLOS URBANÍSTICOS, S.L.; VIVIENDAS DEL MEDITERRÁNEO ORVI S.L., representados por la Procuradora Dª. Mª Teresa Beltrán Reig y defendidos por el Letrado D. Alejandro Bas Carratalá.
Víctor GESTIÓN DEL SUELO, S.L.; SALVETTI ABOGADOS Y CONSULTORES, S.L.P, representados por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y defendidos por el Letrado D. Bernardo del Rosal Blasco.
Ejerciendo la
En cuya causa fue
Actuando
Antecedentes
Son responsables los acusados de los siguientes delitos:
- Santos.- A título de autor material ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en
- Adriano.- A título de autor material ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en
- Víctor.- A título de autor material ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en
- Serafin.- A título de autor material ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en
- Luis Pablo.- A título de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en
- Jacinto.- A título de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en
- Moises.- A título de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en
Concurre en el acusado
Procede imponer a los acusados las penas siguientes: - Al acusado Santos: Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Y al pago de las costas.
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Y al pago de las costas.
- Al acusado Serafin:
Por el delito descrito en A) Delito continuado de cohecho, a las penas de
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
- Al acusado Plácido:
Por el delito descrito en
- Al acusado Luis Pablo: Por el delito descrito en
Y al pago de las costas.
Por el delito descrito en
Y al pago de las costas.
El
En relación al APARTADO 36. 'DESPLAZAMIENTOS DE Ángela A IBIZA', el último inciso se modifica y debe decir:
'El informe pericial obrante al F 113, TOMO 123, de valoración estimada de los viajes de Ángela en la embarcación DIRECCION000, marca BENETTI, MODELO 122 Clasic, se modifica la valoración de los mismos en los siguientes extremos:
-En relación al viaje desde el día 7.08.2009 al día 12.08.2009, viaje de cinco días y de seis pasajeros adultos, la valoración del viaje de Ángela y pareja (dos pasajeros), es de
-Respecto al viaje desde el día 18.08.2009 al día 22.08.2009, debe decir 'viaje el día 18.08.2009 y viaje el día 22.08.2009, esto es dos días', siendo cuatro los pasajeros adultos, por lo que la valoración del viaje de Ángela y pareja (dos pasajeros), es de
El total de los dos viajes asciende a
El Folio 463, al referirse al APARTADO 36 VIAJES A IBIZA, debe decir: 'Viaje iniciado el 7.08.09:
(CUANTIFICADAS)
Al F 477, respecto a las penas aplicables, respecto de Santos debe decir: Por el delito descrito en
Y al F 478, respecto a la pena del delito A), se modifica la pena y debe decir: A la acusada Ángela, A) Delito continuado de cohecho, a las penas de
Al F 474.- En el epígrafe '
Al F 475.- En el epígrafe '
- Víctor.- A título de autor material: '
- Serafin.- A título de autor material: '
A modo de CALIFICACIÓN ALTERNATIVA, que debe sustituir a TODA la calificación inicial, en relación a Serafin:
Al F 474.- En el epígrafe '
Pág.- 475.-
Al F 475.- En el epígrafe '
Serafin.- A título de autor material ( art. 28 del Código Penal), del delito descrito en
A título de cooperador necesario ( art. 28 del Código Penal), de los descritos en
A título de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Y al pago de las costas.
La responsabilidad penal de los acusados, respecto a los anteriores delitos, se concreta personalmente:
- Santos.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en el apartado III) Delito continuado de corrupción de autoridades o funcionarios públicos, arts. 423.1 y 2, en relación con el 74.1, del Código Penal; VII) Delito continuado de aprovechamiento por particular de secretos o de información privilegiada, arts. 418, en relación con el 74.1 en grado de tentativa ( art. 16.1, del Código Penal); X) Delito continuado de trafico de influencias de particular sobre funcionario público o autoridad, arts. 429 en relación con el 74-1, del Código Penal.
- Adriano.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en I) Delito continuado de cohecho, arts. 419 en relación con el 74.1, del Código Penal; VI) Delito continuado de revelación de secretos o de información privilegiada por autoridad o funcionario, arts. 417.1, en relación con el 74.1 del Código Penal; X) Delito continuado de tráfico de influencias como particular, arts. 429 en relación con el 74.1, del Código Penal.
En concepto de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en XI) Delito continuado de prevaricación, arts. 404 y 74-1, inciso último, del Código Penal.
- Ángela.- En concepto de autora ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en I) Delito continuado de cohecho, arts. 419 en relación con el 74.1, del Código Penal; VI) Delito continuado de revelación de secretos o de información privilegiada por autoridad o funcionario, arts. 417.1, en relación con el 74.1, del Código Penal; y VIII) Delito continuado de tráfico de influencias, arts. 428 y 74 del Código Penal, en concurso medial de delitos ( art. 77.1 y 2 del Código Penal), con un delito continuado de prevaricación, arts. 404 en relación con el 74.1, del Código Penal.
- Víctor.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en I) Delito continuado de cohecho, arts. 419 en relación con el 74.1, del Código Penal; VI) Delito continuado de revelación de secretos o de información privilegiada por autoridad o funcionario, arts. 417.1, en relación con el 74.1, del Código Penal; e IX) Delito continuado de tráfico de influencias, arts. 428 en relación con el 74.1, del Código Penal según la versión de la Ley Orgánica 1/1995 como norma más favorable.
En concepto de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en XI) Delito continuado de prevaricación, arts. 404 y 74-1, inciso último, del Código Penal.
- Serafin.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en I) Delito continuado de cohecho, arts. 419 en relación con el 74.1, del Código Penal; VI) Delito continuado de revelación de secretos o de información privilegiada por autoridad o funcionario, arts. 417.1, en relación con el 74.1, del Código Penal; IX) Delito continuado de tráfico de influencias, arts. 428 en relación con el 74.1, del Código Penal según la versión de la Ley Orgánica 1/1995 como norma más favorable.
En concepto de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en XI) Delito continuado de prevaricación, arts. 404 en relación con el 74.1, del Código Penal.
- Plácido.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), del delito descrito en V) Delito de corrupción de autoridades o funcionarios públicos, art. 423-2 del Código Penal.
- Luis Pablo.- En concepto de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en IV) Delito continuado de corrupción de autoridades o funcionarios públicos.
- Jacinto.- En concepto de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en IV) Delito continuado de corrupción de autoridades o funcionarios públicos.
- Moises.- En concepto de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en V) Delito de corrupción de autoridades o funcionarios públicos.
Concurre en el acusado Plácido la circunstancia atenuante del art. 21-5ª, del Código Penal.
No concurre en ninguno de los demás acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer las siguientes penas:
-Al acusado Santos: Por el delito descrito en III) Delito continuado de corrupción de autoridades o funcionarios públicos, a las penas de prisión por tiempo de CUATRO AÑOS Y UN DIA, con las accesorias legales, y multa del doble más un euro, siendo el tanto de la dádiva de 881.137,04€, la multa que corresponde es de 1.762.275,08€.
Por el delito descrito en VI) Delito continuado de aprovechamiento por particular de secretos o de información privilegiada, en grado de tentativa, a la pena de prisión por tiempo de SEIS MESES Y UN DIA, con las accesorias legales.
Por el delito descrito en X) Delito continuado de tráfico de influencias por particular sobre funcionario público o autoridad, a las penas de prisión por tiempo de NUEVE MESES Y UN DIA, con las accesorias legales, y MULTA (Siendo el beneficio perseguido 42.100.911,67€), de 63.151.367 €. Que correspondería al mínimo de la mitad superior de la pena.
Y al pago de las costas, incluidas las de esta acusación particular.
- Al acusado Adriano: Por el delito descrito en I) Delito continuado de cohecho, a las penas de prisión por tiempo de CUATRO AÑOS Y UN DIA, con las accesorias legales, y multa del mínimo de la mitad superior, más un euro, siendo el tanto de la dádiva de (453.157,23€), la multa que corresponde (del tanto al triplo) sería de 679.736,84€, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA.
Por el delito descrito en VI) Delito continuado de revelación de secretos o de información privilegiada por autoridad o funcionario, a las penas de MULTA DE QUINCE MESES Y UN DIA, a razón de 20€ por día, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA.
Por el delito descrito en X) Delito continuado de tráfico de influencias por particular sobre funcionario público o autoridad, a las penas de prisión por tiempo de NUEVE MESES Y UN DIA, con las accesorias legales, y MULTA (Siendo el beneficio perseguido como mínimo de (453.157,23€), de 679.736,84€. Que correspondería al mínimo de la mitad superior de la pena. (Del tanto al duplo).
Por el delito descrito en XI) Delito continuado de prevaricación, a título de cómplice, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO AÑOS, TRES MESES Y UN DIA.
Y al pago de las costas, incluidas las de esta acusación.
- A la acusada Ángela: Por el delito descrito en I) Delito continuado de cohecho, a las penas de prisión por tiempo de CUATRO AÑOS Y UN DIA, con las accesorias legales, y multa del mínimo de la mitad superior (del tanto al triplo) más un euro, siendo el tanto de la dádiva de (259.899,21€), supone una multa de 389.849,81€, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA.
Por el delito descrito en VI) Delito continuado de revelación de secretos o de información privilegiada por autoridad o funcionario, a las penas de MULTA DE QUINCE MESES Y UN DIA, a razón de 20€ por día, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA.
Por el concurso de delitos descrito en VIII) Delito continuado de tráfico de influencias, en concurso medial con un delito continuado de prevaricación, a las penas de prisión por tiempo de NUEVE MESES Y UN DIA, con las accesorias legales y multa, del mínimo de la mitad superior, (del tanto al duplo) más un euro, siendo el tanto del beneficio obtenido de (259.899,21€), supone una multa de 389.849,81€, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de CUATRO AÑOS SEIS MESES Y UN DIA.
Y al pago de las costas, incluidas las de esta acusación.
- Al acusado Víctor: Por el delito descrito en I) Delito continuado de cohecho, a las penas de prisión por tiempo de CUATRO AÑOS Y UN DIA, con las accesorias legales, y multa del mínimo de la mitad superior, (del tanto al triplo) más un euro, siendo el tanto de la dadiva de 284.080€, a sus empresas, (pagos Santos y Ruperto) corresponde la cantidad de 426.113€, así como inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de NUEVE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA.
Por el delito descrito en VI) Delito continuado de revelación de secretos o de información privilegiada por autoridad o funcionario, a las penas de MULTA DE QUINCE MESES Y UN DIA, a razón de 40€ por día, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA.
Por el delito descrito en IX) Delito continuado de trafico de influencias, a las penas de prisión por tiempo de NUEVE MESES Y UN DIA, con las accesorias legales, multa del mínimo de la mitad superior más un euro (del tanto al duplo) siendo el beneficio de 600.000€, corresponde 900.001€; e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA.
Por el delito descrito en XI) Delito continuado de prevaricación, a título de cómplice, ( art. 63C.P.) a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO AÑOS, TRES MESES Y UN DIA.
Y al pago de las costas, incluidas las de esta acusación.
- Al acusado Serafin: Por el delito descrito en I) Delito continuado de cohecho, a las penas de prisión por tiempo de CUATRO AÑOS Y UN DIA, con las accesorias legales, y multa del mínimo de la mitad superior, (del tanto al triplo) más un euro, siendo el tanto de la dádiva de 284.080€, a sus empresas, (pagos Santos y Ruperto) corresponde la cantidad de 426.113€, así como inhabilitación para empleo o cargo publico por tiempo de NUEVE AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA.
Por el delito descrito en VI) Delito continuado de revelación de secretos o de información privilegiada por autoridad o funcionario, a las penas de MULTA DE QUINCE MESES Y UN DIA, a razón de 40€ por día, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de DOS AÑOS Y UN DIA.
Por el delito descrito en IX) Delito continuado de tráfico de influencias, a las penas de prisión por tiempo de NUEVE MESES Y UN DIA, con las accesorias legales, multa del mínimo de la mitad superior más un euro (del tanto al duplo) siendo el beneficio de 600.000€, corresponde 900.001€; e inhabilitación para empleo o cargo publico por tiempo de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA.
Por el delito descrito en XI) Delito continuado de prevaricación, a título de cómplice, ( art. 63C.P.) a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de CINCO AÑOS, TRES MESES Y UN DIA.
Y al pago de las costas, incluidas las de esta acusación.
- Al acusado Plácido: Por el delito descrito en V) Delito de corrupción de autoridades o funcionarios públicos, a la pena de prisión de DOS AÑOS, y multa de 116.000€ ( art. 66.1.1° del C.P.).
Imposición de las costas en la parte proporcional, incluidas las de esta acusación.
Al acusado Luis Pablo: Por el delito descrito en IV) Delito continuado de corrupción de autoridades o funcionarios públicos, en concepto de cómplice, ( art. 63 del C.P.) a las penas de prisión por tiempo de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA, con las accesorias legales, y multa (siendo el tanto de la dádiva de 324.007,23€) de 243.006,41€, que correspondería al mínimo del grado superior de la pena de multa, más un euro.
Y al pago de las costas, en la parte proporcional, incluidas las de esta acusación.
Al acusado Jacinto: Por el delito descrito en IV) Delito continuado de corrupción de autoridades o funcionarios públicos, en concepto de cómplice, ( art. 63 del C.P.) a las penas de prisión por tiempo de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA, con las accesorias legales, y multa (siendo el tanto de la dádiva de 324.007,23€) de 243.006,41€, que correspondería al mínimo del grado superior de la pena de multa, más un euro.
Y al pago de las costas, en la parte proporcional, incluidas las de esta acusación.
Al acusado Moises: Por el delito descrito en V) Delito de corrupción de autoridades o funcionarios públicos, en concepto de cómplice ( art. 63 C.P.) a la pena de prisión de UN AÑO, y multa de 162.003€, siendo la dádiva de 324.007,23€ ( art. 66.1-6° del C.P.). Y al pago de las costas en la parte proporcional, incluidas las de esta acusación.
En concepto de
La suma descrita devengara los intereses legales.
La
PRIMERA.- Se mantiene el relato de hechos del escrito de acusación.
SEGUNDA.- Para el caso, de que la Sala entienda que la segunda aprobación provisional del P.G.O.U. y su envío a la Conselleria de Urbanismo para su aprobación definitiva, no reúne los requisitos de la Resolución a la que hace referencia el artículo 404 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, y que la prueba indiciaria respecto al destino de las cantidades de 174.007 y 150.000 € no son suficientes para quebrantar la presunción de inocencia, se plantea con carácter alternativo la siguiente tipificación de los hechos objetos de juicio, que constituirían al entender de esta acusación, los delitos siguientes:
TERCERA.- La responsabilidad penal de los acusados, respecto a los anteriores delitos, se concreta personalmente:
- Santos.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en el apartado
- Adriano.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en
- Ángela.- En concepto de autora ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en
- Víctor.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en;
- Serafin.- En concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), de los delitos descritos en ;
- Plácido.- Se mantienen los términos de la conformidad acordada.
- Luis Pablo.- Absolución por falta de prueba respecto al destino de las cantidades manipuladas.
- Jacinto.- Absolución por falta de prueba respecto al destino de las cantidades manipuladas.
- Moises.- Absolución por falta de prueba respecto al destino de las cantidades manipuladas.
CUARTA.- Circunstancias
Concurre en el acusado Plácido la circunstancia atenuante del art. 21-5ª, del Código Penal.
No concurre en ninguno de los demás acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTA.- Procede imponer las siguientes penas:
- Al acusado D. Santos: Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
Por el delito descrito en
SEXTA.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- Deberán los acusados indemnizar al Representante Legal del Excmo. Ayuntamiento de Alicante en la suma de 1.339.249,28€ en concepto de los gastos efectuados para la tramitación del P.G.O.U.
La suma descrita devengará los intereses legales.
Condena a los acusados al pago de las costas, incluidas las de esta acusación particular.
1.- Santos es penalmente de los siguientes delitos: De los delitos señalados como núms. 1, 2 y 3, a título de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal.
2.- Adriano, es penalmente responsable de los siguientes delitos: De los delitos señalados como núms. 4, 5, 6, a título de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal.
3.- Ángela es penalmente responsable de los siguientes delitos: De los delitos señalados como núms 7, 8, 9 y 10, a título de autora, artículos 27 y 28 del Código penal.
4.- Víctor es penalmente responsable de los siguientes delitos: De los delitos señalados como núms. 11, 12, 13 y 14, a título de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal.
5.- Serafin es penalmente responsable de los siguientes delitos: De los delitos señalados como núms. 15, 16, 17 y 18, a título de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal.
6.- Plácido, es penalmente responsable de los siguientes delitos: De los delitos señalados como núms. 19 y 20 a título de autor, artículos 27 y 28 del Código Penal.
7.- Luis Pablo, es penalmente responsable del siguiente delito: Del delito señalado como núm. 21, a título de cooperador necesario, artículos 28 b) del Código penal.
8.- Jacinto, es penalmente responsable del siguiente delito: Del delito señalado como núm. 22, a título de cooperador necesario, artículo 28 b) del Código Penal.
9.- Moises, es penalmente responsable del siguiente delito: Del delito señalado como núm. 23, a título de cooperador necesario, artículo 28 b) del Código Penal.
Sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Al acusado Santos: Por el delito señalado como núm. 1, delito de aprovechamiento de información privilegiada, artículo 418 CP, pena de seis años de prisión.
Por el delito señalado como núm. 2, delito continuado de cohecho, artículo 423.1 CP, pena de seis años de prisión y multa del triplo del valor de las dádivas.
Por el delito señalado como núm. 3, delito continuado de tráfico de influencias, artículo 429 CP, pena de prisión de un año y multa de tanto del beneficio perseguido: 42.100.911,67€
Pago de las costas procesales:
Al acusado Adriano: Por el delito señalado como núm. 4, delito continuado de revelación de información privilegiada, artículo 417.1, inciso segundo CP, pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años.
Por el delito señalado como núm. 5, delito continuado de cohecho, artículo 419 CP, pena de seis años de prisión, multa del duplo del valor de las dádivas e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de diez años.
Por el delito señalado como núm. 6, delito continuado de tráfico de influencias, artículo 428 CP, pena de prisión de un año, multa del tanto del beneficio perseguido: 42.100.911,67€, e inhabilitación especial para cargo o empleo púbico por tiempo de cinco años.
Pago de las costas procesales.
A la acusada
Por el delito señalado como núm. 8, delito continuado de revelación de información privilegiada, artículo 417.1, inciso segundo CP, pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años.
Por el delito señalado como núm. 9, delito continuado de cohecho, artículo 419 CP, pena de seis años de prisión, multa del duplo del valor de las dádivas e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de diez años.
Por el delito señalado como núm. 10, delito continuado de tráfico de influencias, artículo 428 CP, pena de prisión de un año, multa del tanto: 42.100.911,67€, e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de cinco años.
Pago de las costas procesales.
Al acusado Víctor: Por el delito señalado como núm. 11, delito continuado de revelación de información privilegiada, artículo 417.1, inciso segundo CP, pena de prisión de tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años.
Por el delito señalado como núm. 12, delito continuado de cohecho, artículo 419 CP, pena de prisión de cuatro años de prisión, multa del tanto del valor de las dádivas e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de diez años.
Por el delito señalado como núm. 13, delito continuado de tráfico de influencias, artículo 428 CP, pena de prisión de un año, multa del tanto del beneficio perseguido e inhabilitación especial para cargo o empelo público por tiempo de cuatro años.
Por el delito señalado como núm. 14, delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, artículo 439 CP, multa de dieciocho meses con cuota de cincuenta euros e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de dos años.
Pago de las costas procesales.
Al acusado Serafin: Por el delito señalado como núm. 15, delito continuado de revelación de información privilegiada, artículo 417.1 inciso segundo CP, pena de prisión de tres años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años.
Por el delito señalado como núm. 16, delito continuado de cohecho, artículo 419 CP, pena de prisión de cuatro años de prisión, multa del tanto del valor de las dádivas e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de diez años.
Por el delito señalado como núm. 17, delito continuado de tráfico de influencias, artículo 428 CP, pena de prisión de un año, multa del tanto del beneficio perseguido e inhabilitación especial para cargo o empelo público por tiempo de cuatro años.
Por el delito señalado como número 18, delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, artículo 439 CP, pena de multa de dieciocho meses, con cuota de cincuenta euros e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de dos años.
Pago de las costas procesales.
Al acusado Plácido: Por el delito señalado como núm. 19, delito de cohecho, artículo 423.1 CP, pena de cuatro años de prisión, multa del duplo del valor de las dádivas e inhabilitación especial para cargo o empleo público por tiempo de diez años.
Por el delito señalado como núm. 20, delito de tráfico de influencias, artículo 429 CP, pena de prisión de nueve meses y multa del duplo del beneficio perseguido.
Pago de las costas procesales.
Al acusado Luis Pablo: Por el delito señalado como núm. 21, delito de cohecho, artículo 423.1, pena de dos años y seis meses de prisión, multa del tanto del valor de la dádiva.
Pago de las costas procesales.
Al acusado Jacinto: Por el delito señalado como núm. 22, delito de cohecho, artículo 423.1, pena de dos años y seis meses de prisión, multa del tanto del valor de la dádiva.
Pago de las costas procesales.
Al acusado Moises: Por el delito señalado como núm. 23, delito de cohecho, artículo 423.1, pena de dos años y seis meses de prisión, multa del tanto del valor de la dádiva.
Pago de las cosas procesales.
Los acusados responderán civilmente, de forma solidaria, de los daños irrogados al Ayuntamiento de Alicante que acredita un perjuicio de 1.339.249,20€.
La
- Santos: suprimir delito nº 1, derecho de aprovechamiento de información privilegiada, 418 C.P.
- Ángela: delito nº 7, prevaricación 404 C.P., alternativamente suprimir para el caso de no considerar resolución la aprobación provisional del P.G.O.U.
- Serafin: alternativamente, para el caso de no considerarse funcionario público, suprimir delito nº 15, delito continuado de revelación de información privilegiada, 417 C.P. y modificar delitos nº 17, continuado de tráfico de influencias 428 C.P. y nº 18 negociaciones prohibidas a los funcionarios, en ambos casos lo sería como cooperador necesario 28 b C.P.
- Ruperto: adecuar al escrito de conformidad ratificado.
- Luis Pablo, Jacinto y Moises, en los tres casos rectificar el error cometido en esa conclusión, modificando los delitos nº 21, 22 y 23 delito de cohecho del artículo 423.2, en vez de 423.1 como se expresa por error en la dicha conclusión cuarta.
En el resto se queda como en el escrito de acusación.
Hechos
En Abril de 2001 fue entregada la documentación de Información Urbanística y Avance, y el Pleno del Ayuntamiento de Alicante de 15.03.2002 adoptó los criterios a seguir en la redacción de la revisión, entregándose la documentación por el equipo redactor el 5 de Junio del mismo año.
La documentación para el Concierto Previo fue remitida al Servicio Territorial de Urbanismo el 9.08.2002, emitiéndose resolución favorable por la Conselleria de Territorio y Vivienda el 25.03.2003, que fue recibida en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante el 9.08.2003.
Por último, por el equipo redactor dirigido por CANTALLOPS se presentó un documento formalmente terminado de la revisión del PGOUA, que fue entregado al Ayuntamiento el 20.12.2004.
Los Servicios Técnicos Municipales procedieron a continuación al estudio de lo entregado por el equipo redactor y emitieron informe el 29.07.2005, poniendo de manifiesto una serie de deficiencias que debían ser rectificadas y, principalmente, la necesaria adaptación de los trabajos a las nuevas normas urbanísticas publicadas.
Sin embargo, el contrato de ejecución de los trabajos de revisión del P.G.O.U. fue resuelto por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alicante el 19.02.2007, finalizando su relación con el Consistorio el hasta entonces equipo redactor, siendo entonces Alcalde Adriano y concejala de Urbanismo Ángela.
Tras resolverse este contrato de adjudicación y con el fin de finalizar los trabajos de revisión del P.G.O.U., la Junta de Gobierno Local, en sesión de 10.12.2007, aprobó la convocatoria de un concurso de tramitación anticipada, y en sesión de 25.02.2008 acordó adjudicar el contrato para la finalización de la ejecución de los trabajos de revisión del P.G.O.U. a la mercantil LABORATORIO DE PROYECTOS, S.L., cuyo Presidente era Armando, arquitecto. El 9.04.2008 fue firmado el documento administrativo de formalización del referido contrato por el precio de 578.376 € I.V.A. incluido. El nuevo equipo redactor realizó la redacción técnica del documento del Plan General solventando, respecto de la documentación entregada en diciembre de 2004 por el anterior equipo dirigido por CANTALLOPS, las rectificaciones derivadas del informe emitido por la Gerencia de Urbanismo el 29.07.2005, y adaptando esa documentación a las determinaciones de la normativa vigente.
El 30.06.2008 Armando hizo entrega del proyecto de revisión del Plan General en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante, para su revisión por los técnicos municipales.
Los trabajos de revisión de Armando se sometieron directamente a Exposición Pública el 7.10.2008 por un periodo de tres meses para alegaciones, desde el 17.10.2008 hasta el 18.01.2009, siendo ello acordado por el Pleno Municipal en sesión de 15.10.2008.
Sólo a partir de ese momento dejaban, transitoriamente, de ser reservadas las actuaciones contenidas en el Plan General, para el director del proyecto que había firmado el contrato de confidencialidad con el Ayuntamiento.
Tras la Exposición Pública se contabilizaron 2.728 escritos de alegaciones, las cuales fueron contestadas. El 8.04.2009, el Jefe del Departamento Técnico de Planeamiento, Domingo, emitió informe técnico referido únicamente a la valoración de la ordenación estructural contenida en el documento del Plan General presentado por Armando al Ayuntamiento el 30.06.2008, y no a la contestación de las alegaciones en la Exposición Pública. El 14.04.2009 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento autorizó la aprobación provisional del proyecto del Plan General Revisado.
Con relación a las alegaciones presentadas y resueltas respecto a la primera Exposición pública, según Informe del Secretario General del Pleno del Ayuntamiento de 15.04.2009, 'no consta ningún documento en el expediente, ni de la empresa redactora del Plan ni de los técnicos de la Gerencia ni de los Directores facultativos del contrato, en la que consten expresa y detalladamente las modificaciones que se han introducido en el proyecto que se sometió al informe público, de manera que ahora, para encontrar esas modificaciones, deberíamos enfrentar página a página y plano a plano, trabajo para el que nos declaramos incapaces e incompetentes' .
El Pleno del Ayuntamiento de Alicante, en sesión extraordinaria y urgente de 17.04.2009, aprobó provisionalmente el proyecto del P.G.O.U., dándose así por concluido el periodo de resolución de las alegaciones presentadas (primera aprobación provisional).
En la misma sesión se optó, además, por un segundo periodo de información pública para garantizar la información a los diferentes afectados.
En Informe suscrito por el Jefe del Servicio de Coordinación, Fernando, de 8.07.2009, señala respecto a las alegaciones lo siguiente: 'En general el informe del equipo redactor a las alegaciones presentadas durante el periodo de información pública adolece de numerosas deficiencias: falta de motivación, contestaciones genéricas a planteamientos específicos, contradicciones, omisiones, etc. Debe rectificarse en profundidad dicho informe o, mejor, el que se emita con motivo del nuevo periodo expositivo debe superar los defectos enunciados, pues su contenido habrá de comunicarse a los interesados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83.2 de la LUV.' El 16.07.2009, el Jefe del Departamento Técnico de Planeamiento, Domingo, emitió nuevo informe técnico previo, referido ahora al Plan General que se aprobariaen Abril de 2010.
El Pleno del Ayuntamiento, en sesión de 6.02.2015, habiendo dimitido en diciembre de 2014 la hasta entonces Alcaldesa-Presidenta Ángela, acordó por unanimidad de todos los grupos municipales, el desistimiento de la tramitación del documento de revisión del Plan General, revocando para ello los correspondientes acuerdos anteriores y comunicando todo ello a la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente.
Signos de dicha amistad eran las permanentes comunicaciones telefónicas entre Santos con Adriano y Ángela, de contenido privado; el conocimiento recíproco de sus respectivas familias; las reuniones que mantenían en los domicilios particulares de los otros y los viajes de ocio que compartían.
En relación a la amistad entre Santos, Adriano y Ángela, el día 11.09.2008 Adriano le informa de su intención de dimitir como Alcalde de Alicante, pasando al teléfono a Ángela -la cual le sucederá en dicha responsabilidad-, y así se lo comunica Adriano a Santos antes de dar la rueda de prensa en la que se hará pública la decisión.
Los acusados procuraban, sin embargo, que tal amistad no trascendiera al exterior, encubriéndola en tales ocasiones como relación institucional.
En el Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación de la finalización de la ejecución de los trabajos de revisión del P.G.O.U, firmado por el Jefe del Servicio de Organización el 13.11.2007, figuraba el siguiente apartado referido a la Cláusula Primera ('Objeto del Contrato'): 'El objeto de este contrato por su contenido y alcance requiere que la ejecución de los trabajos se desarrolle con total privacidad. La propiedad intelectual de los trabajos, informes y servicios objeto del contrato en cualquiera de sus fases, será de la Administración contratante...El contratista no podrá utilizar para sí ni facilitar a un tercero dato alguno del objeto del contrato, ni publicar total o parcialmente el contenido del mismo. El incumplimiento de esta obligación será causa de resolución del contrato, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el contratista...'
1.- Tanto en las navidades de 2008 como de 2009 las familias Santos y Ángela, viajaron juntas a Andorra, constando tanto por la agencia de viajes Lara como por la agencia de viajes de El Corte Inglés que Ángela pagó en efectivo el viaje correspondiente a los miembros de su familia, sin que resulte acreditado que el dinero procediera de Santos.
2.- En la navidad de 2008, Santos, con motivo de las relaciones establecidas entre él, en su calidad de empresario urbanístico y una parte de las autoridades locales, regaló una chaqueta de la marca 'Carolina Herrera' a Ángela, a la sazón alcaldesa de Alicante en aquella fecha.
3.- En agosto de 2009 Leonor adquirió un vehículo 'Mini Cooper' con matrícula .... CVJ, de segunda mano, de Santos, con motivo de su cumpleaños, por precio de 5.000 euros, sin que conste que se tratara de un regalo de su amiga Ángela que sufragara Santos y la adquirente no pagara realmente.
4.- En agosto de 2009, las familias Santos, Ángela y la de Leonor, viajaron a Ibiza a pasar unas vacaciones en el Barco del Sr Santos y por invitación de este.
5.- Consta acreditado que a finales de junio de 2008, Santos, a petición de Adriano, organizó una cena con varios amigos, entre ellos Ángela y otros concejales del Ayuntamiento de Alicante, en su barco, para celebrar un sobreseimiento de un procedimiento judicial y para ver el partido de fútbol España- Rusia.
6.- El 17-9-2008 Jacobriz, SL, vendió a María Dolores, hija de Adriano, el bungalow n.º NUM018 de la URBANIZACION000 por 165.334,63 euros, al serle descontados a la compradora, íntegramente, los alquileres con opción a compra abonados hasta entonces por la vivienda, ascendiendo los mismos a 14.469,30 euros. Por lo que el precio inicial del bungalow era de 179.803,93 euros. María Dolores solicitó un préstamo hipotecario por valor de 200.000 euros en la entidad 'Banco Caixa Geral S.A.', que va pagando regularmente. El 30-12-2010, Jacobriz vendió el bungalow n.º NUM019 de la URBANIZACION000' a Cecilia, hija de Adriano, por 187.760,82 euros, al haber abonado ya la compradora en concepto de arrendamiento la suma de 32.239,18 euros. Por lo que el precio inicial ascendió a 220.000 euros. Cecilia solicitó un préstamo hipotecario por valor de 215.000 euros en la entidad 'CAM', que va pagando regularmente. No consta acreditado que Santos entregara cantidad alguna a Adriano en pago de esos bungalows adquiridos por sus hijas.
7.- En agosto de 2008 Adriano, alcalde del Ayuntamiento de Alicante en esa fecha, realizó un viaje de ocio desde Valencia a la isla de Creta en avión privado, que costó 36.000 euros que pagó la entidad 'Rocafort de Negocios, SL' cuyo administrador era Carlos Manuel, que lo hizo en atención al cargo político que aquel ostentaba y a quien le unía una relación de amistad. No consta que Santos reembolsara a Carlos Manuel el importe del precio del viaje.
8.- En 2009, Santos, formó una sociedad de publicidad, la sociedad Veras, con Pablo Jesús, hijo de Adriano, constando que, en un principio, la parte de la aportación de Pablo Jesús, consistente en 30.000 euros, se la prestó Santos. Consta devuelta dicha cantidad en 2014. Asimismo consta que una constructora Santos terminó una obra de Pablo Jesús, consistente en un trozo de acera y unos trámites administrativos, a petición de su padre Adriano.
9.- Santos entregó a Adriano 60.000 euros, en metálico, cuyo destinatario era Constantino, amigo de éste último y sin que conste que el destinatario fuera el propio Adriano.
Laboratorio de Proyectos SL, tenía un acuerdo verbal con Víctor, para que le asesorara en materia urbanística en sus aspectos jurídicos. Ello se tradujo en que Víctor asistió, en dos o tres ocasiones, a las reuniones de los técnicos del Ayuntamiento junto con Laboratorio de Proyectos, dando su opinión sobre determinados asuntos que se plantearon. También, informó alegaciones planteadas por los ciudadanos que se consideraron perjudicados por el Plan General, previo haberle sido dadas las instrucciones pertinentes por los técnicos del Ayuntamiento de Alicante, para que todas las alegaciones iguales se resolvieran en el mismo sentido. Por el despacho 'Salvetti' se presentaron, en el periodo de alegaciones de la primera exposición pública del PGOU, 13 de las 2.728 alegaciones que se formularon. Durante el segundo periodo de exposición al público se presentaron 7 alegaciones de las 1.096 totales, sin que se diera a ninguna de ellas una resolución particular distinta a las del resto de alegaciones del mismo sentido. Concretamente, la alegación formulada en nombre de Plácido se resolvió como todas las alegaciones relativas al mismo terreno destinados a suelos de segunda residencia.
Jacinto, Luis Pablo y Moises fueron citados a declarar en calidad de imputados (hoy investigados) el 19-1-2015. Los hechos que se les imputan están fechados el 24-10-2008.
Fundamentos
En cuanto a la invocación de nulidad del primer auto que acuerda la intervención telefónica de Dª Silvia, hay decir que estamos ante un auto motivado y que es cierto que en la parte dispositiva figura el teléfono del Sr Santos, lo que se considera un descuido que queda salvado en el oficio que se remite a la compañía Vodafone donde figura correctamente el teléfono que se ordena intervenir (Fol 152 tomo 1). Frente a lo alegado por la defensa tiene afirmado el Tribunal Constitucional que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda ser considerado conforme a derecho, ni tampoco ha de estimarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada ( SSTC 104/2006 y 150/2006 ).
'Como señala la STS 86/2018, de 19 de febrero, es 'doctrina recogida, entre las más recientes, SSTS 426/2016 del 19 mayo, 373/2017 del 24 mayo, 720/2007 del 6 noviembre, 2/2018 de 9 enero, y 86/2018 del 19 de febrero, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas). En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.' Para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica'.
En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.'
El TS, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2; 610/2007, de 28-5; 712/2008, de 4-11; 778/2008, de 18-11; 5/2009, de 8-1; 737/2009, de 6-7; 737/2010, de 19-7; 85/2011, de 7-2; 334/2012, de 25-4; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. La medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes ( STS 991/2016 12-1-2017, entre otras).
La STS 413/2015, en relación con el requisito de la motivación señala que 'es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio, núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril), que contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre )'. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) . Han de ser objetivos 'en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona'( STC 184/2003, de 23 de octubre ). La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. La STS núm. 635/2012, de 17 de julio concluye que 'el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia. En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada'. La STS 262/2018, de 31 de mayo señala, remitiéndose a otras, señala que 'no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios'. Pues bien, si bien es cierto que en base a la conversación interceptada por la policía entre D. Santos y su secretaria, había sospechas fundadas de que durante las vacaciones se podía utilizar el teléfono de Dª Silvia para fundamentar dicha intervención, pasado el periodo estival, (la policía considera que las vacaciones terminarían a mediados de agosto), no tiene ningún sentido la intervención del teléfono de la esposa del Sr Santos, ni se justificaron con posterioridad las sucesivas prórrogas, Se consideran nulos por tanto los autos de prórroga posteriores al auto de 14 de agosto de 2008, y siendo la siguiente prórroga la correspondiente al auto de 4 de septiembre de 2008, se declara la nulidad de dicho auto y los posteriores a este, hasta la terminación de la intervención acordada, al romperse el principio de proporcionalidad de la medida adoptada.
La intervención telefónica en cuanto al primer auto habilitante de las escuchas estaba motivado y basadas en indicios de los delitos de cohecho y tráfico de influencias que podría ser cometido por D. Santos, a través de este terminal no siendo discutible la resolución judicial desde la perspectiva constitucional, por lo que la intromisión de 15 de julio a 4 de septiembre, es legal y válida. No así, el resto de las sucesivas prórrogas. No había base suficiente para mantener intervenido el teléfono que analizamos, sacrificando el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones más allá del mes de agosto, en que la familia disfrutaba las vacaciones, porque más allá no había ni sospechas ni indicios ni pruebas para mantener una resolución judicial motivada que avalara dicha intromisión ilegítima. En la STC 220/2009, de 21 de diciembre, se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 167/2002, de 18 de septiembre; 259/2005, de 24 de octubre; 253/2006, de 11 de septiembre; 197/2009, de 28 de septiembre ).
La Sala comparte el criterio expuesto por el Mº Fiscal y examinada la doctrina jurisprudencial, concluye que no se privó a Dª Ángela de su derecho al juez natural establecido por la ley, toda vez que no se realizaron con ella actos de instrucción por juez incompetente y todas las diligencias relatadas alegando indefensión, pudieron ser solicitadas y reproducidas en el TSJ de la comunidad Valenciana, tras su personación en dicho Tribunal, donde declaró como imputada, siendo este el primer acto de atribución de competencia del TSJ. No procede decretar la nulidad solicitada al no considerar que fue privada del derecho al juez natural predeterminado por la ley, pues ante el TSJ de la comunidad Valenciana pudo ejercitar sus derechos como estimó conveniente.
Auto de 14 de octubre de 2011 del Juzgado de instrucción n.º 5 de Alicante
Esta cuestión es palnteada por la defensa del Sr Adriano:
Al tratarse de la misma cuestión, planteadas por las dos defensas la resolveremos conjuntamente.
Ilustrativa es la STS 100/2014 de 18 de febrero en ella se recoge'1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada (Entre otras muchas, STS nº 1200/2009 ; STS nº 1313/2009 ; STS nº 1308/2011 , y STS nº 1092/2010 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado en algunas ocasiones supuestos en los que iniciadas unas actuaciones penales por determinados hechos y contra determinadas personas, en las que se deniega por el Juez de instrucción la práctica de algunas diligencias solicitadas por la policía, especialmente intervenciones telefónicas, e incluso en ocasiones el sobreseimiento de la causa, los agentes policiales proceden a presentar una nueva solicitud ante un órgano jurisdiccional diferente, exponiendo los datos disponibles de otra forma y omitiendo informar al Juez acerca de aquellas primeras diligencias judiciales, obteniendo así una nueva actuación judicial, generalmente traducida en la práctica de nuevas escuchas telefónicas. En todos esos casos, esta Sala ha entendido que la ocultación al segundo juez de las diligencias practicadas por el primero, así como de las decisiones adoptadas por este en la causa inicialmente seguida por él, valorando el conjunto de datos disponibles, impide que, ese segundo Juez que acuerda las intervenciones telefónicas solicitadas por la Policía, pueda hacer una auténtica valoración de las circunstancias concurrentes a los efectos de establecer la proporcionalidad y necesidad de la medida, lo que, dadas las circunstancias en las que se adopta la decisión, se traduce en una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Así en la STS nº 1092/2010, de 9 de diciembre , se afirmaba que ' En consecuencia, aquellos hechos anteriores ya estaban siendo investigados por un órgano jurisdiccional, y a él correspondía decidir cómo se continuaba con la investigación '. Más adelante, que en aquel caso, además, no se había conocido ' ningún hecho nuevo que pudiera atribuirse a los sospechosos desde aquellos sucesos hasta la fecha en que se dirige la solicitud al Juzgado de (...) '. Concluyendo que '... el Juzgado de (...), cuando acuerda la intervención de los teléfonos de los sospechosos no disponía de ningún dato actualizado respecto de la posible comisión de actos delictivos por parte de aquellos, y no podía valorar como tales, de forma legítima, y a los efectos de restringir los derechos de aquellos, los que ya habían sido comunicados al Juzgado de instrucción de (...), respecto de los cuales a éste le correspondía decidir las actuaciones que resultaran procedentes, en atención a todos los datos obrantes en las diligencias que instruía '. En el caso examinado en la STS nº 740/2012 , se razonaba que '... las mismas Unidades Policiales, a pesar del dictado de un auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado que venia conociendo de la investigación, transcurrido un breve periodo de tiempo y sin que consten cuales son esos datos objetivos nuevos que hubieran permitido reabrir la instrucción provisionalmente sobreseída o bien la aparición de otros ilícitos desvinculados de aquellos cometidos por todos o algunos de los sujetos implicados en la causa, se dirige a otro órgano judicial, sin poner en su conocimiento la existencia de esa anterior instrucción , provocando así un nuevo proceso en relación a las mismas personas y los mismos hechos presuntamente delictivos '. Y concluía, más adelante, que ' En definitiva al haber ocultado el resultado de la instrucción seguida en este juzgado, en particular la denegación de las prorrogas interesadas en el oficio policial (...), impidió al juzgado de instrucción (...) el debido control de la naturaleza, conveniencia y oportunidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de 19.11.2007, por lo que cabe concluir que se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones pues a través de estas intervenciones telefónicas y por las circunstancias de ocultación que las posibilitaron, se trataba, en realidad de mantener a través de su reanudación, sin ello conocerlo el juzgado que las autorizó, una anterior investigación dándose involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, al basarse en no desvelarse que lo pedido ya había tenido una respuesta desestimatoria que culminó en el cierre provisional de la misma '. La conducta policial, por el contrario, es ajustada a derecho cuando no oculta al segundo juez las actuaciones del primero, exponiéndole con honestidad, claridad y precisión las razones que entiende que concurren para iniciar otra investigación independiente de aquella. Como señalaba esta Sala en la STS nº 740/2012, de 10 de octubre '... menos hay encubrimiento o actuación torticera o de mala fe si el órgano policial investigador pone de manifiesto al juzgado desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como antecedente o referente. Es el juez a quien corresponde, si aprecia identidad de objeto, remitir las actuaciones al juzgado anterior para su incorporación a las diligencias originales '. O en la STS nº 543/2011, de 15 de junio , citada por la anterior, en la que se decía que ' La circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente. Si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior '.
2. Tampoco puede aceptarse esta clase de comportamiento policial desde la perspectiva del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. El Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras en la STC nº 126/2011 (Sala Segunda), de 18 julio , que ' las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril, F. 9) '. La norma procesal establece las reglas para determinar la competencia, y entre ellas dispone que, con las excepciones que la misma ley contempla, cada hecho será objeto de un sumario, lo cual implica que el Juez competente para la investigación de unos hechos excluye a los demás. Es posible, en ocasiones, que coexistan varias investigaciones penales sobre los mismos hechos en tanto se decide sobre el juez competente, sin que ello determine nulidad alguna. Pero cuestión distinta es la manipulación de los datos para conseguir, mediante la ocultación de los relevantes, que un segundo juez retome lo que otro ya había decidido archivar, o que acuerde unas intervenciones telefónicas (o cualquier restricción de otro derecho fundamental) que otro juez ya había denegado teniendo en cuenta los mismos indicios. Pues en esos casos es apreciable esa manipulación arbitraria de las reglas de competencia. Así fue entendido por esta Sala en la STS nº 6/2007, de 10 de enero , en la que se afirmó que ' Una vez determinado el juez competente, con arreglo a las normas de reparto, cualquier manipulación de las mismas se introduce de lleno en la afectación del derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley y produce la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales como el del juez ordinario, además de incurrir en fraude de Ley '. Finalmente, ha se señalarse que este tipo de comportamientos policiales, muy alejados de las normas que regulan y deben guiar su actuación profesional, no pueden considerarse bajo el ámbito de la buena fe a los efectos del análisis de la llamada desconexión de antijuricidad, para establecer las consecuencias de la prohibición de valoración establecida en el artículo 11.1 de la LOPJ , cuando se hayan vulnerado derechos fundamentales'
En nuestro caso, en el marco de las investigaciones 851/2007 del juzgado de instrucción n.º 3 de Orihuela que investigaba la concesión de un contrato para la construcción y explotación de la planta de residuos sólidos de la Vega Baja, Plan Zonal XVII aparecieron 4 conversaciones con una de las personas que se estaban investigando allí, el Sr Hipolito y las 4 conversaciones eran con el Sr Santos. Con base a esas 4 conversaciones la policía, el agente NUM020, emitió un atestado, con fecha 31 de marzo de 2008 ( obra al fol 3239 tomo 17)dirigido al juzgado de instrucción n.º 3 de Orihuela y a la fiscalía de la Audiencia Provincial donde se decía que
Tras las escuchas la policía emite un nuevo atestado de fecha 5 de junio de 2008 (fol 55 tomo 1) en el que da cuenta de las conversaciones que el Sr Santos ha tenido y en el se descubren hechos nuevos que se suponen conexos con lo archivado en Alicante. El mismo juzgado que en abril se inhibe, en junio amplía las escuchas telefónicas y sigue investigando hechos y otros conexos que ocurren también en el partido judicial de Alicante. La doctrina jurisprudencial expuesta, invocada por las defensas, no obstante, no es de aplicación en este caso, pues la policía solicita la intervención telefónica en Orihuela en base a hechos distintos por los que la había pedido ante el juzgado n.º 6 de Alicante. En el juzgado de instrucción n.º 6 de Alicante, se solicitó intervención telefónica del Sr Santos, en virtud de 4 conversaciones escuchadas a través del teléfono intervenido del Sr Hipolito en las diligencias previas 851/07 del juzgado N.º 3 de Orihuela, en esas conversaciones se hablaba del Plan Rabasa de Alicante y por ello, se produjo la inhibición a Alicante. El Juzgado n.º 6 de Alicante, no vio razones suficientes para acordar la intervención telefónica y la denegó archivando las diligencias posteriormente. Es en el mes de mayo y a través de esas escuchas acordadas en el procedimiento 851/07 (porque se investigaba, que los Sres Santos y Matías andaban realizando actos sospechosos para que el Plan zonal XVII, se resolviera de forma favorable a sus intereses) se pide la intervención del teléfono del Sr Santos, como es de ver, por hechos distintos a la intervención solicitada al juzgado de instrucción n.º 6 de Alicante, y es, cuando se descubren hechos nuevos, relativos al PGOUA y también es verdad del Plan Rabasa, pero no por ello podemos concluir que la policía buscó de propósito esa intervención para investigar en Orihuela lo sobreseido en Alicante, pues esos datos o hechos nuevos no se conocían cuando se solicitó la intervención el de 9 de mayo.
La doctrina jurisprudencial, consolidada y constante, asocia la lesión del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate, tratando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya infracción nunca rebasaría la legalidad ordinaria.
Así, 'la STS nº 512/2004, de 28 de abril , razona que: 'Tal planteamiento excluye de partida la vulneración del derecho constitucional enunciado en la medida que la Audiencia Provincial de Barcelona sería en todo caso el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos. Sólo si como efecto de dicha acumulación se produjese un cambio en la competencia objetiva de dicho órgano podríamos admitir la razón del recurrente. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneración si se entiende que la acumulación debió producirse en la fase de instrucción pues la consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado sino sencillamente a la inhibición correspondiente sin perjuicio de persistir la instrucción por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije definitivamente, y sabido es además que las cuestiones de competencia entre Juzgados adscritos a la Jurisdicción ordinaria no constituyen tampoco vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley'.
Por su parte la STS nº 757/2009 de 1 de julio dice que: '1.- En primer lugar hemos de diferenciar el derecho al juez ordinario respecto del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho a la imparcialidad del juez.
Aún cuando aquel derecho al juez ordinario legalmente predeterminado trasciende a la imparcialidad que exige la función jurisdiccional, la doctrina del Tribunal Constitucional, no sin previas vacilaciones, ha terminado por reconducir la exigencia de tal imparcialidad al contenido del derecho, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , a un proceso con todas las garantías. La STS Sentencia 237/2015 de 23 Abr recoge: Ya dábamos cuenta en nuestra Sentencia de 16 de febrero del 2007 , de que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE, comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. ( S.TC 145/88 , TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66.
Esta tesis es acogida ya por la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/88 , al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías ( art. 24.2CE ) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial 'que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho'.
En cuanto al contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, ha sido constante la doctrina que excluye del mismo, en principio, los aspectos relativos a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales y a la integración personal de los mismos, aunque, respecto a esto, se haya dicho que, no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a los últimos en su situación personal ( STC 69/2001 ). Pero advirtiendo que aquella garantía se traduce en exigencias para el legislador, a quien se reserva la potestad al efecto, sobre el grado de concreción en el establecimiento de los criterios atributivos, y también para la jurisdicción que no puede hacer aplicación de dichas normas desde la arbitrariedad o absoluta falta de razonabilidad.
Conviene aquí recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de la que es indicativa la Sentencia 156/2007 (Sala Primera), de 2 julio en la que dijo: 'Es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio ( SSTC 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 87/2000, de 27 de marzo , F. 4 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4 , y 115/2006, de 24 de abril , F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre , F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 ; 102/2000, de 10 de abril, F. 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2 ; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5 ; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10 ; 37/2003, de 25 de febrero , F. 4).
Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2 ; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2 , y 126/2000, de 16 de mayo, F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario ( SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 , y 35/2000, 14 de febrero , F. 2).
Línea jurisprudencial reiterada sin solución de continuidad por el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC 199/1987, de 16 de diciembre, F. 6 ; 55/1990, de 28 de marzo, F. 3 ; 6/1996, de 16 de enero, F. 2 ; 177/1996, de 11 de noviembre, F. 6 ; 193/1996, de 26 de noviembre , F. 1 ; 6/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 64/1997, de 7 de abril, F. 2 ; 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 , y 170/2000, de 26 de junio , F. 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero , 310/1996, de 28 de octubre , 175/1997, de 27 de octubre y 113/1999, de 28 de abril .'
En este sentido cabe citar nuestra STS 277/2003, de 26 de febrero , citada por la más reciente STS 55/2007, de 23 de enero , nos dice que 'esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley' ( STS núm. 1980/2001, de 25 de enero ).
Así configurado el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado, no cabe excluir su exigencia cuando se trata de un órgano jurisdiccional aunque éste intervenga en funciones de jurisdiccionalidad poco intensa. Como es el caso del Juez de Instrucción cuando no decide sobre cuestiones que afectan directamente a derechos fundamentales o sobre el denominado juicio de acusación, en los que su estatuto en nada puede desmerecer del propio del juez de enjuiciamiento.
En nuestra STS de 2 de noviembre del 2007 , recordábamos los criterios fijados con anterioridad sobre las consecuencias que pueden derivarse de la asunción de competencias luego reconocidas como no correspondientes.
Como decíamos en la STS. 619/2006 de 5.6, el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242LOPJ, en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos, en los que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).
En esta dirección la STS. 275/2004 de 5 de marzo, en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d), LOPJ - declaró que 'Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998, fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada.
Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados', añadiendo que:
'En modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional.
Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECr que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase'.
Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Córdoba que lleva a cabo las actuaciones está habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECr y art. 243.1LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, sobre todo si tenemos en cuenta la habitualidad y frecuencia con que se inicia una causa ante el Juez de Instrucción ordinario, en cuyo conocimiento se ponen los hechos y luego, practicadas determinadas diligencias se remiten las actuaciones a la Audiencia Nacional.
La infracción procesal predicable de la instrucción por el Juzgado de El Puerto no rebasa la de falta de competencia territorial. Esto no acarrea la sanción de nulidad que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial reserva para los casos de falta de competencia objetiva y funcional.
Al contrario, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la subsistencia y validez de lo actuado por Instructores sin competencia territorial mientras se dilucida la correspondiente cuestión al efecto. Menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impide la utilización de lo así sabido como medio de prueba'.
Y en nuestra STS nº 39, de 1-2-2011 , se precisó que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento , carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero . Como ya ha establecido esta Sala, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECr .), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04 ). En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS 26-3-01 ).'
Y en la STS 1-7-2009, núm. 757/2009, dijimos que los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 LOPJúnicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otroámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el caso considerado; en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECr y art. 243.1LOPJ , en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos. Y menos aún cabe calificar dichas actuaciones como incursas en la ilicitud que, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , impide la utilización de lo así obtenido como medio de prueba .'
Por su parte, la STS nº 413/2013, de 10 de mayo , precisa que 'por lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley ( art. 24.2CE ) la jurisprudencia constitucional -recuerda la STC 219/2009, 12 de diciembre - ha declarado, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo , F. 2, que dicho derecho exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 48/2003, de 12 de marzo, F. 17 ; 32/2004, de 8 de marzo, F. 4 ; 60/2008, de 26 de mayo , F. 2). Constituye también doctrina reiterada de este Tribunal que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). No puede confundirse , por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre, F. 3 ; 49/1999, de 5 de abril, F. 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2 ; 164/2008, de 15 de diciembre , F. 4)'.
Y, sigue diciendo la sentencia citada de esta Sala, que: 'De acuerdo con esta interpretación constitucional del contenido material del derecho que se dice vulnerado, hemos de insistir en que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales, que conforme al art. 238.1 de la LOPJ , sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional. La defensa suma a su desacuerdo el hecho de que dos delitos que no presentan lazos de conexión entre sí hayan sido enjuiciados por la misma Audiencia Provincial. Sin embargo, obligado resulta insistir en que la vulneración delas normas de conexión carece de la trascendencia para derivar una infracción de alcance constitucional . La proclamación del art. 300 de la LECr , conforme al cual, cada delito dará lugar a un único proceso es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECr . Pero este último precepto a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º, que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al Juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Y por si fuera poco, el art. 988 de la LECr , en su párrafo 3º, al fijar las reglas para la refundición de condenas, parte de la hipótesis de que delitos conexos hayan sido enjuiciados con independencia y este hecho sea advertido cuando las sentencias dictadas sean ya firmes. En definitiva, las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional. Ha declarado el Tribunal Constitucional que la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no invalida sus actuaciones; tan solo será necesario que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Si es ya durante la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no comporta retrotraer las actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad , en nada queda afectado del derecho al 'juez natural ' por eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo ).
Todas estas consideraciones debieran ser matizadas en el caso de que efectivamente se detectase una espuria actuación policial tendente a elegir al juez. Pero ni siquiera esa injustificada hipótesis podría sin más llevar a anular el enjuiciamiento efectuado por el órgano jurisdiccionalmente competente y, sobre todo, ningún indicio apoya ese infundado reproche de la defensa, en todo caso amparado por la amplitud que debe conferirse al ejercicio del derecho de defensa'.
En nuestro caso, nada se ha acreditado sobre la elección espuria o arbitraria de la juez de Orihuela para investigar estos hechos. Es cierto, que unos hechos ocurridos en el partido judicial de Alicante se investigaran en Orihuela, pero también es lo cierto que Orihuela terminó inhibiendose con el informe favorable del Mº Fiscal, a Alicante. En el mismo sentido la STS 426/2016 de 19 Mayo y la sentencia de 26 de septiembre de 2016
En nuestro caso, no ha lugar a la estimación de la pretendida nulidad invocada pues la instrucción realizada en Orihuela, no alteró el órgano de enjuiciamiento que era la Audiencia Provincial de Alicante y finalmente como se ha dicho se produjo la inhibición a los juzgados de Alicante.
Este procedimiento, empezó, por denuncia del Mº Fiscal, que dio lugar al auto de 8 de marzo de 2007 (consta al folio 11.862 tomo 59), en que se abren las DP 851/2007 en el juzgado de instrucción n.º 3 de Orihuela, en el hecho primero se dice que en este juzgado se ha recibido la noticia de los hechos supuestamente delictivos y que se contienen en la denuncia presentada por el Mº Fiscal y pide a la policía que facilite los teléfonos de dos personas D. Matías y un concejal del Ayuntamiento de Orihuela el Sr Candido, que se averiguaron y se pusieron en conocimiento del juzgado, que ordenó la intervención telefónica de los dos sujetos
El 12 de abril, el juzgado dicta un auto (fol 11.863 tomo 59) en el que interviene esos dos teléfonos antes mencionados del Sr Matías y del Sr Candido, dicho auto contiene una parca motivación pero dice que 'en fecha 7 de marzo de 2007 han sido turnadas a este juzgado las diligencias de investigación 125/06 de la fiscalía, siendo objeto de las mismas la presunta comisión de hechos delictivos a que se contrae
El Sr Adriano en su escrito de conclusiones también solicitó la nulidad de todos los autos del procedimiento y como hemos dicho todas las defensas en trámite de cuestiones previas solicitaron también la nulidad de todo lo actuado por traer causa de la invocada nulidad de estos dos autos iniciadores del procedimiento. Se basan en la falta de motivación suficiente para la consecuencia grave de restringir derechos fundamentales como el derecho a la intimidad, con la autorización de escuchas telefónicas art 18.3 de la Constitución. Alegan también en la relación a las escuchas y grabaciones utilizadas por el Fiscal, falta de integridad y autentiicdad de las mismas porque estaban manipuladas y falta de legitimidad del Sr Matías para realizarlas al serlo para un fin ilegítimo.
EL TS En sentencia 737/2009 de 6 Jul. 2009, Rec. 10706/2008 establece: 'Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental. d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579LECriminal. Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro--, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente: '....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada....' '....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....'. Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006 ó 239/2006 . e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga. f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga. En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal. De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional. De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible. Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación . Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa ' conexión de antijuridicidad ' a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.
Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --. De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo ó 777/2008 de 18 de Noviembre' . El Auto del TS 2ª de 18 de junio de 1992, confirmado por el Auto de 2 de julio del mismo año (dictados en el que fue denominado caso Naseiro), exigió la necesaria concurrencia de sospechas racionales de delito con carácter previo a la interceptación telefónica para la validez de la resolución judicial que la autorizara y dejó claro que la carencia de soporte indiciario no puede ser subsanada con posterioridad por el posible descubrimiento de los hechos punibles objeto de investigación u otros que resulten casualmente conocidos. Se excluyó, así, en las primeras resoluciones del TS que aplicaron el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio las intervenciones telefónicas prospectivas. Resulta de utilidad traer a colación la Circular de la Fiscalía General del Estado (FGE) 1/2013 sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas: 'Los indicios deben apuntar a que se ha cometido un delito y a que la persona que va a sufrir la limitación de sus derechos puede ser penalmente responsable del mismo. Deben concurrir por tanto, datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo.
El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias.( STS nº 658/2012, de 13 de julio).
Los indicios que se exigen son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento ( STC nº 26/2010, de 27 de abril, STS nº 1592/2003, de 25 de noviembre). Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC núm.26/2010, de 27 de abril, 5/2010, de 7 de abril, 197/2009, de 28 de septiembre y 253/2006, de 11 de septiembre). Los indicios han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las 'meras hipótesis subjetivas'( STS núm.926/2007, de 13 de noviembre). La resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo ( SSTC núm.25/2011, de 14 de marzo; 197/2009, de 28 de septiembre 70/2010, de 18 de octubre, 167/2002, de 18 de septiembre, 184/2003, de 23 de octubre). Podemos completar el resumen jurisprudencial realizado por la Circular parcialmente transcrita con las palabras de la STS 203/2015, de 10 de marzo, que recoge la doctrina que ya formuló el Alto Tribunal en el Caso Naseiro, al que anteriormente se ha hecho mención: 'El éxito posterior de la investigación tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido; se trata de un juicio 'ex ante'( SSTC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre'. En definitiva, como expresan las SSTS 1363/2011, de 15 de diciembre y 635/2012, de 17 de julio:'en este tipo de resoluciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos'. Actualmente, tras la entrada en vigor de la reforma de la LECRIM operada por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, el principio de especialidad se encuentra plasmado en la legalidad ordinaria. Así, el art. 588 bis a) exige que las medidas de investigación tecnológica estén relacionadas con un delito concreto y prohíbe que se autoricen injerencias de esta naturaleza que tengan como finalidad prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva. Por ello, la solicitud de la medida debe expresar los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud y la resolución judicial que autorice la injerencia debe concretar el hecho punible objeto de indagación, así como los indicios racionales en que la medida se funde (arts. 588 bis a.2º y 588 bis c. 3º -a-). Al igual que sucede con la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones acontece con la limitación del derecho a la intimidad y a la protección de los datos de carácter personal que se producen mediante la captación y almacenamiento de conversaciones por uno de los interlocutores sin consentimiento del otro. Es exigible el respeto por el principio de especialidad, lo que implica que quien invoque un interés legítimo para realizar grabaciones subrepticias debe tener serios motivos objetivamente constatables desde una perspectiva ex ante-para hacerlo. La intención de la actuación del Sr. Matías al efectuar la grabación, era su utilización para parar en el Ayuntamiento el concurso de adjudicación de recogida de basuras de Orihuela, ya que sospechaba, por lo que le había dicho un concejal, que estaban mejor posicionadas que la suya otras empresas que supuestamente habían pagado comisiones millonarias a determinados concejales, por lo que se entiende que tenía legitimidad para hacer la grabación.
Lo relevante aquí y ahora, es analizar como se ha dicho anteriormente el juicio ex ante que tuvo que hacer la Sra magistrada de instrucción para dictar el auto de 12 de abril de 2008, con los datos que se le dieron en ese momento, y que eran, una denuncia en fiscalía interpuesta por el Sr Matías por delitos de extorsión y tráfico de influencias, las diligencias tramitadas por fiscalía, en las que había prestado declaración el Sr Matías y el Sr Candido, esto es los implicados en las diligencias, y las grabaciones entregadas por el Sr Matías, que supuestamente acreditaban la realidad de los delitos denunciados. La magistrada, tenía en su poder, todo lo necesario para intervenir las comunicaciones, tanto del Sr Matías como del Sr Candido. No tenía motivos para cuestionar nada de lo que se le había entregado por Fiscalía, la transcripción de las grabaciones y los Dvds entregados eran indicios relevantes de que se estaban cometiendo delitos. La urgencia de la intervención telefónica, teniendo en cuenta los datos suministrados a la magistrada, no daba margen a más averiguaciones. Considera esta sala que se cumplieron los principios de proporcionalidad y especialidad requeridos en el momento de adoptar la decisión de la restricción de derechos por lo que no se acuerda la nulidad solicitada del auto de 12 de abril de 2008 que por otra parte se considera plenamente motivado y ajustado a derecho.
La grabación entre particulares estaba permitida y de las grabaciones se podía intuir que se estaban cometiendo delitos de cohecho, trafico de influencias y prevaricación.
Se plantea la vulneración del derecho al juez natural determinado por la ley, por manipulación arbitraria de las normas de competencia territorial. La presente cuestión se ha resuelto conjuntamente con la propuesta por la defensa de D. Santos por ser coincidentes.
El Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno, número 184/2003, de 23 de octubre, con motivo del análisis de la constitucionalidad del ya derogado artículo 579 de la LECrim afirmó que 'el art. 579 LECrimsólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones, o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional ( arts. 24.2 pár. 2º y 20.1.d) CE), o en el caso de diputados o senadores el derecho al ejercicio de su cargo de representación política ( art. 23.2 CE), su inmunidad parlamentaria y la prohibición de ser inculpados o procesados sin previa autorización de la Cámara respectiva ( art. 71.2 CE).'.
Esta argumentación se hizo en el contexto de determinar cuál debiera ser el contenido de la ley habilitante en relación con determinadas categorías de personas merecedoras de una especial protección por la afectación de otros derechos fundamentales, pero de esa doctrina no puede desprenderse la exigencia de que si con la intervención aparecen indicios contra uno de los interlocutores deba pedirse nueva autorización judicial para utilizar en su contra el resultado de esa diligencia. El Tribunal Constitucional nunca ha proclamado tal cosa. Por el contrario, en la STC 150/2006, de 22 de mayo, se afirma que ' no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado'. Será necesaria nueva autorización cuando se pretenda extender la intervención al teléfono del nuevo sospechoso pero no para continuar con la autorización ya concedida, caso de que de las conversaciones se desprenda la implicación en esos mismos hechos de un tercero.
En esa misma dirección el actual artículo 588 ter b) de la LECrim dispone que ' la intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación...en los que participe el sujeto investigado, ya sea como emisor o como receptor'. En igual sentido se han pronunciado otras sentencias de esta Sala como la número 518/2010, de 17 de mayo y 433/2012, de 1 de junio.
Por tanto y como primera conclusión de lo que se acaba de razonar es que el auto que autorizó las intervenciones telefónicas no es nulo, ni en relación con el contenido de las manifestaciones de la persona para cuya investigación se acordó la injerencia, ni en relación con los terceros que comunicaron con él,como es el Sr Adriano, razón por la que no es admisible la pretensión de excluir del acervo probatorio las pruebas derivadas de la intervención.
4)
Esta cuestión se considera resuelta por los mismos motivos expuestos al resolver idéntica cuestión alegada por la defensa de Dª. Ángela, aunque concluyendo que por los motivos antedichos no se vulneró el derecho al juez natural predeterminado por la ley ni se infringió el derecho de defensa.
Esta cuestión se considera resuelta por los mismos motivos expuestos al resolver idéntica cuestión alegada por la defensa de Dª. Ángela.
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 991/2016 de 12 Ene. 2017, Rec. 947/2016 dictamina lo siguiente: 'El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, ' sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.
La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones ' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim' . Como ya se ha dicho en otro apartado, es cierto que se utilizan por la policía términos genéricos para referirse a las conductas delictivas investigadas, englobándolas al igual que el M.ª fiscal, en dos categorias: delito de cohecho y de tráfico de influencias. Los autos cuya nulidad se invoca también es cierto que no se exceden en su motivación pero abarcan todo lo solicitado por la policía o el M.ª Fiscal, añadiendo en el auto de 6 de junio de 2008 la formula de que, debe ampliarse la investigación a los nuevos hechos evidenciados y el auto de 4 de julio de 2008, en el 5º FD habla de le ampliación de la investigación a los nuevos hechos aparecidos y detallados en el informe policial de 4 de julio de 2008, con lo que da cobertura a lo solicitado en el informe policial por remisión. Constituye doctrina reiterada del TS que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.
Se invoca también la nulidad del Auto de 14 de agosto que responde a un oficio policial del 13 del mismo mes ( folio 201), porque se trata de hechos escuchados durante julio y hasta el 13 de agosto, no se da cuenta al juez. No procede la nulidad invocada por las causas alegadas. El que se de cuenta al juez en el plazo de un mes, no invalida la resolución que se dicte. No se considera un plazo desmesurado escuchar las conversaciones telefónicas y dar cuenta al juez de todas las escuchadas en el plazo de un mes. Es más, suele ser lo habitual. Nos remitimos a lo resuelto en otro apartado de esta sentencia sobre la dación de cuenta al juez de instrucción por la policía y sus tiempos.
Esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal al comienzo de las sesiones del juicio, asegurando que no se celebraban dos juicios sino uno solo, y que la conformidad de uno de los acusados se valoraría en la sentencia definitiva.
Esta cuestión no puede resolverse como cuestión previa, ya que es un tema de fondo, a valorar tras el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral.
3) Vulneración de los derechos a la intimidad art 18.1 de la Const, al secreto de las comunicaciones en especial las telefónicas art 18.3 de la Const, y a un proceso con las debidas garantías del ar 24.2 de la Const, al no haberse excluido de las diligencias de investigación 125/2006 de la fiscalía de la AP de Alicante, las grabaciones realizadas por el Sr Matías.
Esta cuestión y ha sido resuelta en otro apartado, de esta resolución.
Tanto el Ayuntamiento de Alicante como la acusación popular, tienen legitimación para actuar en este procedimiento, el primero porque la acusación afecta directamente a personas que trabajaban en el Ayuntamiento y la mayoría de los hechos, se desarrollaron en ese ámbito pudiendo resultar perjudicado por ello. La acusación popular porque El art. 101LECrim . establece que la acción penal es pública y que todos los ciudadanos podrán ejercerla con arreglo a los principios de la Ley. Así consecuentemente el ejercicio de la acusación en los procesos penales no se atribuye en régimen de monopolio al Ministerio Fiscal, al contrario con carácter general, se establece que todos los ciudadanos la podrán ejercitar, sin perjuicio de las limitaciones que se previenen en distintos preceptos, la acción popular. El propio art. 125 CE. determina que los ciudadanos podrán ejercitar la acción popular, a su vez, el art. 19LOPJ, precisa también que los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercitar la acción popular, en los casos y formas establecidos por la Ley, lo que determina que puestos en relación estos artículos con los artículos 105, 270, 271 y 280LECrim, el acusador popular debe comparecer en la causa por medio de procurador con poder especial y letrado, sin que pueda serle nombrado de oficio. Además debe constituir fianza de la clase y cuantía que el juez determine para responder de las resultas del juicio.
Es decir, la tutela jurisdiccional en materia penal incluye el ejercicio de la acción penal por las personas privadas, como consecuencia de lo cual, e independientemente de la que viene encomendada al Ministerio Fiscal que tiene el derecho- deber de ejercitar la acción penal ( art. 105 LECrim ), como defensor de la legalidad ( arts. 124.1CE y 435 LOPJ), se atribuye su ejercicio a los propios perjudicados por el delito mediante la llamada acción particular, así como también a todos los ciudadanos, sean o no ofendidos por el delito, a través de la acción popular , lo cual nada tiene que ver para que el legislador tenga previsto una serie de particularidades en este último caso, con objeto de evitar abusos ilegítimos, tales como las referidas a la presentación de la querella a la que alude el artículo 270 o a la prestación de fianza del artículo 280 ambos LECrim . ( STS. 10.7.95 ).
En este caso de acción popular lo que la caracteriza es que cualquier ciudadano, por el mero hecho de estar en la plenitud del goce de sus derechos, puede ejercitarla, sin que tenga que alegar en el proceso la vulneración de algún derecho, interés o bien jurídico protegido que se encuentre dentro de su esfera patrimonial o moral ( arts. 100 , 101 y 102LECrim ). En la acción popular que se contempla en el art. 125CE . el particular actúa en interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal.
Como advierte el Tribunal Constitucional (SS. 62/83 , 147/85 , 37/93 y 40/94 ) en el caso de la acción popular se actúa en defensa de un interés común o general, pero también se sostiene simultáneamente un interés personal, porque, en estos casos, la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común. Esta cuestión quedó resuelta en el auto de apertura de juicio oral, que es una resolución firme en este procedimiento.
El pretendido perjuicio o indemnización solicitada, alegado como inexistente, es una cuestión de fondo, a resolver en esta sentencia.
En el presente caso, se pone en duda la cadena de custodia, que no se ha producido. El juzgado de instrucción n.º 3 de Orihuela, mandó los Dvds al juzgado de instrucción n.º 5.y este los recibió y los custodió. Se alude a la pérdida de ún Dvd, pero ello, por si solo, no invalida la intervención telefónica. Se trata de un Dvd, el perdido, que no ha sido utilizado por tanto ni por la acusación, ni por la defensa, ni por el Tribunal, por lo que no causa ningún tipo de indefensión.
La restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves ( SSTC. 49/99 de 5.4, 166/99 de 27.9, 171/99 de 279, 126/2000 de 16.5, 14/2001 de 29.1, 202/2001 de 15.10).
Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.
Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.
En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En Enprimer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.
En el presente caso, el auto invocado, contiene en su relato de hechos que el registro se haria para investigar delitos de cohecho, revelación de secretos y recepción de información privilegiada y se remite a las conversaciones transcritas en el oficio policial. El auto está debidamente motivado, no procediendo declarar su nulidad.
Ha de recordarse, inicialmente, cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que 'Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial'. Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades ( art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la 'Declaración Universal de los Derechos Humanos' (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948, el artículo 8 del 'Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales' (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del 'Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos' (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.
Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por la aplicación que del mismo han de hacer las Instituciones.
Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.
En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias indebidas en este derecho, restringiendo esa negativa caracterización tan sólo a las que ostenten la naturaleza de 'arbitrarias'. O de 'arbitrarias o ilegales' que dice también el artículo 17 del PIDCP.
Así mismo, el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, a su vez, la posibilidad de injerencia legítima, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que '...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.
Lo que ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la 'correspondencia', deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente, además de que sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, por otro lado, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere 'ex post' a la práctica de la interceptación ( SsTEDH de 6 de septiembre de 1978, 'caso Klass', de 25 de marzo de 1983, 'caso Silver', de 2 de agosto de 1984, 'caso Malone', de 25 de febrero de 1988, 'caso Schenk', de 24 de marzo de 1988, 'caso Olson', de 20 de junio de 1988, 'caso Schönenberger-Dumaz', de 21 de junio de 1988, 'caso Bernahab', dos de 24 de abril de 1990, 'caso Huvig' y ' caso Kruslin', de 25 de marzo de 1998, 'caso Haldford' y ' caso Klopp', de 30 de julio de 1998, 'caso Valenzuela', etc.).
Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente para algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.
Lo que no obsta, obviamente, a que, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.
Y así, en nuestro Derecho, (en el momento de ocurrir los hechos investigados) la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que llevó al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.
El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a las que se refería el TEDH como exigencias de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de junio de 1992 ('caso Naseiro'), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.
Tales requisitos, prolijos en su enumeración como seguidamente veremos, derivan, en realidad, de tan sólo dos exigencias fundamentales, de carácter constitucional, que, por su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional.
La intromisión en el derecho fundamental sólo aparecerá justificada sustantivamente y podrá ser considerada, por ende, como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción.
En tanto que la atribución formal de la decisión a propósito de la concurrencia de ese fundamento para autorizarla y del control posterior de su ejecución viene asignada, por mandato directo de la propia Constitución y de manera totalmente exclusiva y excluyente, a los órganos jurisdiccionales - Juez Instructor, Juzgador y finalmente, en su caso, Tribunal encargado de la revisión, por vía de Recurso de Apelación o Casación, de las decisiones adoptadas al respecto por los anteriores-, al margen de la especialidad parcial prevista, por estrictos motivos de urgencia y en materia de 'delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes', en el apartado 4 del referido artículo 579 de la Ley procesal que, a su vez, encuentra su excepcional amparo en lo dispuesto en el artículo 55.2 de la propia Constitución.
De tales axiomas básicos se derivan el resto de requisitos concretos que a continuación describimos, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental afectado y con incidencia los otros a efectos exclusivamente procesales.
a) El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar debidamente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos, se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia 'importante' de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circunstancias dignas de consideración en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido, con indudable agudeza, que podría acudir aquí, en auxilio del responsable de la aplicación de la norma, la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo artículo 282. bis 4 para la autorización legal del empleo de la figura denominada 'agente encubierto' como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las 'escuchas' telefónicas ( STS de 8 de julio de 2000).
El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que sólo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma.
Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.
La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental.
b) La atribución exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervenciones telefónicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental
La propia Constitución (art. 18.3) y, en su desarrollo, la Ley de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3) establecen esta garantía de constitucionalidad de manera absolutamente clara y estricta.
Aquí, lo verdaderamente trascendente en un principio es esa intervención directa de quien ostenta funciones jurisdiccionales, que constituye, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa. Pero ello conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan gratuitos ni accidentales, pues constituyen en este caso, como en todos aquellos en los que la obligación legal de intervención de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razón de ser de esa atribución, al venir acompañada la función jurisdiccional de un cúmulo de circunstancias y condiciones que son las que, en realidad, confieren las máximas garantías al ciudadano.
Tal haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, son los siguientes:
1) El acuerdo o autorización judicial de la intervención, o en su caso de la mera observación, de las comunicaciones telefónicas, que habrá de adoptarse mediante Auto, en tanto que es ésta la clase de Resolución judicial a la que la Ley confiere la decisión de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, van más allá de la mera ordenación material del proceso y requieran de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido ( arts. 245 y 248.2 LOPJy 141 LECr). Este Auto, que se dictará siempre en el seno de un procedimiento judicial, habrá de integrar una serie de extremos esenciales:
- La identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de 'rastreos' indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento.
- La concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso ( STS de 8 de julio de 2000), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3LECr) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, al venir impuestos todos estos extremos por el carácter restrictivo que se deriva de la ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución.
- La adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.
2) El control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales:
- El seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su Resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones intervenidas.
- La evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación.
- De modo muy especial, este control tendrá también como fin la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente por todo lo relativo a la posibilidad posterior de un ejercicio efectivo del derecho de defensa.
En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta de las rigideces. De manera que también se han venido permitiendo por la doctrina jurisprudencial ciertos supuestos de relativa laxitud en algunos de los requisitos derivados que se acaban de enumerar, siempre que queden por completo a salvo aquellas dos premisas esenciales.
Por ejemplo, en este orden de cosas, se llega a admitir que la motivación de la autorización o algunos de sus contenidos se lleve a cabo 'por remisión' a los propios argumentos que ofrezca el escrito de solicitud policial dirigido al Juez que, de esta manera, pasa a ocupar el lugar de complemento natural de la Resolución judicial ( SsTS de 4 y 8 de julio de 2000, entre otras), que el acuerdo se adopte no en el transcurso de un procedimiento judicial ya abierto con anterioridad sino dando comienzo al mismo ( STS de 20 de febrero de 1999) o que no sea necesaria la existencia previa de verdaderos indicios de criminalidad, en los términos en que podrían dar lugar al procesamiento del sujeto pasivo de la intervención, contra lo que incorrectamente se desprende de la redacción literal del artículo 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que basta con la concurrencia de sospechas verdaderamente fundadas, no simples especulaciones o conjeturas, sobre la responsabilidad criminal del mismo (en este sentido, por ejemplo, STS de 13 de enero de 1999).
Frente a todo lo anterior, es importante de otra parte constatar que otros requisitos, también exigibles para la realización plenamente correcta de las intervenciones, ostentan una relevancia meramente procesal, en orden a la eficacia como elementos probatorios de los resultados obtenidos con ellas, no afectando al ámbito constitucional del derecho restringido ( SsTS de 4 de noviembre de 1994 y de 4 de julio de 2000).
En este capítulo han de citarse aspectos tales como el de la forma en que se lleve a cabo la trascripción de las grabaciones y quiénes la realicen personalmente, la custodia de las cintas, su cotejo o, incluso, la audición en Juicio de las conversaciones, es decir, en general los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados todos ellos no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediando la concurrencia de las exigencias ya vistas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías, el ejercicio del derecho de defensa y la necesaria contradicción en la producción de material probatorio válido. Por lo que su repercusión tan sólo debe proyectarse sobre la posibilidad de utilización de esas pruebas como elementos de cargo sometidos a la valoración del Juzgador (SsTC 12/1988, de 15 de junio, y 166/1999, de 27 de septiembre, así como la de esta Sala de 13 de enero de 1999, entre varias). Otra cuestión, en directa relación con todo lo visto hasta ahora y, en concreto, con las líneas que preceden, de la mayor trascendencia en la práctica, es precisamente la de la diferente eficacia y valor de uso, en el procedimiento judicial, del resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo.
Intervenciones que, de haberse realizado con escrupuloso respeto a la totalidad de los requisitos expuestos, evidentemente ofrecerán plena eficacia incluso en el propio Juicio, como medio de prueba de los hechos y de las concretas participaciones de los que en ellos hayan intervenido, según pueda desprenderse, en valoración que al Tribunal juzgador corresponde, del contenido de las conversaciones interceptadas. De modo que pueden erigirse, incluso por sí solas si así sus resultados lo merecen, en prueba de cargo bastante para el enervamiento de la presunción de inocencia de quien resultare acusado mediante ellas y asiento bastante para la motivación de una eventual conclusión condenatoria.
Sin embargo, el problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica. Pues, como vamos a ver seguidamente, el carácter y entidad del incumplimiento supondría unas muy diferentes consecuencias en la eficacia de la información obtenida de las conversaciones objeto de intervención.
En primer lugar, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su utilidad como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas.
Pero, por el contrario, cuando de verdaderas vulneraciones constitucionales se trate, con relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, éstas acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como medio probatorio, además de la posible comisión de un delito de los previstos en los artículos 198 0 536 del Código Penal, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como ya antes se adelantó, al proclamar el inciso segundo de dicho precepto que 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.
En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica.
También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos.
Por el contrario, no transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción.
Como diría la STS de 25 de Octubre de 2002: 'En el caso actual se cumplen, en principio, los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad.'
Las grabaciones realizadas en esta causa lo han sido a través del sistema SITEL Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 207/2012 de 12 Mar. 2012 recoge lo siguiente:
'En las primeras sentencias dictadas por este Tribunal (SSTS 250/2009, de 13-3; y 308/2009, de 23-3) se afirmó que el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la intervención de las comunicaciones. Se articula sobre los principios de centralización, seguridad (a nivel central y periférico) y automatización, especificándose como ventajas que moderniza el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduce costes y espacio de almacenamiento, y se adapta al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.
Y en cuanto a la forma de operar, la STS 1078/2009, de 5 de noviembre , explica que, solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la autoridad judicial con el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante un código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para el juez de instrucción. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para su entrega a la autoridad judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.
En sentencias posteriores ( STS 1215/2009, de 30-12) se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267Ley Enjuiciamiento Civil). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.
Y en algunas sentencias ya más recientes ( SSTS 740/2010, de 6-7; 753/2010, de 19-7; y 764/2010, de 15-7) se incide en que las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del artículo 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización. Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por último, la legitimidad del sistema no excluye la necesidad de que, dada su naturaleza invasiva e incisiva, se refuerce la motivación de las resoluciones que autorizan este sistema y se adopten por los tribunales, además, algunas medidas encauzadas a la destrucción de las grabaciones una vez que ya no se precisan para operar probatoriamente en la causa.
Y así, en las SSTS 293/2011, de 14 de abril , y 565/2011, de 6 de junio , se advierte de que la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos.
Y en segundo lugar, prosigue diciendo la referida jurisprudencia, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar de oficio en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido'.
Y la STS de 17 de julio de 2019, 366/19 explica el funcionamiento del SITEL:
'La intervención de las conversaciones se efectuó a través del sistema 'SITEL', tecnología informática plenamente admitida por el Tribunal Supremo que se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las operadoras de telefonía, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía.
Los enlaces punto a punto establecidos permiten únicamente la entrada de información procedente de la operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema central en el formato recibido con características de solo lectura, sin intervención de los agentes facultados, y queda guardada con carácter permanente en el sistema central de almacenamiento a disposición de la autoridad judicial (vid SSTS 1215/2009, de 30 de diciembre , 327/2010, de 12 de abril , 554/2012, de 4 de julio , 373/2016, de 3 de mayo , 358/2017, de 18 de mayo , etc.).
Los grupos operativos encargados de la investigación no acceden al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD, para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad o integridad de la información almacenada en el sistema central.
K.- Aportación de soportes con los volcados de las intervenciones telefónicas.
Se aportaron los soportes (11 CD,s de la Pieza de Convicción n° 5) en los que se volcaron en su integridad las conversaciones intervenidas, así como de los SMS entrantes y salientes, con las correspondientes transcripciones, que quedaron a disposición de las partes, tras haber sido cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial (vid. actas de transcripción, folios 4134 a 4142, 4180 a 4185, etc.). La transcripción de las conversaciones de los acusados entre sí, y también con terceras personas, constituye un medio válido de prueba, procediéndose en el plenario a la audición tan sólo de las conversaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, ante la renuncia expresa a la audición por las defensas de los acusados.
l.- Impugnación de los soportes de las grabaciones. Metodología del sistema SITEL.
Sobre este extremo, también la defensa del Sr. Pedro Francisco impugnó de forma genérica los soportes de las grabaciones, porque en su apreciación no cumplían los requisitos exigidos por la legislación sobre firma electrónica (Ley 59/2003) para ser un documento electrónico en el que se garantizara la autenticidad e integridad de las interceptaciones y de las grabaciones realizadas por el sistema 'SITEL'.
Ahora bien, como destaca el Tribunal Supremo (vid. STS 1215/2009, de 30 de diciembre ), lo verdaderamente esencial radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas.
Lo sustancial es la autenticación de las grabaciones y la posibilidad de conocer su contenido en un soporte que las refleje.
Por ello, si se sostiene que ha habido una manipulación su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables .
Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía para solicitar la audición. Una mínima coherencia profesional les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia.
Por ello, la cuestión sobre la autenticidad de los contenidos de los soportes se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido y el contenido de los DVD's sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro goza de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario.
Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente, acudiendo supletoriamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece en el caso de documentos públicos (artículo 318 ) la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267). Las disposiciones legales no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado, pues el sistema de escuchas telefónicas que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fe pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas. Está abierta, sin restricciones, la posibilidad de negar la autenticidad de los contenidos del DVD, pero ello implica una pericia contradictoria que permite, con los actuales sistemas, realizar una auditoría informática que dadas las posibilidades y perfeccionamiento técnico permite supervisar el funcionamiento del sistema y sus posibles manipulaciones.
En el mismo sentido, señala la STS 358/2017, de 18 de mayo que es oportuno recordar sobre el sistema 'SITEL' que las acreditaciones individualizadas a los miembros de las unidades de investigación para acceder al sistema permiten visualizar su contenido, pero nunca modificarlo. Son pues usuarios pasivos de la información y cumpliendo lo ordenado por la autoridad judicial proceden a volcar a un soporte CD/DVD el contenido de la intervención correspondiente, volcado que implica nueva certificación digital de cada soporte empleado con las siguientes precisiones:
A) Ese volcado se realiza desde los centros remotos y utilizando las terminales del 'SITEL'.
B) Se verifica de fecha a fecha, es decir, que comienza con el primer día de la intervención e incorpora la totalidad de las conversaciones y datos asociados producidos hasta la fecha que se indique al sistema, que será la señalada por el Juzgado para que se le dé cuenta (semanal o quincenalmente) o la necesaria para solicitar la prórroga de la intervención.
C) La realización de sucesivos volcados de la intervención a los soportes CD/DVD se lleva a cabo sin solución de continuidad, enlazando los períodos temporales hasta que finaliza la intervención, de forma que los CD/DVD aportados de esta manera al Juzgado contienen íntegramente la intervención correspondiente por lo que son los soportes que han de emplear para la solicitud de la prueba en el caso de que sea necesario para el acto del juicio oral. Desde un equipo remoto no es posible modificar ni borrar absolutamente nada del servidor central del 'SITEL'.
El soporte DVD en el que se vuelca la intervención telefónica se trata de un soporte de sólo lectura porque así lo han acordado lleva a decir que, se trata de un soporte en el que no se puede grabar en el mismo.
D) Las transcripciones de parte de las conversaciones no implican más que una herramienta de facilitación del trabajo al Juez.
El contenido de las conversaciones y datos asociados queda íntegramente grabado en el Servidor Central del 'SITEL', y no es posible su borrado sin autorización judicial específica, sin que sea posible su alteración porque queda registrado en el sistema cualquier intento de manipulación y ello de forma indeleble. La aportación de los soportes CD/DVD en los que se ha volcado la información se efectúa por los responsables de las unidades de investigación y amparadas por la intervención que realiza el funcionario policial que actúa como secretario de las mismas. E) En cualquier momento del proceso es posible la verificación de la integridad de los contenidos volcados a los soportes CD/DVD entregados en el Juzgado, mediante su contraste con los que quedan registrados en el servidor central de 'SITEL' a disposición de la autoridad judicial. Este contraste puede realizarse por el Juzgado en los terminales correspondientes para acreditar su identidad con la 'matriz' del servidor central'.
Es cierto que siempre concurren riesgos de que el contenido de los DVD's o los CD's aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcada correctamente en los soportes digitales o que estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial. Sin embargo, en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y tampoco los denuncia la parte que invoca la nulidad, pues en ningun momneto desde que tiene en su poder las grabaciones y transcripciones ni en el juicio oral, ni antes ni después de escuchadas las conversaciones se ha puesto en conocimiento del tribunal ni un solo indicio de manipulación. En ningún caso se la alegado que alguna conversación, no concuerde con lo dicho y transcrito. Ninguna queja relativa a alguna anomalía, alteración o manipulación concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones telefónicas aportadas a la causa.
La defensa impugnante, no especificó anomalías concretas que pusieran en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones aportadas a la causa, ni tampoco interesó que por el órgano judicial se procediera a una compulsa de los DVD's con la grabación original que obra en el servidor central, es más, se opuso a que se realizara dicha pericia ante la petición del Mº Fiscal, se limitó a decir, en el apartado de la prueba documental, que impugnaba expresamente las intervenciones telefónicas y anunció una pericial, que efectivamente cuestiona las firmas electrónicas puestas en los Dvds al haberse hecho con posterioridad a las grabaciones y en masa, o todas al mismo tiempo, años después de la grabación. Tras levantarse el secreto de las actuaciones, la defensa, cuestionó la autenticidad, certeza e integridad de las grabaciones efectuadas y contenidas en los CD's remitidos en su día por la policía al Juzgado de instrucción, aduciendo a tal efecto que no constan los correspondientes certificados o la firma electrónica que acrediten que no ha existido manipulación de su contenido.
Por lo demás, la STS 659/2013 de 9 de julio y sts 720/2012 de 27 de julio, disponen que 'El mero hecho de que faltara la firma electrónica no podría entrañar necesariamente la nulidad probatoria que postula la defensa del acusado, pues ni esa firma garantiza de por sí la autenticidad e integridad de los soportes informáticos ni su ausencia permite concluir que han sido manipulados o alterados. La mera omisión de la firma no puede, pues, abocar automáticamente a la falta de autenticidad y de integridad del contenido de los soportes informáticos ni a la declaración de la nulidad probatoria, sino que nos llevaría, en el caso de que concurrieran sospechas de irregularidades o ilegalidades denunciadas por la parte, a que el Secretario judicial realizara una compulsa en el servidor central con el fin de verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa ( STS 207/2012 , de 12 de marzo)'.
Esta cuestión ha sido resuelta con anterioridad.
La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su 'inviolabilidad' como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7).
Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1 , que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
No podrá haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.
Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves ( SSTC. 49/99 de 5.4, 166/99 de 27.9, 171/99 de 279, 126/2000 de 16.5, 14/2001 de 29.1, 202/2001 de 15.10).
Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.
Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.
En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.
Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro. Es cierto lo alegado por la defensa. El auto de 1 de junio de 2011 que autoriza la entrada y registro en las varias dependencias incluido el barco de las que es titular D. Santos, se refiere exclusivamente a hechos ocurridos en Orihuela, concretamente de otro procedimiento no relacionado con este por lo que todo lo hallado en dicha entrada y registro, que tenga relación con el PGOUA, no podrá ser utilizado en esta causa, pues la entrada y registro efectuada es nula por no antecederle auto habilitante. El auto en si, no se considera nulo, pues esta motivado y cumple los requisitos legales, aunque para presuntos hechos delictivos que se instruyeron en otro procedimiento, la adjudicación de la contrata de residuos sólidos de Orihuela y el Plan Zonal XVII.
En cuanto a la vulneración del principio de especialidad, es cierto que en esta materia rige este principio en la investigación ( STS. 998/2002 de 3.6). Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de 'rastreos' indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS. 999/2004 de 19.9).
Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina 'descubrimientos ocasionales' o 'casuales', relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.
La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8 , distinguimos:
1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17LECrim .) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.
2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera 'notitia criminis' y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.
Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96) pero los hallazgos delictivos ocasionales son 'notitia criminis', sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5 , recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4 , en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: 'Especialidad; principio que significa que 'no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos' y que 'no es correcto extender autorización prácticamente en blanco', exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SSTS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994).
Es cierto que la policía y el Mº Fiscal, en sus informes solicitando intervenciones telefónicas utilizan términos genéricos, porque están en trámite de investigación e instrucción de la causa, además de calificar los hechos que investigan como cohecho, y tráfico de influencias y a esos términos se ha limitado la investigación a partir del auto de 5 de junio de 2008. Cualquier hecho nuevo, con independencia de que fuera conexo o no, lo que es objeto de estudio en esta sentencia, se ha legalizado con la correspondiente resolución de hallazgo casual. No se considera por tanto infringido el principio de especialidad.
Pues bien, varias de estas alegaciones han sido nuevamente expuestas en la exposición oral de dicha defensa y se vienen resolviendo en esta sentencia en otros parágrafos, quedando por resolver en este exclusivamente la falta de motivación de las resoluciones judiciales, concretándose en los autos de restricción de las comunicaciones telefónicas y sus prórrogas.
El Tribunal Supremo, en Sentencia 480/2008 de 17 Jul. 2008, Rec. 2497/2007 recoge que: Para la constitucionalidad de una intervención telefónica es necesario que concurran los requisitos siguientes:
1º. Que la posibilidad de limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por el uso concreto de este medio se encuentre legalmente prevista.
2º. Que tal medida se adopte por un órgano judicial en el seno del correspondiente proceso.
3º. Que exista proporcionalidad en el sentido de que una injerencia, tan particularmente relevante en un derecho fundamental de la persona de orden sustantivo, se encuentre justificada por la gravedad del hecho delictivo que se está persiguiendo o se pretende perseguir.
4º. Que sea idónea, es decir, adecuada por su naturaleza para averiguar datos relativos a esa persecución.
5º. Que sea necesaria en grado extremo, es decir, imprescindible, porque tales datos no puedan obtenerse con otros medios de investigación menos lesivos para los derechos de la persona.
6º. Que respecto de la existencia de esa conducta delictiva grave haya indicios en un doble sentido: a) indicios sobre la realidad de ese delito; b) indicios sobre la participación en esa infracción de una persona que se sirve para su actuación delictiva de ese concreto teléfono a intervenir.
7º. La resolución judicial ha de ser motivada como todos los autos y sentencias, pero, al existir injerencia en un derecho fundamental sustantivo, ello ha de exigirse de forma particularmente relevante.
8º. Tal resolución ha de ser concreta ante la necesidad de que en su cumplimiento tienen que intervenir órganos exteriores de auxilio, como lo ha de ser en estos casos la policía judicial en colaboración con la empresa que gestione la explotación comercial del aparato a intervenir. En el auto han de expresarse el tiempo que ha de durar esta medida que no podrá exceder de tres meses prorrogables, según nuestra ley procesal (art. 579.3), la forma en que la policía ha de comunicar al juzgado la marcha de las investigaciones, el tiempo de tales comunicaciones, etc., todo lo necesario para que la autoridad judicial pueda controlar la actuación de tales colaboradores externos.
Con el cese de la medida de intervención telefónica queda agotada la posibilidad de que se produzcan irregularidades de contenido constitucional en relación con este derecho fundamental de carácter sustantivo del art. 18.3CE . La aportación al proceso de las grabaciones efectuadas, la transcripción de estas, su lectura o la audición en la instrucción o en el juicio oral, etc. sólo afectan a la legalidad ordinaria, la que regula la práctica de las correspondientes diligencias y pruebas y consiguientemente al derecho fundamental de presunción de inocencia de orden procesal reconocido en el art. 24.2 de tal ley básica.
Hay que añadir aquí que a estas autorizaciones judiciales para intervenciones telefónicas ha de aplicarse la doctrina reiterada de esta sala (Ss. 11.10.94 -recurso 718 de 1993-, 4-10-94 -recurso 545 de 1994-, 26.1.96 -recurso 753 de 1995 y la nº 1838/2002 de 17.12, entre otras muchas) y del T.C. (Ss. 123/1997 -fundamento de derecho 5-, 200/1997 -fundamento de derecho 4-, 49/1999 - fundamento de derecho 10-, 166/1999 -fundamento de derecho 8-, y 171/1999 -fundamento de derecho 6-), por la que venimos considerando que, cuando hay una solicitud de la policía para autorización judicial, fundada en datos concretos y objetivos en los que se apoya para afirmar la existencia de un hecho delictivo y de que hay persona o personas que usan los teléfonos a intervenir al servicio de sus propósitos criminales, el auto correspondiente del juzgado puede considerarse suficientemente motivado por la remisión expresa o tácita que se hace a tal solicitud policial. Se considera a estos efectos como integrada la resolución judicial por esos datos proporcionados en el escrito de solicitud a los efectos de servir como motivación fáctica respecto de la autorización concedida. Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde a la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc.
Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios, ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos.
En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido. En modo alguno pueden ser suficiente el uso de expresiones genéricas.
Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario 'que existan indicios de responsabilidad criminal', así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuación delictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3LECr .
Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.
La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido ( art. 386LEC).
En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional (art. 503) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).
Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este es inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.
Véanse las sentencias de esta sala 200/2003 de 15 de febrero y 1492/2004 de 19 de diciembre , entre otras. El citado auto de 9 de mayo de 2008 que es el que inicia la investigación sobre Santos por delitos de cohecho y tráfico de influencias, utiliza el mecanismo de motivación por remisión al oficio policial precedente, aunque transcribiendo parte del contenido del informe policial. Procedimiento válido al respecto, como tiene señalado el TS. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 403/2005 de 23 Mar. 2005, Rec. 915/2004, nos dice: Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , que en lo que respecta a la exigencia de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad La resolución analizada manifiesta ausencia total de indicios reales o sospechas fundadas de que las personas cuyos teléfonos se intervinieron estuvieran implicados en actividades delictivas. De suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo' ( STC de 27 de septiembre de 1.999 y STS de 23 de julio de 2.001)Así, pues, cabe afirmar que el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea 'fundada', es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de 'formar criterio' y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.
En el caso actual el Auto de 9 de mayo de 2008, se basa en unos hechos que según dice el mismo auto se descubrieron en conversaciones telefónicas de diciembre de 2007 y que tienen relación con el plan zonal de Orihuela. Se considera por esta sala que el auto está motivado porque en sus fundamentos jurídicos, segundo, tercero y cuarto, analiza las causas y da las razones jurídicas por las que se va a conceder la autorización: conocer la estrategia o pacto entre el Sr Matías y el Sr Santos sobre la finca en la que se instalaría la planta de tratamiento de residuos del plan Zonal. Los indicios que se aportaban, fueron debidamente valorados en el auto por lo que no se considera Nulo por falta de motivación. Es cierto que el TS ha admitido tradicionalmente la motivación de la resolución judicial por remisión al oficio policial que interesa la adopción de la medida, si bien cada vez con más énfasis está requiriendo que es en la resolución judicial donde debe figurar la justificación razonada de dicha medida lesiva de un derecho fundamental de la persona y en el caso de autos, la resolución de 9 de mayo de 2008 existe la justificación razonada al considerar que con la intervención podría descubrirse los pactos secretos entre Santos y Matías para asegurarse que la ubicación de la planta de residuos se resolvería según sus intereses.
En realidad no se plantea cuestión previa alguna, se hace referencia a documentos que deben ser valorados en la sentencia tras el juicio oral por lo que no es necesaria una contestación expresa.
Desestimadas todas las cuestiones planteadas, pasamos a analizar el fondo del asunto.
A tal efecto se pronuncia la SAN, Sala de lo Penal, Sección 4ª, Sentencia 13/2020 de 29 Sep. 2020 'Analizadas ya las cuestiones previas corresponde ahora adentrándonos en el análisis del relato factico establecido en esta sentencia, relato en el que resalta, tras una somera lectura del mismo, las escasísimas referencias que se hacen a las personas sometidas a nuestro enjuiciamiento, consecuencia ineludible de la ausencia de hechos concretos imputados por el Ministerio Fiscal y demás Acusaciones a los acusados, los mismos, a los que se dedican, en el mejor de los casos, actitudes genéricas, que no tienen cabida en un relato de hechos probados de una sentencia, condenatoria e impiden desde luego, a los acusados defenderse adecuadamente de algo tan etéreo, tan abstracto, tan indefinido, como es la observancia de una actitud. En el relato de los hechos probados, se han de reflejar los hechos que las Acusaciones entiendan que pueden encuadrarse en las previsiones típicas del Código Penal, en base a las pruebas de cargo que se hayan ofrecido al Tribunal, susceptibles de haber podido ser combatidas, de manera eficaz, mediante la práctica de pruebas de cargo propuestas por las defensas de los acusados'.
La sala tras la lectura de los extensos escritos de acusación, considera al igual que las defensas que dichos escritos no, individualizan las conductas punibles, ni recogen que conductas se encuadran en los requisitos exigidos por los correspondientes tipos penales para sancionar una conducta delictiva. Se deja a la sala, la labor de determinar que conducta corresponde a cada delito y esas conductas que algunos letrados han considerado descritas tal y como vienen plasmadas en el informe policial IV, a base de suposiciones, generalidades, vaguedades, e interpretación de las conversaciones telefónicas, no pueden ser determinadas por la Sala como hechos atribuibles a cada delito objeto de acusación, esa labor corresponde a las acusaciones, en virtud del principio acusatorio que rige en nuestro derecho penal.
Se les acusa a título de cómplices ( art.29 del Código Penal) de un Delito de corrupción de autoridades o funcionarios públicos, art 423, 2ºCP
En los tres escritos de acusación, se recoge una sola conversación en que Santos le pregunta a su mujer, la Sra Silvia, '
En septiembre de 2008, compra la vivienda una de las hijas de Adriano, en octubre es cuando se extrae el dinero del banco y dos años después en 2010, la otra hija de Adriano compra su casa. Ambas con un crédito hipotecario según consta en las actuaciones.
Se invoca
Alegan las defensas la
La prescripción es una institución de derecho sustantivo, que implica la extinción de la responsabilidad penal, de acuerdo con el art.130-6 del Código Penal . Constituye doctrina consagrada ( STS de 22/09/1995 , 07/10/1997 o 22/11/2006 ) la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. No ofrece duda que la prescripción del delito puede concurrir y ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza. El propio concepto de procedimiento apunta, como limite final, a la firmeza de la sentencia, momento en que la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena. La Sala 2ª del TS ha conformado un cuerpo de doctrina relativo a las diligencias y resoluciones capaces de interrumpir la prescripción completamente consolidado en el momento actual. Así, puede citarse la STS de 01-02-2011 afirma que
El Artículo 423 del CP, vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de acusación, dispone: 2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior. Redacción anterior a la dada por la LO 5/2010.
Atendiendo a lo que solicita el Mº fiscal que achaca al Sr Adriano, revelación de secretos y tráfico de influencias, la pena a aplicar de manera abstracta, es la inferior en grado a la contenida en el art 419 de 2 a 6 años de prisión y multa. La pena a aplicar seria de un año a dos años por lo tanto a tenor de lo dispuesto en el art 131 del CP, en la fecha de los hechos, la prescripción era de tres años para este tipo de delitos menos graves. Teniendo en cuenta que los hechos según las acusaciones ocurrieron los días 24 y 25 de octubre de 2008 y cuando se dirige la acusación contra los tres acusados que es la fecha en que fueron citados a declarar, el 19 de enero de 2015, han transcurrido más de seis años (el precepto penal establece tres años) por lo que
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 214/2020 de 22 May. 2020, describe el delito:
'En el caso del art. 417 CP la información típica deberá versar sobre materias relacionadas con las funciones que el funcionario o autoridad tenga encomendadas. Hemos aclarado en la sentencia del Tribunal Supremo, 773/2013 de 22 Oct. 2013, respecto a este tipo penal que:
'Respecto al delito del art. 417 CP. el bien jurídico es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como prioritario objetivo a que va dirigido el desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran ( SSTS. 1191/99 de 13.7, 1249/2003 de 30.9). Pero junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien jurídico tutelado por el tipo, consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio de la Administración que presta a sus ciudadanos ( STS. 1144/2009 de 12.11).
El tipo penal del art. 417 es un tipo penal abierto por imperativo de la realidad, toda vez que no resulta posible establecer casuísticamente en la norma los secretos e informaciones concretas cuya revelación integre la conducta típica. Por ello mismo, el quebrantamiento del deber de sigilo y discreción que se impone al funcionario público por el art. 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, constituirá una infracción administrativa o un ilícito penal según la relevancia del hecho, de suerte que cuando la infracción del deber funcionarial ocasione un perjuicio de menor entidad a la causa pública, la conducta permanecerá en el ámbito de la infracción administrativa ( art. 7.1. j) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, siendo objeto, en tal caso, de la potestad sancionadora de la Administración. Pero cuando el daño generado al servicio público -o a un tercero- adquiera una cierta relevancia la conducta del funcionario desbordará el marco de la ilicitud administrativa para integrar un ilícito penal ( SSTS. 1191/99 de 13.7, 1249/2003 de 30.9).
Lo revelado tanto pueden ser secretos como 'cualquier información'; concepto éste constituido por los hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son por su propia naturaleza reservados, protegiendo así la Ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no 'secretos' en su sentido más estricto ( SSTS. 584/98 de 14.5, 887/2008 de 10.12). '
Como vemos, el art 417.1º CP castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados por autoridad o funcionario público. Sobre este tipo penal apunta la doctrina que el bien jurídico tutelado, es por un lado el cumplimiento del deber por parte del funcionario (de sigilo), por otro lado se trata de proteger el buen y eficaz funcionamiento de la Administración ( art. 103.1 CE) y la confianza depositada por el Estado en el servidor público (deber de fidelidad del funcionario). Se tutela la confidencialidad de determinados secretos o informaciones que se estimen necesarios. El daño que se produzca a la Administración por la revelación, debe ser cierto, real y efectivo. ¿En qué consiste la revelación?
La revelación de secretos o de información que no deba ser divulgada, consiste en transmitir a terceros --ya se trate de funcionarios públicos o particulares-- que no conocen y además no están facultados para conocer, el contenido del secreto o de la información. Es decir, el hecho de la revelación implica 'la comunicación a terceras personas, cuando no están autorizadas para acceder lícitamente a ella, del contenido de un secreto o de una información que no deba ser divulgada'. Sólo sería merecedora de reproche legal la revelación de una materia cuando efectivamente, la revelación haya supuesto una afección material al bien jurídico protegido.
Nótese, por ello, que la transmisión de la información puede entregarse a otro funcionario público, pero no a 'nivel colaborativo', sino para ese fin de carácter reservado que lleva la información, y, por ello, para que no sea divulgada.
Con ello, la revelación consiste en hacer público lo que no deba serlo.
Se incide por la mejor doctrina penal interpretando este tipo penal que la revelación del art. 417 CP, para ser típica ha de ser indebida, lo que implica que el funcionario ha revelado un secreto o información sin un mandato que lo permita, la concurrencia de una causa de justificación. Y que el secreto de la función pública se fundamenta en razones de interés público y de interés privado:
a.- De interés público:
1.- El buen funcionamiento de la Administración.
2.- Las razones de eficacia y oportunidad que imponen el sigilo.
3.- La eficacia en la toma de decisiones, en fase deliberatoria.
4.- El abuso a que puede dar lugar una información privilegiada.
b.- De interés privado: informaciones de los particulares.
En este contexto es donde se mueve en ambas vías su penalidad, agravándose la pena, además, en el caso de que afectare a particulares,'.
Precisamente el acto principal de la revelación, no ha sido probada como que se haya realizado por Dª Ángela. Nada se ha probado como que algo secreto, o que no deba de ser divulgado, relacionado con los trabajos del Plan general, elaborados por D. Armando arquitecto que elaboró el PGOUA. (Plan General de Ordenación urbana de Alicante), haya sido revelado por la acusada. Por más que se hayan escuchado las conversaciones telefónicas en el juicio y se hayan leído transcripciones en los escritos de acusación, no se considera probado ningún apartado donde se hayan revelado información secreta. Y es que como dijo la defensa, la mención que se hace en los escritos de acusación y en el informe de las acusaciones es totalmente genérica, sin especificar de forma exacta, que acto de revelación se ha producido.
La autoría de la revelación como elemento esencial del tipo, no la podemos presuponer, la carga de la prueba corresponde a las acusaciones y no se ha practicado ni una sola prueba que acredite la revelación. Los escritos de acusación son genéricos, se habla de actos de revelación de información facilitada, pero no se concreta ninguno para poder rebatirlos, hay preguntas como que quién ha revelado, cuándo, cómo y dónde y el contenido de la revelación, que documentación o plano se ha entregado, todo esto queda en el aire, no se ha concretado nada por lo que, alegaba la defensa que no podía defenderse de algo tan genérico, y añade la Sala que efectivamente no pueden considerarse probados hechos no concretos sobre una conducta objeto de acusación. El verbo del tipo penal 'revelar', no se ha probado que se haya producido por la acusada.
Es preciso determinar si la hipotética información que se dice difundió la acusada que se presupone que es información sobre el Plan General, y esa suposición es aceptada por la defensa, tiene el carácter de información reservada. Esto es, si los trabajos del Plan General, tenían ese carácter reservado según las leyes urbanísticas que en este caso, son las que tienen que completar el precepto del CP.
El art 105 de la Ley Urbanística Valenciana LUV Que se titula'
El 35 LRJAPPAC letra a), bajo el título de
El Sr Santos tenia derecho a conocer y obtener información por su condición de urbanizador, en el APA 9 y en el PAU 3 o como promotor en el PRIM del Moises, y además porque la propia ley como, interesado, así lo permite.
El Sr Armando que declaró el 5 de octubre y el Sr Victoriano que declaró el 7 de octubre, dijeron que las reuniones(como la reunión de mayo de 2008 por la tarde en la Gerencia de Urbanismo), no sólo no estaban prohibidas, sino que eran necesarias.
El Sr Victoriano, reconoció que se reunió con urbanizadores, con propietarios, con colegios profesionales, universidades, partidos políticos, asociaciones de vecinos y personas u organismos que resultaron afectados por los trabajos de revisión de los trabajos del Plan General y ello es evidente porque lo prevé la ley, art 105 LUV. Además los componentes de la comisión creada al efecto, que declararon en este juicio, vinieron a reconocer que las reuniones por la tarde eran algo normal y necesario, teniendo en cuenta el tiempo que tenían para desarrollar el trabajo que les fue encomendado. El redactor del plan, se dijo, tiene que reunirse con los afectados, con los urbanizadores y con todas aquellas personas técnicos y profesionales que tengan que aportar algo para redactar un buen trabajo de revisión del Plan General. Esos trabajos de revisión del Sr Armando, están para él, dentro del secreto de informaciones que no debían ser divulgadas conforme al 417.1º del CP, según el pliego de prescripciones técnicas de 13 de noviembre de 2007. La no publicidad derivada de ese pliego, es un compromiso que afectaba al Sr Armando con el Ayuntamiento. El Sr Armando es el que estaba comprometido a no revelar la información y documentación que le viniera del Ayuntamiento.
Esa obligación de no revelar no puede extenderse a los funcionarios municipales porque ellos por ley, tienen obligación de dar información como hemos visto. No hay ninguna prueba que acredite que la acusada por este delito lo haya cometido, por lo que procede dictar sentencia absolutoria, aunque llame la atención la forma en que se preguntaba, o se solicitaban reuniones, sin pedirlo por los cauces reglamentarios, pedirlo por escrito, o a través de los funcionarios encargados de dar cita para recibir información. Esto, no es más que un uso abusivo de la amistad que el propio fiscal ha considerado que existía entre el Sr Santos y la Sra Serafin. Aprovechar una amistad, para no tener que esperar, o ser atendido antes que otros es éticamente reprobable, pero no es delito.
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2012 de 3 May. 2012, recoge lo siguiente con relación a este delito:
El delito de tráfico de influencias cometido por funcionario público o autoridad viene sancionado en el art 428 del código penal dentro de los 'Delitos contra la Administración pública' (Título XIX del Libro II, Capítulo VI, 'Del tráfico de influencias'), castigando al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.
El bien jurídico protegido consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales.
Es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de 'autoridad' o 'funcionario público', conforme a los requisitos que exige el art. 24 del Código Penal .Solo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión ( STS 480/2004, de 7 de abril).
El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente.
Este es el concepto que se deduce de nuestra jurisprudencia, pues por ejemplo la sentencia núm. 480/2004, de 7 de abril , nos dice que 'el acto de influir debe ser equiparado a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye . Y la sentencia núm. 537/2002, de 5 de abril , que la influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral . Por lo general la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004).
La sentencia de esta Sala de 24 de Junio de 1994 (núm. 1312/94) señala que: 'El tipo objetivo consiste en 'influir'... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad , lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos , que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión'.
Esta temprana sentencia, en ponencia del entonces Presidente de la Sala D. Enrique Ruiz Vadillo, pone ya de relieve tres importantes precisiones que delimitan el ámbito de protección de la norma aportando seguridad jurídica en su aplicación.
En primer lugar que la influencia debe ejercerse para alterar el proceso motivador del funcionario influido, lo que excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.
En segundo lugar, que el tipo exige el abuso de una situación de superioridad, como ha señalado acertadamente la doctrina, por lo que no penaliza genéricamente cualquier gestión realizada por quien ostenta un nivel jerárquico superior, sino únicamente aquellas en que dicha posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del cargo.
En tercer lugar, que en este delito de tráfico late siempre un interés espurio por ejercer la influencia o presión moral sobre el funcionario o autoridad que debe dictar determinada resolución con la finalidad de introducir en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos. La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa. La inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico
La restricción incluida en este tipo delictivo por el Legislador se pone de relieve comparándolo con el art 419 que tipifica el delito de cohecho, en el capítulo inmediatamente anterior. Así como en el delito de tráfico de influencias, igual que en el de prevaricación (art 404), se utiliza la expresión resolución, como objetivo perseguido por la influencia, en el delito de cohecho se utiliza una expresión mucho más amplia pues la dádiva o favor integra el tipo de cohecho cuando va dirigida a que la autoridad o funcionario realice en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o a que no realice o retrase injustificadamente el que debiera practicar. Es claro que si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar'.
Alega la defensa que no consta en el escrito de acusación ningún episodio que relacione a la acusada, Ángela, con este delito, pues no se dice por quién y sobre quién se ha ejercido esa influencia concreta y para conseguir qué resolución. En ninguno de los tres escritos de acusación se narra nada que tenga que ver con lo exigido por el tipo penal. A los testigos que trabajan o trabajaban en el Ayuntamiento, Sr Domingo, Sr Fernando, Sr Armando, se les preguntó a todos sin excepción, si la Sra Ángela ejerció sobre ellos algún tipo de influencia o presión para que realizaran su trabajo en un sentido u otro... y todos contestaron que no, que jamas recibieron presión alguna, que ejercieron su trabajo con total libertad
No se considera por tanto probada ninguna influencia, sobre ningún funcionario, pues ninguna prueba en contrario se ha practicado por las acusaciones. No se ha dicho cual es la resolución dictada por influencia, ni quien la ha dictado. Podría ser, sugiere la defensa que la resolución a la que se refieren las acusaciones es la aprobación en el pleno del ayuntamiento el 31 de mayo de 2010 del proyecto de revisión del PGOUA.
Lo primero que tenemos que ver es si cabe hablar o no de prevaricación, es saber si , esa aprobación por su carácter de provisional, tiene el carácter de resolución a los efectos de lo previsto en el art 404 CP y por lo tanto también del 428 CP.
'Reitera la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de resolución en el delito de prevaricación, establecida en la STS que cita nº 309/2012 de 12 de abril, ' aplica la misma doctrina al acto de la aprobación inicial, ahora ya no del PGM, sino del PMU, que tuvo lugar por Decreto del Sr. Anselmo en fecha 13.07.09, para concluir que es un acto de mero trámite, porque no decide sobre el fondo, ni mucho menos con carácter ejecutivo. Debe de tenerse en cuenta que los instrumentos de planeamiento urbanístico pasan por diversas fases (aprobación inicial, provisional y definitiva) y durante las mismas están sujetas a modificaciones, tras las correspondientes alegaciones efectuadas en la exposición pública, hasta que se adopta la Resolución final, que es la Resolución definitiva, con contenido decisorio y, a la postre, la Resolución a la que se refiere el artículo 404 del Código Penal'. 'Lo que lleva a la sentencia a concluir que mal puede decirse que cometieron delito de prevaricación en esta aprobación inicial, delito del que tampoco se indica por la acusación la injusticia o arbitrariedad de tal aprobación, puesto que la justificación sobre la necesidad de ejecutar un hotel vinculado al Palau de la Música era la misma que en la modificación del PGM y del cual el PMU es una derivación sobre el terreno; argumentación que, aunque insuficiente y, a falta de ser más desarrollada o completada, no puede equipararse a una falta de justificación absoluta a los efectos del delito de prevaricación, como ya hemos analizado, por lo que tampoco en este particular cabe considerar que la segunda sentencia ahora recurrida incurra en denegación de tutela judicial.
Advierte que el interés público exigible para la modificación urbanística, no es incompatible con el privado
La norma que tipifica el tráfico de influencias, en este caso en la modalidad del artículo 429 del Código Penal , ha sido abordado por nuestra jurisprudencia que realiza una labor, que recuerda la 'actio finium regundorum', para delimitar lo antijurídico de lo que no lo es, con independencia de su valoración ética. Y es que, como recuerda nuestra STS 300/2012 de 3 de mayo : La consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, con independencia de la opinión personal del Juzgador, si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta ( art 41º del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) que prohíbe taxativamente la analogía 'in malam partem', es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en él. La labor en el momento jurisdiccional es realmente dificultosa cuando el desempeño de la previa propia del legislador no es capaz de acotar con inequivocidad la conducta para la que impone una pena. Lo que acarrea que la predictibilidad de la condena por el ciudadano en el momento de decidir llevar a cabo una acción no sea suficientemente cierta llevándolo a un riesgo de su decisión que desde el moderno constitucionalismo se quiso conjurar en todas las constituciones democráticas. De ahí la relevancia de la Jurisprudencia al paliar tal inquietud condicionante del comportamiento del ciudadano, primero, y de la decisión jurisdiccional, después. Por aquélla se han venido señalando los elementos que tipifican la antijuridicidad punible, diferenciándola de conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal, los siguientes: a)
La sentencia de este Tribunal citada en la recurrida nº 657/2013 de 15 de julio , insiste en el mismo sentido antes expuesto: La inclusión por el Legislador de la
Alega la defensa que la naturaleza de la aprobación de los trabajos de revisión de un PGOU por su alcance afectan a toda la ciudadanía, no sólo al Sr Santos, y parece que por las acusaciones se concluye que al único que afecta es al Sr Santos, pero obvian un dato muy importante y que cuando los componentes del pleno del ayuntamiento, se sentaron a votar con todos los informes favorables desconocían si las decisiones adoptadas respecto de las personas que habían presentado alegaciones, eran de una persona o de otra, dado el carácter anónimo de las alegaciones ( de ello quedó constancia en el juicio a través de al testifical de los técnicos), por lo que no sabían si con su aprobación podían beneficiar o perjudicar como parece ser que así fue al Sr Santos.
El Sr Santos, manifestó que el plan que se aprobó le destrozaba económicamente, el tipo penal habla de beneficiar. No se ha acreditado ningún beneficio al Sr Santos. El informe de valoración efectuado por el Sr Indalecio a instancias de la acusación particular, contiene hipótesis de tal calibre que el propio perito en el juicio dijo que su informe no servía para nada. No se considera acreditado ningún beneficio para el Sr Santos consecuencia de actos de presión realizados por la Sra Serafin.
No se ha acreditado que se presionó sobre alguien para que votara en aquel pleno a favor de la aprovación provisional del Plan General el 31de mayo de 2010. Salvo dos personas que declararon a propuesta de la defensa y que votaron a favor, en aquel pleno, las acusaciones no han acreditado nada y dichos dos testigos, dos concejales, manifestaron no haber sufrido presión de ningún tipo para votar a favor del plan.( Millán y Pelayo declararon el 15 de octubre), por lo tanto el elemento del tipo de haber ejercido presión no se da en este caso.
Pero es que tampoco la aprobación provisional del PGOUA, es resolución a efectos administrativos, porque hasta que no fuera aprobado el Plan definitivamente por Consellería ese acto no era generador de efectos jurídicos y por lo tanto a los efectos del art 428 CP y el 404, la aprobación por parte del Ayuntamiento, no tiene el carácter de resolución .
Aquí lo relevante es si los trabajos del Sr Armando, fueron fruto de la influencia de alguien y de qué tipo de influencia, y nada se ha acreditado sobre ello, es más como hemos dicho, el Sr Armando declaró que no había recibido presión por nadie durante la confección de los trabajos de PGOU.
Las acusaciones se sustentan en las escuchas telefónicas con la interpretación policial, adoptándola como propia. 1-Conversación en la que se acuerda una reunión de 15 de mayo de 2008 en la gerencia de urbanismo por la tarde. Esa reunión, a pesar de lo interpretado por las acusaciones, no era secreta pues no se habría hecho en la gerencia, era habitual reunirse por la tarde en una oficina publica ( así lo declararon Victoriano, Armando y los técnicos municipales) por lo que no se le puede ni debe dar el carácter de secreta. Eso era un mera sospecha de la policía. Las conversaciones preparatorias de la reunión no tienen relevancia, pues nada delictivo revelan. El seguimiento que se hace tampoco tiene relevancia, sus integrantes han admitido la reunión y el contenido de la misma no lo conoce la policía y se ha dicho en el juicio que eran cuestiones de trámite del Plan general, que hemos visto no era secreto para los participantes en la reunión.
El Sr Santos, tenia derecho a recibir información como urbanizador que era del APA 9 y del PAU 3 y como promotor del PRIM del Rico Pérez porque lo prevé la ley.
El día 16 se da una conversación en la que Ángela le dice al Sr Santos, 'te hemos apañado eso..., término que en el sentir general se interpreta como hacer algo incorrecto, amañado. Pero el término 'amañar' por si solo es insuficiente para mantener una acusación por tráfico de influencias porque precisamente hay múltiples conversaciones, una de ellas reproducida el 9 de noviembre que era de 19 de mayo de 2009, en la que cuando Dª. Ángela habla con el Sr Santos, le habla de que va a 'apañar la agenda', nada se ha probado sobre un supuesto arreglo que beneficiara al Sr Santos..
2- Conversación en la que se habla sobre la edificabilidad del PAU3 y APA 9, que no estaban afectados por el PGOUAes una conversación de 27 de mayo de 2008. El Sr Armando declaró que quería aumentar la edificabilidad del PAU3 y el APA 9, para aumentar esa edificabilidad, era obligatorio que lo solicitara el agente urbanizador, y eso fue al parecer de lo que se trató y de lo que se habló y eso es lo que realmente con arreglo a ley era necesario por lo tanto, parece lógico pensar que se tuviera que hablar con el urbanizador.
3- Conversación entre el Sr Santos y el Sr Borja de 13 de julio de 2008 en la cual el Sr Santos le dice a Borja que tiene un plano con las zonas protegidas. Según la policía y lo reproduce el fiscal y las acusaciones, Santos solicitó un plano de zonas protegidas a la Sra Serafin, el 31 de mayo de 2008 y ella se lo entregó. Según alega la defensa, no hay un plano de zonas protegidas propiamente dicho. No consta ese plano en el PGOU, según ha comprobado la Sala, al menos a los autos, no se ha aportado.
Oyendo la conversación completa, Santos, le esta pidiendo a su empleado que le localice zonas protegidas para comprar, esto es lo que se escuchó en el juicio. Las zonas protegidas establecidas por la Generalitat son públicas Esto, no deja de ser una mera sospecha, no hay elemento de prueba alguno que sustente que Dª Ángela entregó al Sr Santos, un plano de zonas protegidas y que dicha información fuera secreta.
4-Conversación de 2 de junio de 2008 en la que Ángela le dice a Santos 'tengo eso'. En su declaración Ángela aclaro que 'eso', lo que se entregó era la plataforma logística, la actuación de la generalitat, que no tiene nada que ver con el Plan General. Cuando Santos riendo le dice eres una crak, viene a decir que lo que le ha dado, no tiene ninguna relevancia para él. Era, según sus propias palabras un TBO del coyote. No hay pruebas de que lo que se entregó era algo distinto a lo declarado por la acusada.
5- conversación de 30 de julio de 2008, entre Ángela y Santos, esta conversación es relevante porque Ángela deriva a Santos al redactor del plan, le dice ' eso con Armando' Evidencia que no hay voluntad de influencia alguna, si la tuviera habría hecho ella misma la gestión con Armando. Téngase en cuenta que el Sr Santos tenia derecho a obtener información y documentación que no tiene carácter reservado según el art 105 de la LUV que dice como hemos visto más arriba que los planes son públicos.
Según la defensa, la conversación que demuestra que no se cometió delito ni de revelación de secretos ni de tráfico de influencias es aquella de 18 de mayo de 2009, en que el Sr Santos le dice a Ángela que 'el Plan le destroza'.
Esa conversación se produce después de la exposición pública. Dice, 'estoy viendo el plan y me destroza'. Si dice eso después de ver el plan, es porque no tenía esa información antes, por lo tanto no puede sostenerse que hay un delito de revelación de información privilegiada, ni tráfico de influencias, pues si el plan le destroza, es que no ha tenido beneficio ni información relevante y/o reservada sobre el PGOUA.
6-Conversación reproducida el 9 de noviembre de 2020, que mantuvo el Sr Santos con el Sr Lucio el 27 de noviembre de 2011 en la que Santos desarrolló en un momento, unos argumentos, que tenían por fin convencer al Sr Lucio, director de Bancaja, sobre un negocio de compra de suelos, y en un momento dado, el Sr Lucio le dice: con esa edificabilidad nos vamos hasta la luna. Nada delictivo, hay en que dos empresarios quieran ganar dinero.
7-conversación que se produjo el 22 de junio de 2009 entre Ángela y el Sr Santos, en la que le traslada a Ángela que Adriano le había dicho que él (D. Adriano), era la persona que iba a continuar llevando el urbanismo en la ciudad, y ella expresamente le contesta 'ya, pero no fue asi'. Nada delictivo contiene esta conversación.
Como el propio tipo penal exige, se le acusa a Dª Ángela de favorecer al empresario Sr Santos en todo lo relativo al PGOUA. Obteniendo dádivas por ello. Analizaremos después cada una de las dádivas objeto de acusación. art 419 CP
El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos ( STS. 27.10.2006 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal. Desde esta perspectiva se puede afirmar que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, que es común a todas las modalidades del cohecho, sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa ( artículo 103 de la Constitución).
Como señala la STS. 362/2008 de 13 de junio, una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho. ( STS nº 613/2018, de 29 de noviembre). Para la consumación del delito de cohecho previsto en el artículo 419 CP basta que el funcionario público o la autoridad reciba o solicite una dádiva, favor o retribución de cualquier clase o que acepte un ofrecimiento o una promesa, para realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiera practicar. La petición puede ser de manera expresa o tácita, oral o escrita, por sí o por persona interpuesta, y por el propio significado del verbo no se requiere un real acuerdo entre el funcionario o autoridad y el tercero, solo la manifestación externa de la voluntad por parte del sujeto. Pero debe estar dotada de una mínima seriedad, reveladora del propósito de aceptar la dádiva como contraprestación a lo que se pretende de la autoridad o funcionario. No se trata de que la dádiva tenga mayor o menor entidad, o de que el acto pretendido como contraprestación sea más o menos importante. Lo relevante en este aspecto es determinar si la solicitud que hace el funcionario es solo aparente, dentro de una conversación superficial, o si responde a un propósito real.
Pero, como se acaba de decir, no es suficiente la apariencia formal de la existencia de una solicitud de dádiva a cambio de un acto contrario a los deberes del cargo, sino qu
'Argumenta la sentencia 186/2012, de14 de marzo , que en cuanto al ejercicio del cargo es doctrina reiterada de esta Sala que no es exigible en el delito de cohecho que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando que el mismo se vea facilitado por la acción del funcionario receptor que solicita la dádiva, interpretación pacífica que resulta del propio tenor legal del tipo penal que refiere la recepción para la realización de un acto en el ejercicio de su cargo (S. 504/2003, de 2-4). En efecto, los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeña el funcionario . Relativo -dice la sentencia 186/2012 - es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella , por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejercita el funcionario guarde relación o conexión con las actividades públicas que desempeña, de modo que el particular entienda que le es posible la realización del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponde ejercitar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado.
Y en los mismos términos se habían ya pronunciado anteriormente las sentencias 1618/2005, de 22-12 , y 1149/2009, de 26-10 , al argumentar que se trata de actos que el acusado puede realizar con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus específicas competencias, sino solo con ellas relacionado .
En la sentencia 1149/2009 , con el fin de distinguir los supuestos del cohecho de los de otros delitos ejecutados por funcionarios, matiza que así como en el delito de cohecho es suficiente con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial para cumplimentar el tipo penal, en cambio, en el delito de falsedad de funcionario público previsto en el art. 390.1 del C. Penal la doctrina jurisprudencial exige que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia para su confección, es decir, ejercitando realmente sus funciones específicas.
Regalo de una chaqueta de Carolina Herrera, Esta acusación procede de una escucha telefónica sobre una conversación que se mantuvo el 25 de diciembre de 2008, en la que Ángela habla con Santos y su Sra y da las gracias por el regalo recibido. Alega la defensa que este hecho no venía recogido en el auto de PA, por lo tanto no debió de ser introducido en el juicio, ni escuchada la conversación el día 9 de noviembre de 2020. La STS 211/2020, de 21 de mayo de 2020, señala que: 'En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el
Los delitos de cohecho que se le atribuyen a la acusada tras la desestimación de los anteriores delitos objeto de acusación, solo pueden ser de carácter impropio, puesto que no hay ningún acto, ni licito, ni ilícito que tenga nexo causal, con la hipotética gratificación dádiva o favor, Al menos en los escritos de acusación, tras relatar hechos consistentes en dádivas, no se recoge para qué se dieron y qué se quería obtener a cambio.
En el Diccionario de la RAE, uno de los significados del verbo «cohechar» es «sobornar, corromper con dádivas al juez, a una persona que intervenga en el juicio o a cualquier funcionario público, para que, contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pide», mientras que «cohecho», también para la RAE, además de acción y efecto de «cohechar» (1) , es el delito «consistente en sobornar a un juez o a un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, o en la aceptación del soborno por parte de éste».
Más allá de estos significados, acontecimientos de la vida pública reciente han puesto de actualidad la figura jurídico penal del cohecho, especialmente en lo que se refiere a la modalidad conocida por doctrina y jurisprudencia como
El precepto fue modificado por la LO 9/1991, de 22 de marzo , apareciendo entonces con la siguiente redacción: «El funcionario público que admitiere dadiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, será castigado con las penas de arresto mayor y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva o regalo, sin que pueda ser inferior a 100.000 pesetas». Además de la modificación de las penas previstas, al término regalo se añadió el de dádiva, cambiándose también la expresión «en consideración a su oficio» por la de «en consideración a su función».
En nuestro caso, a la fecha de los hechos, la concreta tipificación del cohecho pasivo impropio del art. 426 CP es la siguiente: «La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses».
Salvo que, para completar el ámbito del sujeto activo, se añadiese la mención «autoridad» a la de «funcionario público», único sujeto que contemplaba el antiguo art. 390 CP 1973 y la respuesta penológica acorde con el sistema de penas implantado por el CP 1995, el tipo delictivo es literalmente igual al anterior.
Independientemente de las diferentes redacciones, que no han afectado al nudo gordiano del tipo, las claves de bóveda del delito de cohecho pasivo impropio han sido siempre dos. Por un lado, la admisión de dádiva o regalo por parte de un funcionario o autoridad y, por otro, la causa o motivo (conexión causal) por el que esa dádiva o regalo se ofrece y que, a su vez, puede también ser doble, a saber: primero, que la dádiva o regalo se ofrezca sólo en atención a la función que desempeña el sujeto activo, es decir, sin contraprestación alguna o, segundo, que se ofrezca para la consecución de un acto no prohibido.
A tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cohecho impropio es la forma más leve de cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar, por dádiva o presente, un acto irregular delictivo o simplemente injusto propio de su función, sino que acepta regalos que le son ofrecidos en atención al cargo o función que desempeña o para recompensar o conseguir la ejecución de actos debidos, y por ende justos, que, por lo tanto, no tienen por qué ser recompensados por los particulares ( SSTS 10 de marzo de 1995, 2 de febrero de 1994 y 21 de enero de 1994). Se trata de actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos que, tanto por la lealtad debida a la Administración Pública de la que forma parte, como por ejercer funciones a favor de la comunidad social que les retribuye, deben dar el máximo ejemplo de decoro e integridad ( SSTS de 16 de diciembre de 1998 y 21 de enero de 1994) (11) .
El bien jurídico protegido en el delito de cohecho pasivo impropio, se identifica, como dice el ATS de 27 de septiembre de 2007, con la preservación de la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones, en un Estado de Derecho, sometidos únicamente al imperio de la ley. Es decir, el único determinante de la actuación del funcionario o autoridad debe ser la ley y no otros hechos o circunstancias que pueden condicionar o mediatizar su actuación, tales como las dádivas o regalos ofrecidos por particulares y admitidos.
Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el lucro ilícito, y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado (12) (13) .
Con respecto también al bien jurídico protegido en el delito de cohecho, la STS de 31 de julio de 2006 afirma que tanto en el activo como en el pasivo el bien jurídico protegido es el mismo -la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función- pero con dos perspectivas. En el pasivo, el quebrantamiento del deber de probidad que pesa sobre el funcionario y de la confianza en él depositada; en el activo, el respeto que se debe a la función pública por quien no la está ejerciendo en el asunto de que se trate (14) .
Abundando un poco más en los pronunciamientos del Tribunal Supremo relacionados con el bien jurídico protegido, en la STS de 7 de octubre de 1993, se recoge que en el delito de cohecho no sólo se trata de asegurar la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de la función y de los funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresión de sus deberes y, si esto se ha dicho del cohecho finalista que persigue la realización de un ulterior acto delictivo, pasando por las especies intermedias de omisión y mera ilicitud, con mayor razón ha de predicarse del cohecho pasivo en su modalidad más simple de aceptación de regalos, describiéndose la indicada ratio legis, que pretende rodear a la función de administrar la cosa pública de aquel halo de integridad y respeto necesarios para no despertar recelos y suspicacias en los administrados.
Teniendo en cuenta los bienes jurídicos que tratan de preservarse, recoge la STS de 13 de junio de 2008 que no faltan voces en la doctrina que adjudican el tipo recogido en el art. 426 CP la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea también presente, por ejemplo, en la STS de 16 de marzo de 1998, en la que se afirma que, mediante la incriminación de esta conducta se protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley.
Sujeto activo del delito sólo pueden ser autoridades o funcionarios públicos ( art. 426 CP), debiendo tener en cuenta, evidentemente, lo que, a efectos penales, considera el art. 24 CP 1995, como autoridad y funcionario público.
Teniendo en cuenta los términos en que está redactado el art. 426 CP, uno de los puntos interpretativos más complejos del tipo se localiza en el alcance que debe darse a los términos «dádiva o regalo». Realmente, con una interpretación literal radical de la norma, la aceptación, por parte de una autoridad o funcionario, de cualquier obsequio por insignificante que fuese (un bolígrafo, una agenda o un encendedor con un logotipo, la invitación a una consumición, etc.) le haría entrar como sujeto activo en la conducta típica del cohecho pasivo impropio. Evidentemente, esta interpretación es desechable y se ha desechado de plano sólo con recurrir al carácter fragmentario del derecho penal y al principio de intervención mínima que lo anima. Si tal no se hiciese y se siguiese una interpretación fundamentalista, la inflación penal de esta figura delictiva, teniendo en cuenta la realidad social actual, alcanzaría unos límites insospechados, además de intolerables, claro.
Ahora bien, ¿dónde debe ponerse el límite entre el comportamiento penalmente irrelevante y el que no lo es?. Si bien, en la gran mayoría de los supuestos, no habrá más remedio que recurrir al análisis del caso concreto y a la vía exegética, no lo es menos, como vamos a ver, que debería operarse una reforma normativa que, además de restringir la acción delictiva a unos límites razonables, ofreciese, a la vez, un punto de apoyo y guía a la labor interpretativa de aplicación al caso concreto que, como acabamos de decir, es imprescindible en un buen número de ocasiones.
¿Qué debe entenderse por dádiva o regalo? Ambos significantes reflejan un significado similar. Según el Diccionario de la RAE, dádiva es una cosa que se da gratuitamente, mientras que regalo se refiere a una dádiva que se hace voluntariamente o por costumbre. Al respecto, a tenor de la STS de 13 de junio de 2008, la expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo del legislador de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de su significado retributivo (es algo que se da gratuitamente), por actos concretos, que inspire la entrega del presente con que se quiere obsequiar al funcionario receptor.
Así, dádiva debe entenderse como ventaja, obtenida por el funcionario, y no requiere carácter definitivo, ni clandestinidad, ni ocultamiento ( SSTS de 2 de febrero de 1994, 19 de enero de 1994 y 6 de noviembre de 1993). El hecho de que tales ventajas no impliquen un desplazamiento patrimonial del que da al que recibe la dádiva o regalo, nada impide la existencia del delito al no exigir el tipo penal que aquéllos tengan que suponer un gasto para la persona que realiza la entrega ( STS 2 de febrero de 1994).
En este ámbito de los usos y costumbres y de la adecuación social, la STS de 13 de junio de 2008 reconoce que no es tarea fácil la delimitación del alcance del delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obligan a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuándo, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales.
Para la afirmación del tipo es necesaria una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario ( STS de 13 de junio de 2008), de tal forma que la entrega se realice, primero, por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario, o, segundo, para la consecución de un acto no prohibido legalmente.
Así, con referencia al art. 390 CP 1973, la STS de 7 de octubre de 1993 circunscribe el tipo a la admisión de regalos, bien en consideración al oficio, o para la consecución de un acto justo que no debe ser retribuido. Debe comprenderse en la conducta típica no sólo los ofrecidos en atención a las cualidades que define el correspondiente oficio, sino también en los supuestos en que los regalos fueron presentados en atención a actuaciones que el funcionario haya llevado a cabo o pueda llevar en el futuro.
A) En consideración a la función
Es conveniente insistir en que
Si, evidentemente, el regalo se presenta y acepta no en consideración a la función desempeñada por la autoridad o funcionario, sino en virtud, por ejemplo, de relaciones familiares o amistosas, la acción quedaría fuera del perímetro típico del art. 426 CP 1995. Ahora bien, en el escrutinio de las acciones que surgen en la práctica, ¿cómo distinguir, por ejemplo, si el regalo se ha hecho por meras relaciones amistosas y no en consideración a la función? Sólo en el análisis del caso concreto va a ser posible establecer unas diferenciaciones en las que serán determinantes, por ejemplo, la existencia de relaciones personales previas entre el particular y la autoridad o funcionario o los posibles intereses del primero relacionados con el ámbito administrativo donde desempeña su función el segundo.
B) Para la consecución de un acto no prohibido legalmente
Es el otro posible nexo causal: que la dádiva o regalo se entregue, no ya por mera consideración a la función desempeñada, sino para la consecución de un acto, esto es, para que se desarrolle una determinada actividad.
En la STS de 7 de octubre de 1993 podemos leer: «Por tanto, en el art. 390, la entrega del regalo, a diferencia del cohecho pasivo propio, se realiza para conseguir un acto, tanto si dicho acto, lo ha de realizar el funcionario a quien se efectúe la entrega, como si ha de llevarlo a cabo otro funcionario. Al funcionario, pues, se le entrega el regalo para que consiga que se ejecute el acto pretendido por la persona que lo da, independientemente de a quién corresponda su ejecución. En consecuencia, pueden no coincidir las personas que lo recibe y el que lo ejecuta». En el ámbito del cohecho pasivo impropio, este criterio de la irrelevancia del dato de que no correspondiese al funcionario la ejecución del acto también se contiene en la STS de 13 de enero de 1999.
Dentro de la categoría de actos no prohibidos cabe perfectamente, por ejemplo, que el funcionario o autoridad estuviese obligado, por el mismo desempeño de su cargo o función, a realizar el acto de que se trate, de tal forma que, incluso, se hubiese ejecutado igual si no hubiese mediado la dádiva o regalo. Como hemos adelantado, la acusación del delito de cohecho, lo es por lo dispuesto en el art 419 del CP, vigente a la fecha de los hechos que castigaba a:
'La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa'.
Sin embargo como hemos visto hasta ahora y como veremos más adelante, la Sra Serafin, no ha realizado ningún acto de los exigidos en el tipo penal, para ser castigada por un delito de cohecho propio. Tenemos que recurrir a la figura del cohecho impropio del art 426 redacción anterior a la 5/2010, en el sentido de que los supuestos regalos y dádivas, se dieran en atención al cargo. El art decía lo siguiente: 'La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función
Dice la STS 362/2008 de 13 Jun que la homogeneidad entre los distintos tipos de cohecho ha sido expresamente proclamada por esta Sala. En efecto, la STS 1417/1998, 16 de diciembre , recuerda que '...la posible heterogeneidad de las diversas figuras de cohecho, es más aparente que real en cuanto que el bien jurídico que tratan de proteger, sus diferentes modalidades delictivas, es perfectamente unificable. Una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho'. Es a este supuesto e cohecho impropio al que nos tenemos que ceñir, veamos:
Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS 30/1994, 21 de enero , cuando precisa que '...el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla'. En el presente caso, no se ha acreditado que ni antes ni después de ser acaldesa, La Sra Serafin hubiese recibido regalos del Sr Santos, ni en navidad ni por su cumpleaños.
El apartado 21 del escrito de acusación, hace referencia a una contratación en INUSA a una Sra conocida como Monja pero no se sabe si Ángela, solicitó esta colocación . En el ap 22 del escrito de acusación se hace referencia al ascenso de Dª Leonor. Ascenso, que al parecer, nunca se produjo. La conversación y petición de ascenso es de Mateo, marido de la Sra Ángela, y empleado y amigo del Sr Santos. El que un empleado y amigo le pida a su jefe que ascienda a una persona no es constitutivo de delito.
El apartado 23 empleada de la limpieza de nombre Asunción, quién hace esta solicitud es una tal Lagarterana. Nadie ha llamado a Lagarterana a declarar. No se sabe si se contrató o no a Asunción. Es cierto que Lagarterana, le da las gracias al Sr Santos de parte de Ángela pero no se sabe porqué lo hace, pues la Sra Ángela, no admite haber tenido nada que ver con esta conversación o petición.
La única contratación de la que se ha practicado prueba es la de D. Vicente, que declaró como testigo en este juicio. Dª Ángela es cierto que hizo al Sr Santos una solicitud de contratación ante lo desesperado y dramático de la situación y de la petición de trabajo por esta persona. Declaró el testigo que primero lo tranquilizó y lo mandó a la agencia de desarrollo para que realizara las gestiones oportunas para poder obtener trabajo. Simple y llanamente informó para dar trabajo a una persona muy necesitada y lo hizo respetando los cauces legales que tenía el propio ayuntamiento. Por todo ello. El tema de las contrataciones no se considera de delito, por lo que la sentencia deberá ser absolutoria.
Lo cierto es que la sala considera que constan extracciones de dinero en efectivo, en la cartilla de ahorrosque podrían corresponder a cualquier pago, no precisamente al pago del coche, pero, ante la duda procede la aplicación del principio in dubio pro reo. Tampoco por tanto se considera cohecho impropio esta conducta.
La acusaciones se basan en un informe emitido por Taxo, por un arquitecto técnico D. Jon, que declaró en el juicio que el por su no experiencia en informes como el que se le pedía rehusó hacerlo y que lo elaboró en una hora sin documentación y sin ninguna otra información más que el oficio que le entregó el juzgado. Nos dijo que la información la obtuvo de una web, sin aclarar que web, había utilizado. El informe esta emitido en 2015 pero el viaje se produjo en 2009; no sabemos si los datos obtenidos por el perito eran válidos.
Se presentó por la defensa un informe de D. Martin tomo 128, fol 3 y siguientes que fundamentó sus conclusiones de forma totalmente distintas al informe de Taxo. En primer lugar que ese viaje no es valorable porque viaja el propietario y en segundo lugar que no puede aceptarse la formula del arrendamiento porque no es un método adecuado, porque uno no arrienda lo que usa. Cuando uno invita a su casa a unos amigos, no les cobra alquiler.
En la jurisprudencia, alegada por la defensa, se analiza un caso que se asemeja mucho al presente, el denominado caso salmón en el que se dictó Auto de sobreseimiento por parte del TSJ de Canarias de 21 de mayo de 2009. En el caso Salmón en agosto de 2005 un empresario Noruego invitó al matrimonio Luis Carlos, el Sr Luis Carlos era autoridad en el Cabildo Canario, a viajar en Jet privado con su esposa a un concierto que se celebraba en Salsburgo. El empresario fletó el avión y lo pagó e invitó al matrimonio Luis Carlos a hacer el viaje con él. El viaje se hizo por medio privado, se invitó a un tercero, el viaje se realizó en todo caso, y la invitación se hizo por la relación de amistad, no por atención al cargo o función. En aquel supuesto se dictó auto de sobreseimiento. Nada se ha acreditado de que el Sr Santos recibiera algo para agradecer de la invitada. En todo el largo juicio y extensos escritos de acusación no se ha probado, ni consta un solo dato para afirmar que mas allá de conversaciones telefónicas entre ambos en las que se aprecia un lenguaje coloquial o de amistad, que el Sr Santos, haya solicitado algo punible para que haga la Sra Ángela ni que esta le haya conseguido algo injusto o que le beneficie. Nada se ha acreditado sobre una relación causal, entre el viaje a Ibíza, o antes o después del viaje a Ibíza que beneficie al Sr Santos.
Además no puede hacer prueba plena el informe de Taxo aportado a las actuaciones. Según declaró el perito el informe lo hizo tomando como referencia un alquiler de una embarcación de semejantes características que la del Sr Santos, de una pág Web, pero en ningún caso nos indicó la pág web, que no podemos comprobar, ni la defensa ha podido refutar.
De todo lo expuesto, el único hecho típico y antijurídico, lo es, la conducta consistente en recibir en la navidad de 2008 una chaqueta de Carolina Herrera en atención a su cargo, lo que constituye un delito de cohecho impropio.
La defensa alegó la prescripción del los delitos de cohecho impropio , a tal efecto, nos remitimos a la fundamentación dada en el fundamento jurídico anterior teniendo en cuenta aquí que el art 131 vigente en la fecha de comisión de los hechos(anterior a la reforma de diciembre de 2010) establecía el plazo de prescripción de tres años para los demás delitos menos graves, como el presente, (pena de multa de tres a seis meses) al tener señalada pena inferior a cinco años. Por lo tanto a tenor de las fechas detalladas en el hecho descrito, diciembre de 2008, y que la primera actuación que se dirige frente a la acusada es el proveído de 1 de octubre de 2012 en que por el TSJ se ordena sea citada a declarar el 19 de octubre del mismo año, fol 31 tomo 68, se considera prescrito el hecho constitutivo de delito de cohecho impropio.
La sentencia en cuanto al delito continuado de cohecho ha de ser absolutoria,
Se le acusa
El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 752/2016 de 11 Oct. 2016, Rec. 343/201 nos dice: La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado la relación existente entre el delito de prevaricación del artículo 404 y el de la llamada prevaricación urbanística del artículo 320. Aunque en ambos casos sean aplicables consideraciones relativas al bien jurídico protegido, a la condición del autor, a la arbitrariedad de la actuación administrativa de que se trate y a la actuación 'a sabiendas de la injusticia', ha señalado también la existencia de algunas diferencias. En la STS nº 497/2012, de 4 de junio , partiendo de que, en el caso del art. 320 CP , nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), se afirmaba que ' mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia. En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia de esta Sala sobre la genérica (SSTS núm. 331/2003 , 1658/2003 ó 1015/2002 ), bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves '.
En esta misma sentencia se contiene una síntesis de la doctrina de esta Sala acerca del delito de prevaricación, a la cabe ahora remitirse en su integridad.
Aun así, interesa reiterar ( STS nº 340/2012 ) que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal. En consecuencia, a los tribunales del orden penal no les corresponde el control de la actividad de las distintas Administraciones Públicas, que se atribuye a los del orden Contencioso-Administrativo. Como hemos dicho en otras ocasiones, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria
Alega la defensa que en el escrito de acusación del Mº Fiscal, más de 400 folios no se dice cual es la resolución injusta. Parece deducirse del resultado del juicio que es el acuerdo del pleno de segunda aprobación del Pan General de mayo de 2010. Pues bien esa aprobación (acuerdo de Pleno) no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser entendido como resolución a efectos del 404 del CP. STS 309/2012, se exige que la resolución decida sobre el fondo de un asunto. STS 177/ 2017, exige una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a los intereses generales. No es resolución a estos efectos el acto de mero tramite. STS 426/2016 y la 485/2016 esta ultima en su FJ 1º hay que entender por resolución lo que deriva del art 89LPAC y dice textualmente el TS
La aprobación provisional de PGOUA que es la resolución que se tacha de prevaricadora, es un acto de trámite. No es recurrible ni se trata de un acto que aprueba algo de modo definitivo. La aprobación por el pleno, se traslada a una aprobación definitiva.
Constan los informes jurídicos del Ayuntamiento de Alicante previos al acuerdo de desistimiento de esa aprobación provisional. Tomo 112, fol 20 y siguientes. En el folio 25 se dice que los actos preparatorios de la aprobación de un plan, esto es el acuerdo de sometimiento a exposición pública y el de aprobación provisional, son actos de trámite y no generan derechos a terceros según tiene declarado abundante jurisprudencia.
La revocación de esos actos de trámite, constituye a su vez otro acto de trámite. Fol 21 se dice por el jefe de la asesoría jurídica que la documentación de plan general aprobado en mayo de 2010 que se remitió para su aprobación a Conselleria, no era susceptible de recibir esta aprobación definitiva directamente, pues hubiera sido necesario antes subsanar las observaciones formuladas por las administraciones sectoriales en informes posteriores y ello sin contar las previsibles. Usualmente se vienen imponiendo en casos similares, reparos que formulara la propia conselleria de infraestructuras tanto desde la faceta ambiental como desde la propiamente urbanistica. Además el Ayuntamiento tendría que haber modificado el propio plan aprobado provisionalmente para que fuera aprobado definitivamente. Habría de ser sometido a exposición pública por plazo de un mes, el pleno tendría que haber aprobado nuevamente el plan y remitirlo a la Consellería. Ese acuerdo de mayo de 2010, no reúne los requisitos que la jurisprudencia exige para ser considerado una resolución prevaricadora, ya hemos analizado antes los requisitos exigidos por la jurisprudencia.
Además la resolución tiene que ser injusta, no se ha oído ni un solo argumento a las acusaciones decir algo sobre en qué reside la injusticia de ese acuerdo. No consta ningún informe de ilegalidad de los servicios municipales o cualquier otro. El jefe del área de Urbanismo Sr Fernando, de haber advertido alguna ilegalidad, no solo en sentido formal o de encontrar algo que vulnerara la legislación urbanística vigente, lo hubiera advertido, así lo dijo en el juicio. No hay ningún informe de ilegalidad. El pleno, no se aparta de los informes de la comisión. Se acusa al Sr Adriano de ser
El único que ha citado a una persona como influida es el Mº Fiscal y consideró que era el Sr Armando. Pero el Sr Armando no podía dictar una resolución. Sería absurdo influir en un señor que no va a dictar resolución, si no que va a hacer un informe borrador o avance... No se considera probada la comisión delictiva
La defensa, Considera confusa y genérica la acusación en cuanto a qué se ha revelado Cuándo y a quién, qué tipo de información reservada se dio y qué tipo de reserva había.
Lo que parece que es objeto de imputación directa para el Sr Adriano son los apartados 8,12 y 14 , 9 y 45 del escrito de acusación.
Punto 14 Se habla de nuevo de unos planos para entregar al Sr Adriano, no al revés, dice la defensa que eso no puede ser nada del Plan Gral. Hay una conversación en ese relato del fiscal, que se dice oye...el Sr Santos le dice a un empleado suyo, dame el n.º de expediente... el PG no tiene un n.º de expediente... Esto es un indicio de que lo que el Sr Santos iba a entregar al Sr Adriano no era nada del Plan General.
En los hechos del fiscal se habla de una reunión en el restaurante Emilio, acta de vigilancia Tomo 11 fol 2065 vto, se dice que el Sr Santos, sale con un sobre, pero no se dice cuando ha entrado, ni con qué ha entrado, es decir, no se sabe si lo llevaba antes. En esa comida además hay varios comensales y no solo el Sr Adriano. no se ha acreditado que en el Restaurante Emilio El Sr Adriano diera planos al Sr Santos, todo son suposiciones.
El tipo del que acusan sin embargo, es que el Sr Adriano le de al Sr Santos, alguna información no divulgable de 1x1 que Adriano tuviera y que entregara al Sr Santos. Nada de esto se ha acreditado.
En el punto 45 que habla sobre la Condomina y D. Hermenegildo, se habla también de unos planos y de una ficha urbanística, pero en el propio escrito del Mº Fiscal, se alude a una conversación en la que el propio Sr Santos, dice que la ficha no se la ha dado Adriano, sino otro Señor.
Por la vertiente jurídica, aunque el Sr Adriano le hubiera dado al Sr Santos, algo del Pan General en tramitación, no seria información reservada según el CP art 417 que se refiere a las informaciones de las que tenga conocimiento
Las normas con las que hay que rellenar el art 417 CP, son las normas urbanísticas que hemos transcrito más arriba y que hablan de la publicidad de los Planes generales para los urbanizadores y demás ciudadanos. Como hemos visto, no solo la información del Plan General, en trámite es pública, sino que además los particulares pueden dirigirse a la administración municipal en el proceso de tramitación para trasladar sus proposiciones y planteamientos. Por lo tanto los particulares pueden recibir información del Ayuntamiento y trasladar propuestas. Respecto de la
La confidencialidad exigida al Sr Armando era el de no hablar si no era a través de los cauces municipales y así lo hizo, por eso se sobreseyó el expediente respecto de él.
Hay un dato fáctico importante: el Sr Adriano, dimite a principios de septiembre de 2008. Las supuestas dádivas, incluyen supuestos hechos anteriores y posteriores a la dimisión. Después de septiembre de 2008, el Sr Adriano ni es funcionario ni es autoridad. Es diputado autonómico pero nadie ha dicho que las supuestas dádivas estuvieran relacionadas con este cargo, si no con su condición de alcalde o ex alcalde.
Acusaciones cuando era alcalde:
Tras la lectura del escrito de acusación, parece deducirse que en 2002 se hacen unos acuerdos entre socios, adjudicando tres bungalows a la empresa Orvi para ocultar que en 2008 y en 2010, las hijas del Sr Adriano comprarán esos bungalows y que además los paga el Sr Santos, con un dinero que se saca del banco en octubre de 2008. Se dice en el escrito de acusación que el acuerdo de socios que fue en el año 2002, pretendía desvincular formalmente al Sr Santos de esos tres bungalows, un acuerdo privado entre socios que no accede al registro. En el Registro de la Propiedad hasta 2006, el propietario es ORVI. Se dice que en su momento ya lo adquirió el socio del Sr Santos, pero seguía en la contabilidad de ORVI Los testigos dejaron claro que lo que se hizo fue un reparto de propiedades, un acuerdo de socios. Jacobriz, los paga cuando en 2006, los compra e ingresa el dinero a ORVI que es el vendedor. Ademas no se habla por las acusaciones que las hijas de Adriano accedieron a los bungalows por medio de arrendamientos con opción de compra que se fueron pagando desde 2004 y 2006, Que Pablo Jesús, es desahuciado por falta de pago de la renta que dejó de pagar desde 2007. Esto se compadece mal con la tesis acusatoria de que el Sr Santos, regala los bungalows. Dice el Mº Fiscal en su escrito de acusación que la venta a una de las hijas, Adolfina, se hace con pérdidas( fol 111), porque Jacobriz, compro por 192.600 euros y le vende a Adolfina por 179.000 euros. Hay que tener en cuenta que el precio que se compara de Jacobriz es con IVA y el de María Dolores sin impuestos. Ademas dice el fiscal en su acusación que en la venta a Cecilia, la otra hija, que compro en 2010, se hace sin el preceptivo IVA, Hay que tener en cuenta que es una segunda transmisión, el art 20.22º a) de la Ley del IVA, dice que las segundas transmisiones, están exentas de IVA, ya que se paga un impuesto distinto, tnsmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
Tomo 118, fols 115 a 117 y Tomo 92, fol 5000. los documentos están en formato digital, mencionado en el folio 5009. Las hijas del Sr Adriano compran con préstamo hipotecario. Según el folio 111 del escrito del fiscal, pagan regularmente, desde 2008 y 2010, en el informe policial consta de donde vienen los pagos de la cuota hipotecaria. Pese a ello se mantiene la acusación de que Santos regala al Sr Adriano dinero para que compense con sus hijas lo que pagan de hipoteca. Llama la atención que las acusaciones no hayan traído a las hijas de Adriano por lo menos a declarar como testigos.
Las acusaciones sobre la procedencia del dinero que se dice se entrega al Sr Adriano, dicen que hay dos extracciones en 24 y 25 de octubre de 2008 de la cuenta del Sr Santos (el Sr Adriano ya no es alcalde) de 150.000 y 174.000 y directamente consideran al Sr Adriano como receptor. Nada se ha acreditado.
Para los 150.000 no hay base ninguna, no se ha hecho el más mínimo esfuerzo en acreditar el destino de esta cantidad. Respecto de los 174.000 en el escrito de acusación, hecho 28, se dice que el trabajo de Alifuego a la UTE del hospital Elche Crevillente se ha falseado. Consta en las actuaciones prueba de que el cheque de 174.000 se entregó a la empresa. Tomo 114, consta el contrato, las facturas, las certificaciones de obra, firmadas por varios responsables ajenos al Sr Santos. Consta certificado del Ayuntamiento que es la inspección pública, de que la obra se terminó. Declararon además en el juicio dos testigos, Lázaro, encargado de obra que aparece su firma y Julián que era el representante de la otra parte de la UTE. Las acusaciones en el informe, a la vista de la prueba que acreditaba la realidad de la obra ejecutada, dijeron que ese cheque que era para Alifuego, no se ingresó a Alifuego, si no que se cobró y se dio el dinero a Santos. Lo cierto es que el cheque consta en la contabilidad de la empresa como cobrado por Alifuego como recoge el informe del administrador concursal.
Se basa el Mº Fiscal para afirmar eso en el testimonio del Sr Higinio y en una factura que el Sr Higinio aporta a la causa Tomo 109 fol 86. Alega la defensa que esto es el testimonio de un coimputado, pues eso era el Sr Higinio cuando hizo su declaración y presentó documentos. Ante los hechos incontrovertibles dichos, el TSJ le imputa como pagador del viaje. Cuando declaró en juicio ya no era imputado porque se le desimputó a raíz de esa declaración.
La jurisprudencia del TC y TS sobre el testimonio del coimputado, utiliza un concepto material y no formal, STC 126/2011 FJ 21. STS 468/2020 de 23 de septiembre y 507/2020 de 14 de octubre. La jurisprudencia mira con recelo este tipo de declaraciones a la que atribuye problemas de credibilidad subjetiva, sobre todo cuando el testigo coimputado obtiene ventajas por esa heteroincriminación. La STS 319/2018, incluso habla de delación. La jurisprudencia dice que ese testimonio no se elimina pero hay que actuar con mucha cautela, en el sentido de exigir como mínimo esos tres parámetros que la jurisprudencia exige al testimonio de la víctima cuando es testimonio único, ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la declaración y corroboración objetiva. El Sr Higinio, tenia motivos interesados en su declaración. Los casos que analiza la jurisprudencia del TS, son casos que difieren de este porque el testimonio del coimputado, incrimina a otro pero se incrimina también a si mismo y que además por ese incriminar a un tercero se rebaja la pena.
Este caso, dice al defensa, por incriminar a los Sres Santos y Adriano, queda sobreseido el procedimiento respecto de él. Obtiene la impunidad con su manifestación y una factura.
Veamos el iter de las declaraciones del Sr Higinio: En la primera citación ante el TSJ, el Sr Higinio, no declaró y presento un recurso contra su imputación, en el año 2012, Tomo 71, fol 655. La segunda citación fue a petición suya, y declara ante el juzgado de instrucción n.º 5 el 17 de noviembre de 2014 tomo 109 fol 86 y 87 ahí ya dice que las facturas se las reintegró alguien de Santos, pero no sabia quién era, dijo que vino una persona desconocida y le dio un sobre.
Su abogado el 18 de enero de 2016, hace una comparecencia en fiscalía, Tomo 122, fol 230 y entrega una carta en esa comparecencia. En la carta el Sr Higinio, dice que el dinero se lo dió el Sr Juan Antonio, que era el delegado de Santos en Valencia en 2008. Al final de la comparecencia se viene a decir que el Sr Higinio tiene miedo y desasosiego porque le han llegado mensajes de personas de este procedimiento. El fiscal presenta la carta y comparecencia en el juzgado y pide que declare de nuevo, y declara el 1 de marzo de 2016, tomo 123 fol 167, y ratifica el contenido de la carta presentada por el abogado. El 14 de marzo, presenta un escrito pidiendo el sobreseimiento tomo 127, fol 93. El juez de instrucción da traslado a las partes y resulta que EUPV y Ayuntamiento, no se oponen y el Fiscal, se muestra conforme con el sobreseimiento del Sr Higinio. El juez de instrucción ante la falta de acusación archiva con un auto de 12 de abril de 2016 tomo 127 fol 127 y dice, no cabe duda que el Sr Higinio no dice todo lo que sabe siendo evidentemente su relato parcial e interesado sin que aclare en modo alguno el extraño proceder de emitir una factura, para recuperar los 36.000 euros abonados por un viaje a Creta por la mera indicación del Sr Adriano. Pese a eso archiva por virtud del principio acusatorio. Veamos si el testimonio del Sr Higinio cumple con los requisitos jurisprudenciales;
El Sr Higinio interrogado sobre esto dijo que, como era de un avión.... Higinio no puede porque no se dedica a la aviación emitir una factura sin IVA. La factura decía prestación de servicios, la sala considera que son excusas para encubrir el pago.
La factura aparece en la declaración de noviembre de 2014 y la tiene el Sr Higinio en su poder, a pesar de haber declarado en el juicio que vendió la empresa en 2010 y haber entregado toda la documentación. En el Registro Mercantil tomo 97 fol 5952 consta que a finales de 2011 cesa el Sr Higinio como administrador. Alega la defensa que hemos visto que la factura está contabilizada en el libro diario de 2008 asiento 845, que se legalizó en diciembre de 2011, ya había salido en prensa lo relativo a est procedimiento. No hay ningún rastro en la contabilidad de D. Santos de esa factura. El letrado Ruiz Marco en el juicio, se lo pregunto al testigo Efrain y manifestó que no había en la contabilidad rastro de esa factura.
El Sr Higinio dijo que había hablado con el Sr Juan Antonio de hacer una factura de prestación de servicios y que convinieron en no hacerla porque eso era una falsedad.
Esa factura sin IVA, no esta declarada a hacienda por Rocafort. En su primera declaración ante el juzgado n.º 5, manifestó que el dinero estaba declarado a hacienda trimestralmente en octubre de 2008. La factura cierta, debería estar declarada, como bien dijo la defensa, en el modelo 347 operaciones con terceros en cuantía superior a 3.000 euros y esa factura es de 36.000 €. (Tomo 129 fols 48 y siguientes) Cuando la defensa del Sr Santos pide al TSJ, que se requiera a hacienda el modelo 347, la defensa del Sr Higinio se opuso (fol 198 Tomo 127). En el juicio dijo que cuando en septiembre le da el Sr Juan Antonio los 36.000 euros en billetes se lo queda y que luego lo reintegra en diciembre en la empresa Rocafort, lo que significa que la factura está pagada, pero resulta que la factura consta en la contabilidad como impagada en 2008 y en 2010 sigue impagada, se encuentra en un informe policial al tomo 97 fol 5943 y siguientes. La policía parece insinuar que el reintegro puede estar en un asiento, el 1246, asiento de 34.000 euros fechado el 30 de diciembre, tomo 97 fol 5944, pero todo esto no se ha aclarado. Piensa la policía que es ese asiento porque hay una salida de una cuenta bancaria del Sr Higinio del 3 de diciembre por esos 34.000 € tomo 115 fol 177. La policía explica que el dinero que sale de la cuenta del Sr Higinio va a una cuenta de Rocafort. Lo que pasa es que los 34.000 que salen de la cuenta el 3 de diciembre, el día anterior 2 de diciembre, había recibido 48.000€, y resulta que esos vienen de la propia Rocafort. Asiento 1182, pág 40 del libro diario, el 2 de diciembre se contabiliza lo que allí dice traspaso RN( Rocafort Negocios) a RF( Higinio). De nuevo estamos ante un dato que encierra cierta oscuridad. No saca de su bolsillo los 36.000 euros que dice que le dio el Sr Juan Antonio, sino que hace un circulo para ocultarlo. Además no canceló la deuda. La Sala considera que no dio una explicación convincente en el juicio Todo este embrollo entre el pago y la factura no puede considerarse corroboración externa del testimonio del Sr Higinio, porque deja más incertidumbre que claridad en este asunto.
Su declaración y la tan comentada factura no se consideran prueba suficiente, para considerar que el Sr Santos pagó los 36.000 euros. Por lo que no puede ser condenado por delito de cohecho.
Si consta acreditado, que los 36.000 euros, los pagó el D. Higinio en atención al cargo del Sr Adriano, que en esos momentos era Alcalde del Ayuntamiento de Alicante y diputado autonómico. No se hace un regalo de tal envergadura por amistad pura y llana. El Sr Adriano, hizo un viaje a Creta en avión privado por importe de 36.000 euros que no satisfizo, por lo que se declara que es autor penalmente responsable de un delito de cohecho impropio, ya que el precio del viaje, no se considera un regalo admisible o aceptable, conforme a los usos sociales.
Alega la defensa que 'difícilmente se pueden incardinar en el único tipo objeto de acusación que es recibir dádiva para cometer un delito como
El bien jurídico protegido en el delito de cohecho afirma la STS 31.7.2006 es la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función. Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el hecho ilícito y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado.
Sobre el cohecho decir que la acusación por el art 419 no se sostiene, al dejar de ser alcalde a primeros de septiembre de 2008.
Alega la defensa que quizás la acusación pudo pensar que podría quedarse en un cohecho pasivo impropio, STS 478/2010 y ATS de 13 de diciembre de 2010, dicen que esa modalidad de cohecho impropio, solo puede aplicarse, cuando el regalo, tenga como única explicación la función y no haya otras explicaciones plausibles. En el auto citado, se estima esa otra explicación plausible; la amistad que elimina la posibilidad, de que la única explicación de las eventuales dádivas, sea considerada una dádiva y no un regalo por amistad
Los hechos de las acusaciones no están acreditados y lo que se ha acreditado en juicio no es delito, respecto de los hechos analizados posteriores a septiembre de 2008.
- Víctor.- A título de autor material: 'Delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, arts. 439 y 74.1 in fine del Código Penal .'
- Serafin.- A título de autor material: 'Delito continuado de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, arts. 439 y 74.1 in fine del Código Penal .'
CALIFICACIÓN ALTERNATIVA RESPECTO DE Serafin A título de autor material ( art. 28 del Código Penal), del delito descrito en
A título de cooperador necesario ( art. 28 del Código Penal), de los descritos en
A título de cómplice ( art. 29 del Código Penal), del delito descrito en
Comenzó la defensa diciendo que, 'es la primera vez que defiende a unos acusados por hechos que era materialmente imposible que hubieran sucedido tal y como los describen las acusaciones. El relato de hechos que se le atribuyen a sus defendidos, no esta construido sobre la prueba de cargo practicada en el juicio oral, que respecto de ellos ha sido prácticamente nula, si no a partir de informe policiales de la fase de instrucción puramente especulativos, carentes de apego por la realidad, sin que todo lo que ha pasado después como evidencias testificales, periciales o documentales, haya importado lo más mínimo. A pesar de todo eso, incluso esa descripción de hechos que se contienen en los escritos acusatorios son difíciles de encajar en las tipologías delictivas por las que son acusados. Los hechos por los que son acusados, no son fáciles de determinar a la vista de los , confusos escritos de acusación y exentos de la menor concreción, que como se ha dicho no están basados en al prueba practicada en el juicio oral. Haciendo un esfuerzo, se puede llegar a la conclusión de que a sus representados se les acusa de:
1) Asesorar y facilitar información privilegiada al Sr Santos,
2) Diseñar a la medida del Sr Santos, aspectos relevantes de la redacción del plan, realizando gran parte de las conductas anteriores a través del despacho Salvetti y cobrando de D. Santos y Bancaja un fijo y un porcentaje de todas las gestiones referidas al Plan General, a la vez que una promesa de futuros trabajos con la entidad bancaria o con el vehículo societario de Proinmed
Durante la instrucción de la causa se dijo que todos estos hechos se habían llevado a cabo con la colaboración del Director de la redacción del Plan General que era D. Armando, pero ahora ya no se puede afirmar aquello, ya que respecto del mismo se sobreseyó la causa.
3) Se les acusa de redactar alegaciones al Plan General a través de la sociedad Salvetti en representación de diversas sociedades mercantiles o personas físicas y autocontestarlas a través de la sociedad Gutiérrez y Miguelez Gestión del Suelo. Dicen las acusaciones que entre ambas sociedades existía una comunión de intereses y por tanto a la vez que se formulaban las alegaciones, éstas se autocontestaban positivamente y se cobraba por dichos servicios, mediante pagos en efectivo o promesas de futuros trabajos profesionales
4) Diseñar a la medida de D. Plácido un cambio de calificación de determinados terrenos de su propiedad que forman parte del Plan General cobrando una importante suma por ello.
La defensa hace las siguientes consideraciones previas:
Al igual que los letrados de las defensas que le precedieron, el Sr del Rosal, alegó que los hechos descritos por las acusaciones, tampoco definen el supuesto fáctico del tráfico de influencias del 428 CP por que no narran ni explican cual es el acto de influencia ejercido por los acusados, ni sobre que funcionario público se ejerció la influencia, ni que resolución se quería obtener ni cual era el beneficio que obtendrían, ni cual era la relación personal o de superioridad jerárquica que se ostentaba sobre el imaginario funcionario influido. El Letrado de IU ha intentado explicar que los acusados influyeron sobre el Sr Armando, pero esta cuestión ha quedado despejada al constar que el Sr Armando no podía dictar resoluciones sino simplemente informes. Todo ello es cierto y es que además no se explica cuando ni como fue esa influencia ni de que naturaleza. Además resulta difícil de encontrar en los hechos que describen los escritos de acusación una descripción del supuesto fáctico del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos del 433 CP porque la jurisprudencia del TS ha explicado que son dos los elementos que delimitan el tipo, a saber: 1-que el funcionario público o autoridad deba de intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto operación o actividad 2- que se de el aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden para forzar o facilitar de cualquier forma la participación directa o por persona interpuesta en tales negociaciones. En ningún sitio se explica qué obligaciones de intervención en los trabajos del equipo redactor tenían estos dos acusados. 1º porque Serafin no tenía porque intervenir, ni consta que interviniera nunca. 2º Porque Víctor, no tenía obligación de intervenir en los trabajos del equipo redactor. Así lo aseguraron los testigos que declararon en el juicio y que constituían la comisión mixta del equipo redactor, que aseguraron que solo intervenía en la medida en que se le solicitaba por laboratorio de proyectos Las acusaciones desconocen y nada han indagado si se le requirió intervenir mucho o poco.
En el pliego de contratación, quien tiene el deber de emitir informe a las alegaciones planteadas, es la mercantil adjudicataria del contrato, laboratorio de proyectos, no los asesores externos. Finalmente tampoco explican las acusaciones, cuales son los actos de complicidad, es decir, los actos anteriores o simultáneos de cooperación en la ejecución del delito de prevaricación administrativa. Todo ello, sin que tampoco expliquen cual es la resolución arbitraria a la que contribuyeron a adoptar y porqué era arbitraria.
Alega la defensa que 'en las cuestiones previas ya fue planteado a la Sala, por vulneración del principio de legalidad el que en el auto de apertura del Juicio Oral , se les abriera Juicio Oral por ese tipo de delitos pero la sala entendió que esta cuestión era entrar en el fondo del asunto y que no procedía ese planteamiento en ese momento'. La vulneración del principio Constitucional de legalidad consiste en que todos los delitos de los que se acusa a los acusados, son delitos de los denominados propios, es decir, delitos en los que para la realización del injusto, se requiere la concurrencia de una determinada cualidad personal, la condición de funcionario. El art 24.4º del CP, define lo que es un funcionario a efectos penales, y lo es todo aquel que por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Hay dos partes nucleares del concepto de funcionario publico a efectos penales, el título de incorporación a la función pública y el ejercicio de la función pública. Pues bien en el caso de los Sres Serafin y Víctor, ninguno de los dos ostenta la condición de funcionario publico a efectos penales porque ninguno de los dos con relación a las tareas relacionadas con el PGOUA accedió a la función pública por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente.'
Es cierto como ha señalado la STS 166/2014 de 28 de febrero que esa noción de funcionario, no puede quedar encorsetada por la reglamentación administrativa de modo que se ha de acudir a la materialidad, más que al revestimiento formal del cargo ostentado y en este ámbito se impone un ponderado levantamiento del velo para estar más con la realidad esencial y no al ropaje formal. De modo que, sigue diciendo la sentencia analizada, que cuando se dota de apariencia privada a la actuación de un organismo público desarrollada por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa, cubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material, p.ej contrato laboral de alta dirección, elección de un órgano de gobierno de una mercantil...el sujeto no dejará de ostentar la condición de funcionario público. En este caso ese levantamiento del velo, seria el aplicable al director del equipo redactor Sr Armando, pero no a los empleados o proveedores de servicios de la empresa. Hay que recordar en este sentido la consulta n.º 2/ 2008 de 25 de noviembre y la n.º 1 /2017 de 14 de junio de la Fiscalía General del Estado que señalan que los trabajadores o empleados de empresas o instituciones privadas aunque estas en concierto o mediante cualquier otra formula de relación con la administración, participen en el ejercicio de funciones sociales, no ostentan la condición de funcionarios públicos a efectos penales, toda vez que su designación no se realiza por alguna de las tres formas expresadas en el art 24 del CP.
Cuestionándose en el caso presente la cualidad de funcionario, la jurisprudencia, STS 1030/2007, de 4-12 y 1125/2011 de 2-11, ha señalado, que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del Código Penal, según el cual 'se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas', es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, ( STS nº 1292/2000, de 10 de julio; STS nº 68/2003, de 27 de enero; STS nº 333/2003, de 28 de febrero y STS nº 663/2005, de 23 de mayo), e incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo -como expresa la STS 22-4-2003 - tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que 'cualquier actuación de estas entidades donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública.
Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas nada importan en este campo ni los requisitos de elección para el ingreso, en la categoría por modesta que fuera, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni aún la estabilidad o temporalidad ( STS 4.12.2001).
Como dice la STS 1608/2005 de 12-12 'el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que '...por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...', art. 24.2º y 2, el factor que colorea la definición de funcionario es precisamente, la participación en funciones públicas. Por ello se deriva que a los efectos penales, tan funcionario es el titular, o de 'carrera' como el interino o contratado temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas ni por tanto de permanencia, ( SSTS 1292/2000, de 10-7; 4.12.2002 , 1344/2004, de 23.12).
Se trata, en definitiva, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 22.1.2003 y 19.12.2000) de un concepto 'nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención a la funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo'. Así se trata de proteger el ejercicio de la función pública en su misión de servir a los intereses generales, de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con arreglo a los criterios expuestos tanto en los casos en los que la correcta actuación d de la función pública se ve afectada por conductas delictivas por quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que son las acciones de los particulares los que, al ir dirigidas contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento y perjudican la consecución de sus fines característicos, ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 186/2012 de 14 Mar. 2012)
No consta en las actuaciones porque nada se ha probado al respecto que el Sra Serafin, fuera nombrado por el Ayuntamiento ni que participara en los trabajos del equipo redactor del plan. Tampoco consta que el Sr Víctor, fuera empleado de Laboratorio de Proyectos, en las tareas que le fueron encomendadas de redactar el Plan General por el Ayuntamiento de Alicante. Era un asesor externo contratado mercantil y verbalmente por la empresa para desempeñar unas determinadas y específicas tareas. Así ha sido reconocido por los testigos, técnicos del Ayuntamiento que se reunían habitualmente en comisión, para discutir cuestiones del Plan general, que por cierto, el Sr. Fernando afirmó que el Sr Víctor, asistió a muy pocas reuniones. No fue nombrado por el Ayuntamiento sino que fue contratado por laboratorio de proyectos y ni esa empresa ni el Sr Armando eran autoridad competente a efectos de nombrar o designar funcionarios públicos. De modo que en este caso, ni existe la condición de funcionario público a efectos penales en la persona del Sr Serafin ni la hay en la persona de Víctor porque en ambos casos, falta uno de los requisitos que establece el art 24 CP que es el título de incorporación. Descartada la condición de funcionario público en los dos acusados, huelga el estudio profundo del delito objeto de acusación consistente en negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos.
Alega la defensa que esto haría decaer de plano la acusación por delito continuado de revelación de secretos, de información privilegiada, por delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios pero es que además no hay pruebas de que hayan cometido esos delitos aún en la hipótesis de que se dijera que eran funcionarios públicos.
En el caso de delito de cohecho, es verdad que el art 422 CP amplía el circulo de posibles sujetos activos a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de funciones públicas. Ahora bien, esa participación en el ejercicio de funciones públicas que legitima la posibilidad sin titulo de incorporación sea considerado funcionario público a efectos penales del delito de cohecho de 419 CP debe de ser efectiva, es decir, debe contribuir a la formación o al desarrollo de la voluntad estatal en cualquiera de sus esferas: estatal, autonómica o local. Lo cierto, es que respecto de los dos acusados, no se ha acreditado, ni siquiera de forma indiciaria que participaran de forma efectiva en el ejercicio de la función pública, es decir, no consta que contribuyeran a la formación o al desarrollo de la voluntad del Ayuntamiento de Alicante en el ámbito del Plan General. Las acusaciones, no han probado, cual fue la participación real y material del Sr Víctor en las tareas del equipo redactor del Plan General y la defensa ha constatado que su participación fue un poco más que irrelevante. No consta por tanto que los Sres Serafin y Víctor, resolvieran alegaciones de forma particular obteniendo dádivas a cambio.
Dice la defensa que 'sorprende que los escritos de las acusaciones sean una especie de corta y pega del llamado informe policial IV que constituye el tomo 49 de las actuaciones de fecha 15 de septiembre de 2011. La esencia de las descripciones de los supuestos hechos punibles en los escritos de calificación de las acusaciones lo constituyen el análisis de las evidencias que contiene dicho informe policial y sus conclusiones. Es llamativo que toda la acusación sea un informe policial hecho antes de las declaraciones de los técnicos del Ayuntamiento que supervisaban y controlaban el trabajo del equipo redactor los Sres Domingo, Fernando, Miriam que nunca han sido imputados ni se ha puesto en cuestión su trabajo, y también antes de la aportación de documentos públicos producidos registros públicos oficiales o por el propio ayuntamiento de Alicante. Entre ellos el expediente administrativo del Plan General que se incorporó el 6 de marzo de 2012 a petición de esta parte. Se podría hacer al siguiente consideración, si toda la prueba de cargo iba a consistir en unas conversaciones telefónicas y en la opinión de un funcionario de la UDEF emitida en 2011. Si lo que dijeran los técnicos municipales no importaba, tampoco los informes municipales, ni lo que constara en documentos públicos y oficiales no importaba, que justificación tiene someter a los acusados una imputación de los últimos 9 años'.
Es cierto que la clave de la prueba que se esgrime contra los acusados es el informe policial IV que a su vez esta integrada por la documentación incautada en la sede de abogados Salvetti y las escuchas telefónicas del Teléfono del Sr Santos en sus conversaciones con los acusados.
De la documentación incautada en el registro sale la alegación de que los acusados, planteaban alegaciones al plan y ellos mismos las resolvían.
De las conversaciones telefónicas con el Sr Santos, sale el asesoramiento y favorecimiento al Sr Santos en el ámbito del Plan General, así como a diseñar a la medida del D. Santos aspectos relevantes de la redacción del plan realizando gran parte de las conductas anteriores a través del despacho Salvetti y cobrando de D. Santos y de Bancaja un fijo y un porcentaje de todas las cuestiones referidas al Plan a la vez que promesa de futuros trabajos con la entidad bancaria y del vehículo societario de PROINMED.
Sobre plantear alegaciones y contestarlas por los mismos acusados, en el informe policial mencionado, se basa en los siguientes razonamientos y las acusaciones también se basan en ellos:
Según dicen, 1º GYM, la empresa del Sr Víctor, tenía un contrato suscrito con Laboratorio de proyectos según el cual GYM, era la subcontratada por laboratorio de proyectos para estimar y desestimar las alegaciones del Plan (pag 9 de dicho informe) 2º Se afirma la vinculación profesional inequívoca entre GYM con D. Serafin antes incluso de que este dejara su puesto en la administración autonómica, porque en archivos de trabajo de GYM, aparece en las propiedades del archivo como autor del mismo, habiendo por tanto realizado esas labores de asesoramiento. Particularmente expresivo de ello dicen las acusaciones son los documentos de trabajo del convenio de permuta de determinados terrenos en El Saladar de Aguamarga, propiedad de la empresa Incadesa. También se mencionan indicios que vinculan la labor profesional del Sr Serafin, con el Sr Víctor con antelación a su unión profesional a través de Salvetti por intercambio de correos electrónicos entre ambos. 3º Se señala la comunión de intereses ente Salvetti y GYM, por ser la primera una mercantil administrada solidariamente por los dos acusados y la segunda administrada únicamente por el Sr Víctor, habiendo flujo de dinero entre ambas y compartiendo el mismo domicilio. Por tanto y en conclusión para las acusaciones, Salvetti y GYM son lo mismo jurídica y económicamente y se concluye que como GYM era asesor del equipo redactor del Plan General, tanto Víctor como Serafin deben ostentar la condición de funcionarios públicos a efectos penales. Todo esto se construye, dice La defensa,'primero a partir de un documento que nunca existió jurídicamente(se exhibió en el juicio y estaba sin firmar), un contrato entre el Sr Víctor y Laboratorio de Proyectos Segundo porque para construir una ficción tan siquiera se respeta la literalidad del documento Tercero, porque los argumento utilizados para vincular al Sr Serafin a GYM son lógica y materialmente inaceptables Cuarto porque el flujo de dinero entre GYM y Salvetti tiene una explicación cristalina y razonable, lejos de la que le dan las acusaciones.'
En lo que se refiere al primer razonamiento del informe IV, lo primero que hay que decir es que el supuesto contrato entre GYM y Laboratorio de Proyectos, no consta firmado, así se le hizo constar en el juicio al Mº Fiscal por el tribunal, cuando basó su interrogatorio en dicho documento, por lo que a efectos de prueba carece de valor jurídico, al no haber sido reconocido como válido en el tráfico jurídico ni económico por el Sr Víctor. El documento a que se refiere la policía se considera, tal y como fue reconocido por el acusado Sr Víctor, como un mero borrador de contrato que nunca fue suscrito por las partes. Además, quien consta como asesor externo contratado por laboratorio de proyectos es el Sr Víctor a título personal.
En su declaración en el plenario el Sr Víctor, explicó que en ese borrador se preveía una colaboración más amplia entre laboratorio de proyectos y GYM, de modo que los dos iban a concurrir al concurso, para entre los dos formar el equipo redactor, una parte la dedicada a los aspectos jurídicos y otra a los aspectos técnico-urbanisticos, pero que finalmente y por razones de tiempo, él no podía asumir ese encargo y por eso se limitó finalmente a participar a título personal, él y no su empresa como colaborador externo del equipo redactor del plan. De modo que el borrador del contrato sugiere que de haberse aceptado GYM, no sería un mero colaborador externo, sino la encargada de la realización de toda la parte jurídica del Plan. Con unas condiciones técnicas y económicas, que nada tiene que ver con la realidad de lo que se concretó. El Mº Fiscal en su informe dijo que el hecho de que el referido contrato no estuviera firmado, no empece a su eficacia jurídica, que la tuvo plenamente por lo que se introdujo en el tráfico mercantil. La sala no lo considera así, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, sobre todo de la declaración de los técnicos municipales que declararon que el Sr Víctor a penas asistía a las reuniones, que su participación fue muy escasa.
Alegó el Mº Fiscal que si no era ese contrato el que vinculó a las partes, porqué el Sr Víctor no trajo el contrato que disciplinaba su posición como asesor externo del equipo asesor de la redacción del Plan General y que regulaba las relaciones con el equipo redactor.
Tanto el Sr Víctor como el Sr Armando explicaron que les unía un pacto verbal, igual que en el caso del Sr Norberto o el resto de asesores externos. Además el problema no es el documento que disciplina sus relaciones, sino cuales fueron las efectivas funciones y labores que para el equipo redactor desempeño el Sr Víctor. Lo explicaron en la Sala tanto el Sr Víctor como el Sr Armando. Las acusaciones, no practicaron prueba en este sentido, ni consta que se investigara en la instrucción. El propio funcionario de policía autor del informe, señalaba ante la sala que no se hizo investigación acerca de qué labores efectivas desarrollo el Sr Víctor para el equipo redactor, ni interrogó sobre ello la fiscalía a los funcionarios del Ayuntamiento ni a los integrantes del equipo redactor que han declarado en la presente causa, habiendo preguntado exclusivamente la defensa sobre estos extremos. La defensa preguntó, a los funcionarios del Ayuntamiento que eran los que controlaban los trabajos del equipo redactor los Sres Domingo, Fernando y Miriam e incluso se preguntó por ello también al Sr Armando y al Sr Evelio y TODOS señalaron que la intervención del Sr Víctor fue mínima y poco relevante porque declararon que el Sr Víctor había asistido a dos de las reuniones de más de 50 que pudo haber, dijeron que había una o dos por semana y que su asistencia fue al final de la segunda fase de tramitación y que en ningún caso sus intervenciones tuvieron una relevancia a destacar. Por lo tanto no participo en reunión alguna durante la fase de redacción del documento ni durante las reuniones mantenidas durante el primer periodo de exposición pública. En la fase de instrucción el Sr Domingo y la Sra Miriam señalaron que el Sr Víctor, asistió a alguna reunión y cuando lo hizo se limitaba a exponer su opinión. Por su parte el Sr Fernando en fase de instrucción, dijo que no existió nunca ningún informe escrito ni nota alguna en relación con las alegaciones por el Sr Víctor y que en esas escasas reuniones a las que asistió jamás planteó ningún tema personal.
Por otra parte los acusados aclararon en sus declaraciones que tras las reuniones de la segunda fase de alegaciones a instancias del equipo redactor tanto sus miembros como el Sr Víctor y otros asesores externos llevaron a cabo una comprobación del resultado de las mismas para evitar los problemas que hubo en la primera fase. Se les entregó por el equipo redactor un taco de alegaciones para que las ordenaran por ámbitos y por temas sobre algunas de las cuales que se localizó en el despacho Salveti se llevó a cabo la pericial caligráfica por parte de los policías nacionales que emitieron el informe y lo ratificaron el acto del Juicio Oral. Esa pericial en opinión de la defensa está desacreditada por las dos periciales presentadas por la defensa porque considera están hechas con mayor rigor metodológico y no debe acudirse a razonar sobre la mayor imparcialidad de la policía para mejorar técnicamente su informe porque no son mas honestos que los peritos que han realizado el informe de parte con rigor y seriedad. Lo que consta en los informes municipales del expediente administrativo del Plan y lo que ha quedado acreditado en las declaraciones de los técnicos del Ayuntamiento es cómo trabajaban las alegaciones del Plan. Se nos explicó como había una comisión mixta compuesta por técnicos municipales y equipo redactor en la que normalmente se llegaba a una solución de consenso; A veces el equipo redactor asumía soluciones en contra de su opinión personal, a veces al contrario y en último caso, dijo el Sr Fernando que en cuestiones de legalidad él tenía la última palabra y nunca hubiera aceptado ninguna ilegalidad. Los informes de las alegaciones fueron redactados por tanto por la mercantil Laboratorio de Proyectos, sobre la base de una serie de reuniones mantenidas entre el equipo redactor y una comisión ejecutiva municipal, los cuales ( los técnicos) en ningún momento han señalado que existiera ninguna alegación que hubiera sido informada de forma ilícita o injusta ni que nadie y menos aún los acusados les dijeran como se tenían que resolver las alegaciones de un ciudadano particular ni que nadie les planteara una petición concreta. Esa forma de funcionamiento, consta también en los informes del Sr Fernando, en el de 8 de abril de 2009 fol 8259 y siguientes dice, se han mantenido múltiples e intensas reuniones con el equipo redactor para redactar el contenido del documento y el de las alegaciones presentadas y es verdad que hubo problemas con el primer informe de alegaciones que luego ( informe de 31 de marzo de 2010) dice el Sr Fernando se subsanaron.
Además como consta en el expediente administrativo municipal, tras los sucesivos periodos de información pública, fue la gerencia municipal de urbanismo quien elevó a la junta local primero y al Pleno del Ayuntamiento después, la propuesta de aprobación provisional del Plan General, con sus modificaciones y la propuesta de estimación total, o parcial o de desestimación de las alegaciones acompañando un cuadro que obra anexo a dicha propuesta y firmando la propuesta D. Fernando con un conforme desde el punto de vista de la legalidad. Y todo ello sin perjuicio de que la resolución de las alegaciones le corresponde únicamente al Pleno del Ayuntamiento.
El Mº Fiscal comenzó su informe diciendo que el urbanismo es una función pública y es cierto el Plan no lo hace y deshace el equipo redactor, el Plan, lo hace el Ayuntamiento.
La tesis acusatoria sobre el papel de los acusados en el trámite de alegaciones no se ha acreditado y además contradice la versión que consta en el expediente administrativo municipal. Las afirmaciones del Fiscal, habrían llevado a estar imputados en esta causa a todos los técnicos municipales que participaron en el trámite de alegaciones, puesto que tendrían que haber influido en todos ellos para conseguir que las alegaciones se resolvieran como los acusados decidían.
El contrato utilizado por el Mº Fiscal, que la defensa considera únicamente un borrador, entre GYM y Laboratorio de proyectos no se refiere a que el encargo hubiera sido la contestación de alegaciones, sino emitir informe de opinión jurídica de aquellas alegaciones que le hubieran sido solicitadas por Laboratorio de Proyectos y por tanto de haberse suscrito el contrato, la intervención de GYM se hubiera limitado a los aspectos jurídicos y no a los técnicos urbanísticos que están reservados a los conocimientos de arquitectos, ingenieros y solo de aquellas alegaciones que le hubiera solicitado Laboratorio de Proyectos que era quien tenía la dirección del equipo redactor. Hay que tener en cuenta que una cosa son los aspectos jurídicos del Plan General y otra cosa son los aspectos técnico urbanísticos. Por tanto resolver una alegación sobre una clasificación urbanística de un suelo sobre la determinación de un aprovechamiento o sobre un coeficiente K, nunca le hubiera podido corresponder a GYM, si no a los arquitectos o ingenieros de Laboratorio de Proyectos. Otra cosa que considera la defensa, sobre la que el informe IV y las acusaciones han extendido un manto de confusión ha sido el n.º de alegaciones que Salvetti hizo al Plan a cargo de sus clientes y sobre cuanto cobró por ello. El informe IV y otro posterior, en concreto, un informe de 26 de mayo de 2015, han trasladado de forma implícita o explicita la imagen de que Salvetti tenia el monopolio de las alegaciones y que además todas las que se presentaban se estimaban. El Mº Fiscal, en su exposición, al tratar el tema volvió a repetir la frase recogida en los informes policiales de que todo empresario que tenía problemas en el Plan, tenia que acudir a Salvetti. Esto no ha sido acreditado, lo único probado es que las alegaciones presentadas por Salvetti en nombre de sus clientes fueron en el primer periodo de exposición pública, 13 de las 2728 que se formularon y en el segundo 7 de las 1096 totales. De esas alegaciones 3 se desestimaron, 4 se estimaron totalmente y el resto se desestimaron parcialmente. Así consta en el expediente administrativo del Plan y obra en dicho expediente como durante la tramitación del Plan, se presentaron por múltiples alegaciones de empresarios de los que no consta, que tuvieran relación con el despacho Salvetii
Alega la defensa que ninguna de las alegaciones estimadas a Salvetti, alguna de las cuales era una mera petición de subsanación de errores, ni ninguna de las estimadas parcialmente, tuvieron una solución singular distinta al resto de las alegaciones estimadas o estimadas parcialmente de la misma naturaleza, sector o ámbito del Plan. Por parte de las acusaciones, no se ha aportado ni una sola prueba de que ninguna de dichas alegaciones fuera resuelta de forma ilegal o de forma arbitraria.
Otra cosa, dice la defensa,' son las cantidades cobradas ya que las acusaciones suman todas las cantidades que obran en las facturas, correspondan o no al concepto de alegaciones'.
En cuanto Las acusaciones hablan de colaboraciones del Sr Serafin con Salvetti, por lo menos desde 2005, utilizando como prueba que los archivos de word que contiene el borrador del convenio de permuta de Incadesa con el Ayuntamiento de Alicante, tienen como propietario al Sr Serafin, y por tanto él es el autor del mismo. Alega la defensa que 'confunde el M.ª fiscal, como previamente lo hizo la policía quien es el usuario del programa de word con el autor del contenido de un documento, porque Microsoft toma por defecto como autor de un documento el nombre del usuario del programa que lo crea por primera vez. Por tanto ese dato que exhibe el programa de word en las propiedades del documento no puede probar absolutamente nada respecto de quien es el verdadero autor de su contenido'. En autos consta que el inspector con carne profesional NUM020, que dijo ser autor del informe IV de al policía, no es quien figura en las propiedades del archivo de Word, como usuario o propietario del archivo, si no que figura un tal X de la DGP, que no es el policía que declaró en el juicio, y así se reconoció en el juicio oral. Si el Sr Serafin mantuvo una relación profesional con el Sr Víctor durante los años 2005 a 2007, lo cierto es que no consta acreditado ni que el Sr Víctor ni que la empresa GYM le hubieran pagado ni un solo euro por la prestación de servicios en esos años (fol 66 y sgtes Tomo 117).
En cuanto al tráfico de mensajes entre los acusados, de los que hablan las acusaciones, anterior a la fundación de Salvetti, son unos correos electrónicos; explicando el Sr Serafin, en su declaración, que la utilización del correo electrónico para recibir comunicaciones de profesionales, del ámbito abogados, arquitectos, ingenieros etc, era algo normal en la actividad de la Generalitat, máxime cuando la utilización del teléfono para contactar con esos técnicos era poco menos que imposible.
Declaró que en el caso del mensaje de correo electrónico de septiembre de 2008, trae causa de la publicación en prensa a mediados de ese año de la intención del Ayuntamiento de Alicante de sacar a concurso la finalización de los trabajos del plan, por lo que el Sr Víctor como explicó también en su declaración hizo un estudio `previo de la documentación que sería necesaria para concurrir a esa oferta y asimismo preparó un documento estándar sobre administraciones públicas supra municipales que tendrían que informar en la tramitación. Ese es el sentido de la consulta que le hace al Sr Serafin, sobre si el resultado del documento estándar que él había confeccionado era correcto y concretamente si los órganos a que se refería en el mismo eran correctos. Una consulta, según dijo el Sr Serafin, que es bastante habitual que se haga a un técnico de la Generalitat. Ha hecho referencia el Mº Fiscal a algo que también hace referencia el informe IV y es que en fecha 27 de junio de 2005 y es que GYM firma un contrato(está en el anexo V de ese informe) para la firma de un convenio con Incadesa que es el que vinculan con el Sr Serafin que trajo importantes beneficios a GYM; Asimismo se deja constancia que se desarrolló un trabajo profesional ( en el ámbito de ese contrato) con Laboratorio de Proyectos. Del texto del contrato se deduce inequívocamente que el mismo viene de uno anterior de fecha 2003. Lo que no dice el informe IV, ni han explicado las acusaciones es qué ilegalidad se habría cometido en la firma de dicho convenio o que vulneración de la legislación se habría cometido. Porque por un lado la posibilidad de cesión de suelo de parque natural estaba prevista por el art 13.6 de la Ley de Ordenación del Territorio desarrollada en el Decreto 67/2006 de 19 de mayo cuyo ar 21.1 a) le otorgaba la consideración de parque natural a las zonas húmedas, y el Saladar de Aguamarga, lo es.
Por otro lado, porque el régimen de la tramitación de ese tipo de convenios era el establecido en la disposición adicional cuarta de la LUVA de 2005. Se somete a exposición pública con el PGOUA, que es lo que exige la mencionada disposición adicional cuarta y por último, ninguna acusación ha mencionado vulneración alguna en dicho procedimiento. Es más en el propio texto se establece que al ser un convenio de planeamiento se firma sin perjuicio del ejercicio con plenitud por parte de la administración de la potestad de planteamiento y estará siempre sometido a la condición suspensiva de que el plan haga posible su cumplimiento. No le consta a la Sala que actividad delictiva se ha cometido. Por otra parte, dice la defensa que en ese totum revolutum que ha sido el informe de las acusaciones y que en realidad también lo es el informe IV, se realizan una serie de manifestaciones que no se ajustan a la realidad, para vincular, sin justificación, el convenio de permuta de Incadesa con los cambios producidos en los coeficientes K de los parques naturales, derivados de la tramitación del Plan General, señalándose que esos cambios carecen de justificación y que solo obedecen a la satisfacción de los intereses del Sr Santos.
La sala no considera probada esta afirmación, pues en contra de lo expuesto por las acusaciones, en la memoria justificativa del documento aprobado provisionalmente en 2009 y el de 31 de mayo de 2010, se explican lo que se ha tenido en cuenta para la determinación de los coeficientes, siendo reseñable la justificación que en el texto de 2010 se hace a la Ley del Suelo como fundamento legal de los coeficientes y a una sentencia, la 167/2008 del TSJ de la comunidad Valenciana que entiende que el denominado coeficiente K, no es un coeficiente entre aprovechamientos, sino entre valores del suelo. No es cierto por tanto que la fijación de los coeficientes K, sea injustificada ni se aporta por las acusaciones prueba alguna de que sea arbitraria o aleatoria. Pero es que además hay tres informes del Sr Domingo. Uno de 8 de abril de 2009, en el que dice que deberían reestudiarse los valores de los coeficientes utilizados para los parques naturales( fol 8257 Tomo 42) .Otro informe de 16 de julio de 2009 (fol 8277 tomo 42) aquí se dice que se considera más acertado y justificado, el método ahora empleado aunque entiende que todavía han de considerarse altos los coeficientes. Y por último hay un informe de 30 de marzo de 2010 ( fol 8306 tomo 42) donde dice que se ha introducido un criterio de valor agropecuario que ha producido la disminución en gran medida de los coeficientes de ponderación de todos los parques naturales. Concluyendo en consecuencia que se considera más correctos los coeficientes asignados a los parques naturales en el nuevo documento.
De determinadas conversaciones telefónicas y del informe IV, las acusaciones deducen por una parte, que los acusados han facilitado al Sr Santos información privilegiada y por otra que han realizado actuaciones tendentes a diseñar a la medida del Sr Santos, aspectos relevantes del Plan, cobrando por ello de presente y con encargos futuros.
En la redacción original del Código Penal de 1995, en vigor hasta el 30.06.2015, el Art. 418 señala. '... El particular que aprovechare para así o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad será castigado con multa de tanto al triplo del beneficio obtenido o facilitado. Si resultare grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a 6 años'. No consideraba necesario el legislador definir lo que había de entenderse por secreto, respecto al cual en este artículo se trata de secretos legítimamente conocidos. Aunque el articulado no lo diga expresamente hay que entender que se refieren a secretos relativos a la Administración Pública, insistiendo la moderna doctrina en que comprende los secretos oficiales. A diferencia del art. 417 se refiere no a 'informaciones' sino a 'información privilegiada'. Se ha dicho que el único elemento que aporta algún matiz distintivo es que la información privilegiada ha de ser idónea para reportar un beneficio económico al ser usada, mientras que la información genérica del art.417 no precisa de esa característica. Además de lo expuesto no se puede obviar que el art. 418 CP castiga al particular que consigue un provecho económico gracias a la utilización de información privilegiada
'Alega la defensa que en la causa se contabilizan entre 40.000 y 50.000 conversaciones telefónicas intervenidas al Sr Santos y con los acusados en dos años constan 7 u 8 conversaciones con el Sr Víctor. Es mas al margen de una conversación puntual que tiene el Sr Víctor en el mes de julio de 2008, en la que el Sr Santos le comenta que estaba buscando suelo en la Sierra de Fontcalent y que si conocía a algún propietario, sin ninguna referencia al Plan General, no hay ninguna conversación referida al Plan con él, ni durante el periodo de redacción del Plan ni durante el periodo de resolución de alegaciones durante la primera aprobación, ni una vez aprobado provisionalmente por primera vez el referido Plan, ni existe conversación al respecto durante el segundo periodo de exposición pública. Las conversaciones de los acusados con el Sr Santos se circunscriben a los meses de julio septiembre octubre y principios de noviembre de 2009, no existiendo ninguna más con posterioridad pese a que el Plan no es aprobado hasta mayo de 2010'.
De entrada decir que no ha quedado acreditado para la Sala qué información privilegiada se ha suministrado, a quién y en qué momento, que documentos son revelados, y en que año se ha producido. Ya se ha dicho aquí, que si la información privilegiada a la que se refieren las acusaciones, que no ha sido concretada, era sobre datos del Plan general, no podemos tacharla de privilegiada porque era información pública. No puede existir información privilegiada, porque no hay información secreta.
Por otra parte los acusados, no se ha probado que hayan cobrado dádiva, ni promesa o recompensa por gestión alguna para que se clasificara a favor del Sr Santos, ni el suelo de la zona húmeda del Saladar de Aguamarga, ni el suelo de la denominada ciudad de la economía, ni el de al Sierra de Fontcalent, que son los suelos a los que se refiere la acusación. El Suelo de la zona húmeda de el saladar de Aguamarga, ya se clasificaba así en el documento sometido a exposición pública en octubre de 2008, es decir, el depositado en el Ayuntamiento el 1 de junio de 2008. El suelo de la Sierra de Fontcalent se consideraba como parque natural en el acuerdo plenario de 17 de abril de 2009 y cuya gestión no se adscribió a ninguna área de reparto y por ello a ningún sector concreto. Esas gestiones o actuaciones que se dicen favorecedoras del Sr Santos, las acusaciones tampoco las han concretado en qué consistieron ni cómo se hicieron.
Consta aportada en autos la documentación fiscal, contable y bancaria de los acusados de Salvetti y de GYM y no consta pago alguno durante el periodo de los hachos ni por parte del Sr Santos ni ninguna de sus empresas, ni de DEPROINMED ni Bancaja, es más en la propia documentación referida no consta que cobraron la cantidad de 90.480 euros que el Mº fiscal les atribuye como dádiva, al menos, en la documentación intervenida. El único trabajo que los acusados hicieron a través de al mercantil Salvetti para Deproinmed, es anterior a los hechos, consta aportado en los autos y no tiene vinculación alguna con Alicante y se cobraron 69.600 euros.
Conclusión, por el sistema de como se trabajaban las alegaciones de la comisión conjunta- equipo redactor, no era posible que los dos acusados, realizaran alegaciones que se plantearon al Plan y las contestaran a su antojo. No consta que presionaran o influyeran a nadie del equipo redactor o a los funcionarios técnicos municipales para que se resolvieran ciertas alegaciones en un sentido determinado. Como hemos anticipado, nada se ha probado. Por otra parte tampoco consta que entregaran al Sr Santos información privilegiada ni diseñaran ningún aspecto relevante al Plan, ni asesoraron al Sr Santos
Tras la valoración de las pruebas testificales practicadas, del Sr Armando, y del Sr Domingo, se puede concluir que los acusados, no hicieron actuación alguna relevante, para la clasificación que se dio al suelo del Sr Plácido porque es la misma que se dio a todos los suelos de al misma naturaleza, a saber suelos de segunda residencia, con el informe del arquitecto municipal jefe de planeamiento Domingo, De fecha 16 de julio de 2009 fol 8270 tomo 42. Los cambios de clasificación de esos terrenos son fruto del trabajo conjunto de los redactores y de los técnicos municipales, no de los acusados. Las alegaciones efectuadas por los propietarios de terrenos de segunda residencia fueron estimadas y concretamente las de diversos propietarios del sector Plá de Xirau. Se estimaron 8 alegaciones que son la 356, 881, 986, 1447, 1193, 1783, 1941 y 305, una de ellas del Sr Ruperto, y todas ellas en la primera aprobación. No existe por tanto ninguna resolución particular, destinada a beneficiar al Sr Ruperto, a cuyo terreno se le dio la misma calificación que al resto de terrenos de su sector.
En cuanto a las cantidades derivadas de la realización de trabajos al Sr Ruperto, la declaración de los acusados y a los documentos aportados con el escrito de defensa, se puede comprobar que la facturación recibida de las mercantiles del Sr Ruperto no esta vinculada a la realización de actuación alguna referida en el Plan General, sino que las mismas detallan el contenido y reflejo de los trabajos realizados a nombre de las empresas del D. Ruperto, referidas a trabajos realizados en San Miguel de Salinas y San Vicente del Raspeig. Se trata de trabajos profesionales ante los juzgados contencioso administrativos y ante diversas administraciones locales. Trabajos que fueron debidamente contabilizados, facturados pagados y liquidados a hacienda.(Escritos de D. Plácido obrantes al tomo 63 fols 13054 y siguientes, y al tomo 127 fols 121 y siguientes), nada se ha probado en contrario.
SEXTO.- DEFENSA DE D. Santos Se le acusa:
'La defensa consideró que lo esencial era centrarse en los dos aspectos que atañen al delito, la existencia del hecho y su eventual tipificación. Alegando que el ejemplo típico de como se ha intentado forzar la situación son las propias grabaciones telefónicas No hay delitos porque no hay hechos delictivos y no los hay, porque los pocos hechos que han podido tener una confirmación objetiva, en el mundo de la realidad, no son subsumibles en los tipos penales por los que se formula la acusación. Se han intentado forzar cuestiones procesales y cuestiones probatorias'.
'Sigue añadiendo la defensa que no ha habido tráfico de influencias ni por razones fácticas ni por razones jurídicas. No pudo haber tráfico de influencias porque no hay objeto material del tráfico de influencias. En este delito el sujeto activo, persigue, busca, dirige su actuación, en pos de una resolución y aquí no hay resolución. Vamos a aproximarnos a los hechos intuitivamente, porque formalmente siguiendo el escrito de acusación, no podemos aproximarnos a los hechos porque no hay una descripción de un hecho punible. Es significativo que el apartado eterno de hechos en el escrito de acusación 469 págs no se sistematice conforme a unos hechos. Se ha sistematizado conforme a apartados en los que a modo de cajón de sastre se ha ido incluyendo todo lo que la UDEF incluyó en esos mismos apartados, es decir no hay hechos. Considera la defensa que para el tráfico de influencias, lo que el fiscal ha utilizado como hechos es lo que hay entre el APA 9 y lomas de Garvinet'
En el juicio se pudo escuchar la llamada de mayo de 2008 cuando la Sra Serafin dice,'te he apañado lo que hay entre el apa 9 y las Lomas de Garvinet', esto, resulta muy llamativo y las acusaciones consideran que esa franja (que vimos en el juicio en rojo), se clasificó en el plano del avance por la influencia del Sr Santos sobre la Sra Serafin y sobre el Sr Adriano.
Esa conversación transcrita, no puede ser considerada la prueba de la influencia que tenia el Sr Santos sobre la Sra Serafin porque se produce a mediados de mayo de 2008, sin embargo, desde 2002, en el plano del avance del Plan general, que hizo el Sr Celestino, toda esa franja, aparecía ya como suelo urbanizable.
En el concierto previo del año 2003, expresamente había un capítulo en el que se proponían los cambios para los nuevos suelos urbanizables, tomo 78 fol 2077.
En ese concierto se hablaba del sector Lomas de Garvinet. Esto, además de constar en documentos públicos, fue confirmada por el máximo responsable de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Alicante, D. Fernando ante la Sala. Dicho Sr, firmó un informe técnico, de 31 de marzo de 2010, que se encuentra en el tomo 42 fol 8323, previo a la segunda aprobación del Plan, dando cuenta detallada del UZO 14, es decir del tramo curvo a la derecha en el que se descompuso ese tramo que se vio en la sala en color rojo, en el plano del avance. Se ha dicho, por las acusaciones, que la STSJ de la comunidad valenciana de 17 de marzo de 1993, que en contra del Plan General vigente, el del 87, declaraba esa zona como suelo urbanizable, se afirmó que esa sentencia solamente afectaba al polígono objeto del recurso y es cierto, demandó un particular, se aprobó el plan del 87, y solicitó que por sus características se declarara suelo urbanizable y el TSJ le dio la razón; Sin embargo, como declaró el Sr Fernando, la traducción urbanística de esa sentencia no puede limitarse al suelo del propietario. La traducción de la consideración de esa zona, como suelo urbanizable, no puede sustraerse del suelo inmediatamente colindante, porque salvo que hubiera una barrera que diferenciara claramente un sector de otro, el suelo que el TSJ, ha dicho que es urbanizable, su colindante, también lo tiene que ser. Es por eso por lo que en el plano del avance de 2002, en el concierto previo y en la resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte competente en aquella fecha y que consta en las referencias del concierto previo, tomo 78 fol 2077, se declara la zona, el ámbito, como suelo urbanizable, no el polígono concreto, objeto de la sentencia. Por lo tanto la pretendida influencia que se dice por las acusaciones que hubo, no ha quedado acreditada, pues según vemos hay una explicación lógica y razonable de la declaración de urbanizable de la zona referida.
Decir si un suelo es urbanizable o no urbanizable, forma parte de la ordenación estructural de un Plan General y la competencia exclusiva para resolver sobre la ordenación estructural de los Planes Generales corresponde a la Generalidad Valenciana art 36.3 de la LUVA.
La realidad es que el Rico Pérez, no se recalificó a través del PRIM que fue presentado de forma independiente a lo que se estaba haciendo en el Plan general. El Técnico municipal al que le correspondió informar sobre el PRIM, D. Marino, que declaró en el juicio, y dijo que ese tema, el planteado en el PRIM,
Esa ordenación de la zona del Rico Pérez, se hacía utilizando una figura urbanística que se denomina centro cívico, La LUVA en el art 36.1g) dice que los centros cívicos, forman parte de la ordenación estructural del Plan General por lo que son competencia exclusiva de la Generalidad Valenciana, art 36.3 de al misma ley.
'Alega la defensa que las acusaciones, se hacen en base a un razonamiento que no se ajusta a la lógica. La ciudad de la economía no se declaró como suelo terciario, como urbanizable terciario. La segunda aprobación del Plan General de mayo de 2010, no lo consideró terciario. Es decir, aquello que se calificó según dicen por la influencia del Sr Santos, es evidente que no fue suficiente porque no se clasificó el suelo como terciario. No se siguió la previsión del PATEMAE expuesto al público'.
El PATEMAE como declararon todos los testigos que fueron preguntados sobre ese asunto era un documento expuesto al público que contenía unas previsiones igual que el avance del 2002. Son documentos urbanísticos que realizan sus previsiones y con base a esas previsiones los operadores del mercado, toman sus decisiones. Unas veces aciertan porque las previsiones se cumplen y otras no porque las previsiones no se cumplen. La CAM y el Sr Santos compraron un terreno por 8 millones de euros teniendo en cuenta un documento urbanístico expuesto al público y con base a ello, se inició un negocio que resultó fallido.
El Mº Fiscal alega que había un interés político, que las más altas autoridades incentivadas por el Sr Santos apoyaban este proyecto. Pues bien, la única actuación personal que nos consta, es que Dª Ángela, ( tomo 68 fol 140) hizo una consulta oficial a la consellería competente en materia de protección del medio ambiente. La contestación de la consellería fue que no estaba claro que se pudiera construir ahí y la realidad fue que la zona de la ciudad de la economía fue eliminada del proceso de edificación.
Como es de ver la Sra Ángela, en contra de lo que sostiene la acusación preguntó a la consellería si se podía o no se podía edificar y lo que dijo la subsecretraria de la consellería, es lo que se hizo. Además, D. Domingo, dijo en sus informes literalmente de ese suelo, que la clasificación de ese sector como suelo urbanizable era innecesario y contraproducente fol 8244, 8251y 8253 tomo 42, por lo que no se clasificó ese sector como terciario
Se ha dicho por las acusaciones que el Sr Santos tenía información privilegiada, pero no acreditan que información era y de donde salieron esos datos. Si esos datos fueran relevantes y reservados, no se sabe de donde salieron pero es que además los datos no eran reservados, según hemos venido viendo en los fundamentos anteriores. El art 129 de la LUVA autoriza a quien se proponga presentar un programa para su tramitación y aprobación, a obtener toda la información con la que cuente la administración.
Para cerrar el apartado decir que la ordenación del suelo no urbanizable, como es este caso, esta contenida en el art 36.21d) de la LUVA y dicha ordenación del suelo no urbanizable, es competencia exclusiva de la Generalitat, por mor del art 36.3 de dicha ley. Por lo tanto, todos los asuntos que se incluyen en el escrito de acusación, como objeto de manipulación y especulación urbanística, son competencia exclusiva de la Generalitat. Luego,
En el avance del 2002, venían estos suelos como urbanizables, pero el redactor Sr Armando y la comisión técnica decidieron que no fuera urbanizable. Este terreno, según la defensa,' no tenía nada que ver con el Sr Santos. Este terreno fue comprado por Bancaja, no se sabe cuando, lo metieron en una sociedad y finalmente esos activos de Bancaja, confluyeron en una sociedad de la que formaba parte Santos, el Banco de Valencia, la primera inmobiliaria del país, Espacio... una sociedad normal'. Según las conversaciones telefónicas, el Sr Lucio habla con el Sr Santos, para ver como podían arreglar el hecho de que el terreno en el avance del 2000 apareciera como urbanizable y ahora se hubiera dejado sin efecto en el nuevo Plan General. Santos le dice, no te preocupes, yo hablo con Ángela.... Esto es lo que las acusaciones parece que ven como influencia, pero lo cierto es que el Sr Santos habló con el gerente de urbanismo Sr Braulio ( conversación escuchada en el juicio) y este le decía que esto era una cosa de Domingo (arquitecto municipal, jefe de planeamiento y miembro de la comisión redactora), que se ha empeñado en que 'los suelos colindantes no sean urbanizables...'. Después de esta conversación, que como se ha visto se limitó a una pregunta y una contestación, no se ha acreditado la influencia del Sr Santos en ninguna actuación. Lo que pasó finalmente con Camí des Asseguins, es que se quedó como suelo no urbanizable, tal y como había sido proyectado. Por tanto, lo que inform,ó Domingo, que era el Técnico Municipal, se plasmó en el Plan General. Pero es que como hemos visto, al ser una decisión de clasificación: Suelo no Urbanizable, la decisión última, la resolución clasificadora correspondía a la Generalitat, por lo que hiciera lo que hiciera el Sr Santos, no podía tener como consecuencia ua resolución favorable a sus intereses.
Por lo que se puede comprobar en los informes policiales no se tuvo en cuenta el plano del avance. El Plano del avance, no caduca, es un trámite o documento del procedimiento administrativo y perdió su vigencia el día que feneció el plan. La delimitación de un sector, es algo que no sustituye al plano del avance. El plano del avance conserva toda su vigencia mientras el plan, no sea aprobado definitivamente. Los terrenos de Torres de la Huerta, fueron comprados entre 2004 y 2006, al tomo 62 fol 12.701, tomo 63 fol 12826, constan las escrituras públicas de compraventa. Comprados por ORVI, ( Santos y Santiago). Se pregunta la defensa y no ha obtenido respuesta por las pruebas practicadas ¿Qué relación había entre la compra de estos terrenos, su clasificación que venía del año 2002 (previsión de clasificación en el plano del avance),y los hechos objeto de enjuiciamiento?
El proyecto del Sr Armando, al igual que el del Sr Victoriano, con diferencia en la intensidad residencial, contemplaban ese terreno como urbanizable.
El objeto de la acusación, es que se van a adscribir por la influencia del Sr Santos los parques naturales, a Torres de la Huerta, todos los parques naturales.
Eso, lo negó el Sr Armando, redactor del Plan General, diciendo que los parques naturales, se adscribían a áreas de reparto, no a sectores concretos del suelo. También lo dijo así D. Fernando, incluso el perito Sr Indalecio. Lo dice en su informe, lo de adscribir el parque natural, es una 'posibilidad'. Preguntado, por la defensa, porque utiliza esa posibilidad y no otras, contestó que porque el sector de Torres de la Huerta, es muy grande, tiene mucha superficie... El Sr Santos no es el propietario único del sector Torres de la Huerta, Se habla de los sectores como si fueran enteros propiedad del Sr Santos.
La realidad, es que los parques naturales, se adscriben a las áreas de reparto y a partir de ahí, se adscriben siguiendo lo que dicen las fichas que forman parte del Plan General.
En los DVDS del PGOUA mayo 2010, normas urbanísticas/ abril 2010, pdf n.º 1, parte 4, se dice al respecto, 'por ello, el desarrollo de los diversos sectores de planeamiento deberá ajustarse con el modelo de ciudad compacta y a los criterios de programación espaciales, temporales y materiales que se establecen en las correspondientes fichas de planeamiento y de gestión'. Ahí es donde se establece la prioridad, no por la superficie que tengan los sectores. Se dice como tiene que ser el desarrollo de los sectores del suelo urbanizable por eso remite a las fichas de planeamiento, y en esas fichas hay al menos dos sectores prioritarios respecto a Torres de la Huerta, El sector Barítono Paco la Torre, en la secuencia lógica de programación dice, según las fichas es prioritario ( dvd nº 4 mayo 2010, pág 5 del archivo) el otro sector prioritario, es el sector Panteón de Guijarro. Si observamos la ficha de Torres de al Huerta no se establece ninguna prioridad. A pesar de ello, las acusaciones siguen manteniendo en su informe que los parques naturales se adscribían al Sr Santos, sin aportar prueba al respecto.
Con relación a esto, no consta que el acusado sea propietario de ningún terreno, no se compró nada en ese sector nunca, así se advirtió al sr juez instructor el día 22 de febrero de 2013, un escrito específico, con el plano, explicándolo ( tomo 76 fol 1794). No se ha acreditado que el acusado haya cometido ninguna ilegalidad.
'Alega la defensa que el Sr Santos, no compró ni un metro de terreno de al Sierra de Fontcalent. Se montó toda una ficción pues se dice que va a comprar para que luego se convierta en parque natural, para que luego se adscriba a Torres de la Huerta, para luego, hacer el estadio y que les salga gratis'. Pero la realidad, lo que se declara probado, es que no se compró por el acusado terreno en Fontcalent. Es cierto que se negoció, así se declaró por los dos testigos que declararon en el juicio, pero que finalmente no se llegó a un acuerdo en cuanto al precio. Las fincas a que se refieren las acusaciones son la 66.630, 66.632 y 66.634 del Registro de la propiedad. Esas fincas siguen a nombre de la Sra Casilda. En el Tomo 120 fols 46 y 47, están las notas registrales desde el 2 de septiembre de 2015, pero sigue en el escrito de acusación como terrenos comprados por el Sr Santos. Se trata de una acusación, basada en palabras en las conversaciones telefónicas, donde se decía que se iba a comprar, pero no se ha modificado nada tras descubrirse, vía documental, que no se compró terreno alguno. No se ha probado la idoneidad de ningún tipo de influencia, ni se ha probado que la autoridad sobre la que supuestamente se ejerció fuera competente para adoptar la resolución que exige el tipo penal como objeto material, por lo que no hay tráfico de influencias dell art 429 del CP.
Se delimita el concepto de resolución por la jurisprudencia en positivo y en negativo.
El firmante de esa notificación, fue el Sr Fernando, jefe de la asesoría jurídica del Ayuntamiento.
El art 84 de la LUVA, regula el periodo consultivo, en el cual las dos administraciones, Generalitat y Ayuntamiento, empezaron con un convenio con las lineas maestras de la ordenación estructural de la ciudad. Se empieza con el concierto previo, año 2002, se continua la tramitación, una vez hecha la aprobación provisional en un periodo consultivo, donde se liman asperezas y por los medios propios del consenso administrativo se alcanzan los acuerdos pertinentes que permiten continuar con la tramitación.
El desarrollo efectivo de ese periodo consultivo esta en los autos certificado por la Generalitat al tomo 57 fol 11.412. Consta además la relación de actuaciones que tuvo que hacer el Ayuntamiento después de la segunda aprobación provisional en el tomo 112 fols 21 a 30.
La aprobación definitiva, como ya hemos dicho, es competencia de la Generalitat, art 85 LUVA, utilizando los términos de la Ley, el Ayuntamiento es el promotor del plan o de su revisión. Las referencias siempre al ayuntamiento como promotor están en los art 82.2, 83.2c) y 84 LUVA. Todo lo discutido como hemos visto, es ordenación estructural, por lo tanto la competencia según el art citado 36.3 le corresponde a la Generalitat.
La eficacia jurídica que despliega una aprobación provisional viene recogida en la STSJ de la comunidad valenciana, Sala de lo Contencioso, de 25 de abril de 2013 FD 10º se dice, 'desde luego parece que existe un proyecto de PGOU en el que está integrado el sector que ahora se considera( Plan Rabasa), y que ha sido objeto de sucesivas aprobaciones provisionales, la última en el ejercicio de 2010... H-El argumento de las administraciones arriba expuesto no se puede acoger, pues el Plan General que se cita
En el registro de la sociedad Civica, se encontró un Dvd con una leyenda que decía, 'Planos revisión PGOU' (tomo 18 fol 3464), pues bien, no consta en todas las actuaciones el DVD. Tampoco consta si se abrió por la policía, qué contenía, cuando se obtuvieron los planos, cuando se grabó el DVD. Por último, está la conversación del Sr Plácido de 25 de agosto de 2008, que quería saber en que estado estaba su suelo, y habló con el Sr Santos que según las acusaciones, tenía los planos, pero resulta que no era así, pues en la conversación le dice al Sr Ruperto, yo tengo...yo tengo, yo te lo puedo enseñar todo, porque si hay que hacer algo, hay que hacerlo ya... Realmente con esta única conversación, no se puede pretender una condena porque no se ha probado nada más allá de esas palabras que no nos dicen en realidad que tenía el Sr Santos, aunque supongamos que eran planos, no sabemos de qué planos se trataba.
También se acusa dentro de esta apartado que la Sra Ángela le entregó un plano y que el Sr Adriano le entregó otro plano al Sr Santos Hemos explicado ya la naturaleza pública de los datos, de la tramitación, del expediente de revisión de un Plan General. La acusación acusa de que se han revelado datos reservados o datos que no deban ser divulgados, sin embargo en ningún momento nos ha indicado qué datos son reservados, la norma legal o reglamentaria que completa el tipo penal. Se ha acusado a Dª Ángela por revelación de secretos sin determinar que norma se ha infringido, sin determinar la norma que dice que los datos de la revisión del Plan General son datos secretos y no pueden ser divulgados.
El derecho de acceso a la información urbanística, es un derecho constitucional. La Constitución en su art 105 a) reconoce a los ciudadanos el derecho de audiencia en la elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten. Comienza el art diciendo, la Ley regulará... es un derecho constitucional de regulación legal y la ley que configura ese derecho es la ley estatal en su art 4 ( ley del Suelo) que dice que los ciudadanos tienen derecho a acceder a toda la información sobre la ordenación urbanistica y la LUV( ley autonómica), en el 105 que todos los planes son públicos, en tramitación o pendientes de aprobación y que los datos se podrán consultar en todo momento. Se concluye por tanto, que la naturaleza de esa información es pública, no reservada y el hecho de que en el expediente administrativo se contemple con un periodo de exposición pública, no puede cambiar la naturaleza pública de los datos. La exposición pública garantiza el principio general de publicidad, la difusión masiva de los datos, pero como se ha dicho, no cambia la naturaleza de los datos, que son públicos desde el inicio del expediente. Al ser los datos públicos, no pueden ser objeto material del delito de revelación de secretos, por lo que la sentencia deberá ser absolutoria.
En la revelación de secretos se dice que hay tráfico de datos que no deben de ser divulgados y no se indicó por las acusaciones, que norma atribuye esa naturaleza secreta de los datos. En la prevaricación por cuestión de tipicidad tiene que haber una resolución injusta, esa resolución tendrá que infringir algún precepto del ordenamiento jurídico español, que no se ha dicho tampoco cual es, en ningún momento por las acusaciones. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 259/2015 de 30 Abr. 2015, nos dice que, 'el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ).
Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999, 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002, entre otras).
Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002, entre otras) ' el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límites en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...'.
El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como ' arbitrarias ' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso Intelhorce ).
Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:
1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;
5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
La defensa alega que no puede argumentar su defensa porque no se cita el precepto infringido.
No se ha señalado cual es la resolución injusta y arbitraria, ni qué autoridad la ha dictado, ni el beneficio que ha reportado al Sr Santos, pues de las pruebas practicadas, documental amplia y testificales, se deduce que, todo se hizo como dijeron los técnicos, véase el tomo 42, fols 8226 a 8346, constan ahí todos los informes jurídicos y técnicos que acompañan a cada una de las dos aprobaciones provisionales del PGOUA.
Constan informes del Secretario General del Pleno, Ruiz Valdepeñas;el informe del Sr Domingo jefe de planeamiento; informe del Sr Fernando jefe de los servicios jurídicos; informe de, jefe del servicio de informes Carlos, informe de Cesareo, jefe del departamento de calidad ambiental, informe de Eufrasia, jefa del servicio técnico de urbanismo. No hay ni una sola advertencia de ilegalidad, al contrario, en los informes jurídicos y técnicos, se afirma la corrección de cada una de las determinaciones que se tomaron en la tramitación del Plan General. No podemos hacer una valoración de pruebas que no existen o no se han practicado ni en la instrucción ni en el juicio oral, por lo que la sentencia respecto de este delito ha de ser absolutoria.
Se le acusa del delito previsto en el art 423 CP redacción anterior a la LO 5/2010: 1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos. 2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior.
Ya ha sido definido y expuestos sus requisitos anteriormente.
Como dice la defensa 'el cohecho tiene una característica especial, ' te doy para que me des', en este caso, te doy para que me hagas. Te invito a mi barco a Ibiza para que cometas un delito art 419 CP, te doy una dádiva para que realices una acción constitutiva de delito. Le regalo el mini a tu amiga, para que cometas un acto injusto'. Las acusaciones no han probado, cual fue la prestación que Santos pedía a Ángela a cambio de invitarla a su barco o de regalarle el mini',
Con respecto a la conducta del particular que ofrece la dádiva o -a lo que se puede aludir como cohecho activo impropio-, podemos decir que, con algunas excepciones, se constata una evolución jurisprudencial en tanto el Tribunal Supremo ha pasado de considerar atípico el comportamiento del donante -y, por lo tanto, impune- a tenerlo como delictivo y ser, consecuentemente, sancionable.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la reforma de que fue objeto el art. 390 CP 1973 por LO 9/1991, de 22 de marzo, en el ámbito del cohecho pasivo impropio, hay sentencias en las que no se consideraba sancionable la conducta de la persona que ofrecía el regalo al funcionario público. Así, en la STS de 31 de mayo de 1991, con expresa referencia a la STS de 22 de diciembre de 1989, se recogía que el tipo descrito en el art. 390 CP 1973 es una figura delictiva que, a diferencia de los restantes tipos del delito de cohecho, no ostenta la condición de delito necesariamente bilateral de forma subjetiva, inexistiendo un cohecho activo paralelo en cuanto la conducta del donante no se considera punible.
Efectivamente, en aquella resolución anterior de 22 de diciembre de 1989, se entendía que el denominado cohecho activo del art. 391 CP 1973 era el reverso del pasivo contemplado en los arts. 385 a 387, pero no así del denominado cohecho pasivo impropio del art. 390 CP. Los argumentos para mantener esa tesis eran dos: 1.º) Los arts. 385, 386, 387 y 391 CP 1973 hablaban de dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, mientras que el art. 390 CP 1973 lo hacía escuetamente de «regalos». 2.º) Tras definir las conductas tipificadas en el art. 391 CP 1973, se determinaba que los responsables de las mismas serían castigados con las mismas penas que los funcionarios «menos la de inhabilitación», pena ésta figuraba en el art. 389 CP 1973, referida a los delitos «comprendidos en los artículos anteriores», más no en el art. 390 CP 1973.
Por todo, en la STS 22 de diciembre de 1989 se concluía que el denominado cohecho activo del art. 391 CP 1973 era el reverso de la moneda del pasivo contemplado en los arts. 385 a 387, pero no así del denominado cohecho pasivo impropio del art. 390 CP 1973.
No obstante lo dicho, como excepción a ese primer posicionamiento, en la STS 16 de diciembre de 1998 se advertía que, contemplada la conducta corruptora desde el punto de vista activo, es decir, del que corrompe o intenta corromper a los funcionarios públicos con dádivas o presentes, es evidente que, no sólo afecta a los delitos de cohecho pasivo contemplados en los arts. 385 a 387 CP 1973, sino también al cohecho pasivo del art. 390 que se refiere al funcionario corrupto que recibiere o admitiere dádiva o regalo en atención a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente. Con respecto al segundo de los argumentos esgrimidos en resoluciones anteriores para mantener la atipicidad de la conducta del donante, argumentaba la STS de 16 de diciembre de 1998, que el hecho de que el legislador se haya olvidado de la pena de inhabilitación no quiere decir que la referencia del art. 391 a la exclusión de la inhabilitación especial impida remitirse al art. 390 con el pretexto de que allí no se incluye la inhabilitación especial. Con todo, en esta resolución se aboga claramente por la incriminación del corruptor: «Existen además razones de política criminal que exigen castigar al particular que trata de corromper la integridad del funcionario público ofreciéndole dádivas o presentes al margen y como incentivo añadido a su retribución oficial, poniendo en peligro su imparcialidad y objetividad».
En la STS de 7 de octubre de 1993, se reconocía que, después de la reforma operada por la LO 9/1991, de 22 de marzo, los dos argumentos esgrimidos para mantener la impunidad del donante en el cohecho pasivo impropio habían perdido consistencia, ya que, por un lado, se incluyó en el art. 390 CP 1973 el término «dádiva» junto al de regalo y, por otro, se sancionó el tipo delictivo con las penas de arresto mayor y multa, en lugar de suspensión y multa, como se penaba con anterioridad (30) .
Finalmente, con expresa invocación de la STS 7 de octubre de 1993 y del Acuerdo del Pleno de 10 de mayo de 1994 , en la STS de 13 de enero de 1999 se recoge otra vez que, tras la reforma introducida por la LO 9/1991, de 22 de marzo, la figura del art. 391 CP 1973 comprendía tanto el cohecho activo propio, como el impropio a que se refería el art. 390 del mismo.
Con relación ya al CP 1995, la misma STS 13 de enero de 1999, esta vez con referencia a la de 7 de noviembre de 1997, entendió que había que tener por comprendido en el cohecho activo del art. 423, los supuestos tipificados en el art. 426 (cohecho pasivo impropio), resultando por lo tanto típica y punible la conducta del donante, si bien es importante señalar al respecto que es «necesario, por tanto, un propósito o dolo específico que matiza e impulsa la acción de la entrega y que no es otra que la de corromper o intentar corromper. Cuando la entrega no tenga ese propósito el acto será impune» ( STS 16 de diciembre de 1998) (33) .
Con respecto a las dádivas o regalos, resultaría necesaria la modificación normativa del tipo del cohecho pasivo impropio para limitar la incriminación a las conductas que desborden los márgenes de lo socialmente adecuado
Con referencia al CP 1995, como argumento contrario a la posible incriminación del donante, se ha postulado la ubicación del precepto que tipifica el cohecho activo ( art. 423) en comparación con la que tenía el que hacía lo propio en el CP 1973 ( art. 391). Así, en el CP vigente, pudiera pensarse que el art. 423 se refiere sólo a las conductas de cohecho pasivo propio relacionadas en los artículos inmediatamente anteriores ( arts. 419, 420, 421 y 422) y no a la conducta de cohecho pasivo impropio que está incriminado más adelante, en el art. 426. Este argumento no podía presentarse con el CP 1973, ya que el art. 391 (cohecho activo) seguía inmediatamente al art. 390 que contemplaba el cohecho pasivo impropio.
Sigue diciendo que 'el tipo exige que el sujeto activo le pida algo al funcionario, la dádiva siempre es para algo o conducta injusta o constitutiva de delito, pero siempre la dádiva es para algo. Doctrinalmente se ha discutido mucho sobre hasta donde llegan los límites del cohecho, si hace falta acuerdo con la autoridad, si es un delito de encuentro, si es bilateral o unilateral, lo que no cabe duda es que la entrega de la dádiva es para obtener algo y ese algo, es un hecho material del tipo y como tal, tiene que ser probado por la acusación. El problema en este caso es que en los escritos de acusación, no se señala
Es cierto, en el extenso escrito de la acusación del Mº fiscal y de las acusaciones, no se describe, ni siquiera se menciona, para qué eran las dádivas, y por lo tanto, tampoco se prueba. Se traslada al Tribunal, la labor de determinar el para qué, de las conductas y dádivas que se dicen entregadas. Podemos deducir por lo ya dicho hasta ahora, (aunque no es labor del Tribunal ni de las defensas deducir una acusación) que el sr Santos, daba dádivas para obtener beneficios en el nuevo Plan General, porque las acusaciones, por un lado hacen un apartado de dádivas, vehículo mini viajes a Andorra, pisos de las hijas de Alperi y por otro lado dicen que todo esto ocurría mientras se tramitaba el PGOUA de ahí la conclusión a la que hemos llegado. Lo que ocurre es que la Sala, no puede determinar para que era cada una de las dádivas, y si se da para conseguir qué delito, o qué conducta injusta tenia que hacer la autoridad, esto es Ángela O el Sr Adriano. No se ha dicho cual era la prestación que la autoridad, Ángela o Adriano, tenían que hacer a cambio de la dádiva, y, no se ha probado que se hiciera.
La defensa alega 'que no ha podido defenderse, pero es que el tribunal esta en el trance de construir el vínculo causal hipotético entre la dádiva y la conducta injusta o delictiva, porque esa es la acusación. Ya en el escrito de defensa dijo que no había relato de hechos punibles, dijo que había generalidades frente a las que no podían defenderse, 'La sentencia de 29 de septiembre de 2020, SAN 220/ 2347, caso Bankia, la sala le dice a la fiscalía que le cuenta generalidades. FD 3º, Nuestro relato de hechos probados, es consecuencia ineludible de la ausencia de hechos concretos imputados por el Mº fiscal y demás acusaciones a los acusados. Los mismos a los que se dedican en el mejor de los casos a actitudes genéricas que no tienen cabida en un relato de hechos probados de una sentencia condenatoria e impiden desde luego a los acusados defenderse adecuadamente de algo tan etéreo, tan abstracto, tan indefinido como es la observancia de una actitud'. Esto es lo que ocurre en este caso con los escritos de acusación describen una actitud. Se describe un compadreo entre los que hablan por teléfono pero no describen la tipicidad propiamente dicha. Ya se advirtió al comienzo de esta sentencia que la Sala en los informes de las defensas ya habían advertido dificultad para defenderse.
Todo lo dicho vale para la Sra Serafin. También habría que decir, respecto del Sr Adriano para qué era la dádiva. Como hemos visto el Código Penal y la jurisprudencia recogen que la contraprestación injusta y arbitraria la tiene que hacer el funcionario en el ejercicio de su cargo, pero desde septiembre de 2008, el Sr Adriano cesó en su cargo como Alcalde, ya no tenía cargo porque dimitió, y no tenía ninguna relación con el Plan General, al menos nada se ha probado al respecto. Todo lo que se dice entregado después de esa fecha no se dice para qué era si además ya no tenía cargo. ( este particular ha sido examinado anteriormente).
Dice la defensa y la Sala está de acuerdo con ello, que no se recoge en los escritos de acusación el para qué, por dos razones, la primera porque no pueden decir que a cambio de información privilegiada porque ya hemos visto que no lo era, no han podido acreditar cual era la información privilegiada que se obtenía. La segunda a cambio de que le reclasificaran el Rico Pérez, ya hemos visto que no eran competentes, estamos ante un supuesto de ordenación estructural que lo tiene que aprobar la Generalitat. Al no decir a cambio de qué, las acusaciones se mueven en el terreno de las generaliades.
En esa indefinición en la calificación jurídica en la que se mueven las acusaciones, la fiscalía afirma categóricamente la amistad entre el empresario y los dos políticos. La amistad como elemento del tipo del tráfico de influencias, teniendo en cuenta esa amistad y que no se dice para qué eran las dádivas se puede concluir que se dieron por amistad ya que o que sí ha quedado probado es que el acusado, no obtuvo nada a cambio.
Resulta interesante el informe del Sr Carlos José, relativo a las presuntas ganancias que reportó el Plan General al Sr Santos. Fue preguntado por la defensa de la Sra Serafin, para que servia su informe y contestó que no servia para nada.
Se le pidió que valorara los terrenos del Sr Santos antes y después de la aprobación provisional del PGOUA y tuvo que
Es importante preguntarse porqué tuvo que acudir a la hipótesis de la aprobación definitiva y la respuesta es que
Alega la defensa que 'todos los documentos demuestran quien pagó el viaje, y se imputa al Sr Santos por una declaración de quien figura como pagador del viaje. En este caso, el documento privado entregado por el Sr Higinio tiene que ser respetado por quien lo invoca, demuestra su propia contabilidad y demuestra que esa factura de 36.000 euros, no se cobró, cuando el Sr Higinio dijo que se había cobrado, en septiembre de 2008. La acusación invoca esos documentos como prueba de que fue el Sr Santos quien pagó la factura, pero no tiene en cuenta que en 2010 en esa misma contabilidad los 36.000 euros constan como no cobrados'. El Sr Juan Antonio, negó haber entregado cantidad alguna al Sr Higinio. No se considera probado que el Sr Santos, pagara el viaje a Creta, por medio del Sr Juan Antonio. La prueba ofrecida consistente en la declaración del Sr Higinio y una factura elaborada por el mismo, se consideran insuficientes para considerar que efectivamente pagó el Sr Santos el viaje a Creta, antes al contrario tal y como se dclara probado, fue el Sr Higinio quien hizo el pago. No hay conducta delictiva por estos hechos en el Sr Santos.
En el escrito de acusación esta dádiva aparece en la contabilidad de Salvetti que tiene anotado un apunte por 90.480 euros y en el apunte siguiente consta en negativo, es decir, anulación de la factura. No hay ninguna prueba ni bancaria ni de ningún tipo que acredite que el Sr Santos pagara a Salvetii esa cantidad. La justificación material que da la acusación, es que el Sr Víctor intermedió en la compra de los terrenos de Fontcalent, ya que, se escuchó una conversación telefónica en que Santos le pedía a Víctor, que le buscara terrenos en Fontcalent.
Pero se ha acreditado que Fontcalent no se compró, el apunte por la comisión no tiene sentido por una compra que no se hizo. En las certificaciones registrales que obran en la causa, siguen los terrenos de Fontcalent, a nombre de la Sra Casilda. Ninguna otra acreditación se ha dado sobre el pago y motivo de esta cantidad de dinero.
Respecto de esa petición, lo que en un principio era suelo no urbanizable, así se quedó. No hubo ningún cambio en el PGOU para beneficiar al Sr Santos
El resto de dádivas o regalos objeto de acusación han sido estudiados ampliamente en los apartados dedicados a Dª Ángela y Dª Adriano, concluyendo que no son conductas constitutivas de delito de cohecho, ni propio, ni impropio, ni como este supuesto del art 423, de corrupción a autoridades o funcionarios, a excepción del regalo que el Sr Santos hizo en la navidad de 2008, a Sra Ángela, Consistente en una chaqueta de Carolina Herrera que se ha considerado un regalo excesivo, para ser hecho en atención a la amistad, entendiendo que se ha hecho en atención al cargo de la Alcaldesa. No se ha acreditado que por la amistad existente entre las familias, los regalos fueran recíprocos en las fiestas navideñas, ni en otro momento, por lo que no existe duda para la Sala de que el regalo fue hecho en atención al cargo, por lo que procede la condena por la comisión de un cohecho regulado en el art 424 del CP, delito homogéneo con el cohecho del art 423 que es, por el que se acusa, como hemos visto más arriba. Procede la condena por este delito.
Debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ). Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación derogada al sentenciador que debe tener en cuenta al pondera todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autovía del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art 741 de la lecrim, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa. Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, STS. 16.4.2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Mas allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso ( STS. 28.2.2003 ). Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003 ). El TS en una reciente sentencia 138/2019 de 13 de marzo de 2019 dice; ' 1. Hemos reiterado que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Hemos venido resaltando a lo largo de toda la sentencia la falta de claridad en la acusación y la absoluta orfandad de pruebas de los hechos objeto de acusación, todo lo cual deriva en la inexistencia de prueba de cargo enervadora del derecho fundamental a la presunción de inocencia de todos los acusados. Lo que aboca a este Tribunal directa y necesariamente a dictar un pronunciamiento absolutorio.
Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 410/2012 de 17 May. 2012: 'Establece el art. 697 que siendo varios los procesados para dictar una sentencia de conformidad todos han de estar de acuerdo con las conclusiones de la acusación, de suerte que si no existe tal unanimidad en la conformidad, se continuará el juicio por sus trámites ordinarios. Se establece un régimen especial para los casos en que la no conformidad afectase solo a la indemnización civil, cuestión ajena a este supuesto.
Las normas procesales son ius cogens , quedando situados extramuros de la facultad dispositiva de las partes y del operador judicial, que es el primer obligado a su cumplimiento, convirtiéndoles así en garante de la pureza del proceso.
Es patente que la conformidad de los imputados --de todos-- es una solución jurídica puesta al servicio del principio de consenso en el ámbito del proceso penal, exteriorizador de la aceptación de la culpa y admisión de las consecuencias punitivas por los concernidos, pero siempre en clave de unanimidad , porque caso contrario se rompe la continencia de la causa no pudiéndose dictar una sentencia en parte de conformidad para unos, y contradictoria para otros , cuando los roles de unos y otros pueden estar entrelazados, por ello en caso de pluralidad de procesados, como dice la STS 88/2011 de 11 de Febrero'....la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el Plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados....' . En el mismo sentido, SSTS 971/1998 de 27 de Julio; 260/2006 de 9 de Marzo ó 1014/2005 de 9 de Septiembre . Tambien la STSTribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 280/2020 de 4 Jun. 2020, expone: La conformidad como institución procesal con un régimen legal específico ( art. 787 y arts. 655 y ss y 688 y ss LECrim) se produce ante la confluencia de unos estrictos requisitos. Sin ellos ni hay conformidad ni son de aplicación las normas que la disciplinan. Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Su desenlace será una sentencia que de ninguna forma es de conformidad, en sentido técnico, pero que puede prescindir ante la aceptación de los hechos, y coincidencia en la calificación jurídica y penalidad de una motivación elaborada remitiéndose a esa confesión y allanamiento frente a las peticiones del Fiscal y ajustar su penalidad por virtud de las exigencias del principio acusatorio a la concreta efectuada por la acusación y normalmente pactada extraoficialmente con las defensas.
Pero eso es una praxis; no exigencia legal: en esos casos el Tribunal no pierde sus facultades (a diferencia con las sentencias de estricta conformidad) y no está obligado ni a ajustarse a la penalidad pedida de consuno (no podrá incrementarla, pero sí reducirla), ni a atenerse a la calificación jurídica, y ni siquiera a traspasar a la sentencia la condena o las concretas peticiones de pena o de responsabilidad civil. Cosa distinta en que eso sea ordinariamente lo procedente. Pero a diferencia de las sentencias de conformidad, en esos supuestos el juez o Tribunal puede considerar no probada la acción, o rebajar la penalidad o apreciar de oficio una prescripción, por ejemplo. La STS 744/2017, de 16 de noviembre, recuerda una obviedad en continuidad con muchas otras: hay que atenerse al mandato legal, lo que supone que la conformidad ha de ser prestada por todos los acusados como ordena el art. 697 LECrim:
'Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio.
Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el disentimiento fuere tan sólo respecto de la responsabilidad civil, continuará el juicio en la forma y para los efectos determinados en el artículo 695'.
En este criterio abundan, entre muchas, las SSTS 1014/2005, de 9 de septiembre; 260/2006, de 9 de marzo; 88/2011, de 11 de febrero; 73/2017, de 13 de febrero o 422/2017, de 13 de junio.
Sólo opera el régimen especial de conformidad si todos los acusados se allanan. En caso contrario es obligado celebrar el juicio para todos (también para los conformes). La conformidad no predicable de todos los acusados deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno. El art. 787.2 en sede de procedimiento abreviado insiste en la necesidad de la anuencia de todas las partes, requisito solo excluido cuando es una persona jurídica la que muestra la conformidad ( art. 787.8LECrim).
Ya la STS 971/1998, 27 de julio, sentaba esas premisas: '...una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio ( artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad 'sui generis' del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)'. La sala, tomó en consideración la conformidad del acusado con la calificación del Mº Fiscal y las acusaciones, difiriendo su valoración al momento de redacción de la sentencia.
En el presente caso de las pruebas practicadas, no puede deducirse la autoría de los delitos por los que fue acusado el Sr Ruperto, las conductas imputadas a los Sres Víctor y Serafin no tienen encaje en los tipos penales imputados. Estando vigente para él ante la absoluta falta de pruebas el principio de presunción de inocencia, por lo que se dictará sentencia absolutoria, a pesar de la conformidad prestada cuyo consentimiento, pareció revocar cuando ante la toma de la ultima palabra manifestó al Tribunal haberse equivocado.
Por las defensas, no se señalaron plazos extraordinarios de paralización del procedimiento. Esta ha sido esta una causa compleja en la instrucción, pero no hasta el punto de diez años de instrucción para la aportación que se ha hecho de datos o documentos a la causa. Este procedimiento desde sus inicios en mayo de 2008, en que se intervino el teléfono del Sr Santos hasta la celebración del juicio que comenzó el 30 de junio de 2020 y terminó en noviembre del mismo año, ha durado más de doce años. Si duda una duración excesiva que debe ser compensada con la aplicación de la atenuante solicitada como cualificada, art 66 CP., dado que el asunto en si, es complejo pero ha tenido una duración excesiva.
A D. Santos, a tenor de lo previsto en el art 424 CP redacción anterior a la reforma de 2010, que a su vez se remite a la pena prevista para la autoridad o funcionario corrompido y aplicación de la atenuante antedicha, se le debe imponer la misma pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 300 euros, ya que en el juicio ha ido quedando acreditado que el acusado goza de alto poder adquisitivo, con responsabilidad personal subsidiaria ( art 53 CP) en ambos casos de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas y 1/26 de las costas procesales a cada uno de ellos
Fallo
D. Luis Pablo D. Moises D. Jacinto Dª. Ángela D. Víctor D. Serafin D. Plácido
Y debemos condenar y
Y debemos condenar y
Se declaran de oficio las veinticuatro veintiseisavas partes restantes de las costas procesales de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.