Sentencia Penal Nº 247/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 15/2019 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 21ª

ROLLO DE SUMARIO 15/2019

SUMARIO DE ORIGEN 4/2019

Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona

Procesado: Gustavo

SENTENCIA nº 247/2021

Ilustrísimas Señorías

Dª. MARÍA ISABEL DELGADO PÉREZ

D. LUIS BELESTÁ SEGURA

Dª. RICARDO RODRÍGUEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a 22 de julio de 2021

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa Sumario 15/2019, procedente del Sumario 4/2019 del Juzgado de Instrucción 4 de Barcelona, seguido por un delito de un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años contra el procesado Gustavo, con NIE NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Nomí Xipell Llorca y defendido por el Letrado Sr. D. David Sans Acuña, ejerciendo la acusación particular José e Emilia en nombre de su hija menor de edad Estela representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Pilar López Rodríguez y defendida por la letrada Sra. Dª. Cristina Pérez Guerra y ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente D. Luis Belestá Segura, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento de sumario se incoó en virtud de atestado policial NUM001 de 24 de mayo de la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de DIRECCION000-Barcelona en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto acordando el procesamiento de Gustavo, declarándose concluso y remitiéndose las actuaciones a esta Sala. Confirmada la conclusión del sumario, se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 4 de febrero de 2020, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las acusaciones y la defensa de los acusados, señalándose el día 16 de julio de 2021 para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello interesaba la imposición de las siguientes penas:

Por 14 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas, así como, al amparo de lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años para su cumplimiento posterior a la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento, de conformidad con lo establecido en el artículo 106.2 del Código Penal. Y asimismo, se imponga al acusado, al amparo del artículo 57 del Código Penal, la pena de prohibición de acercamiento a la menor Estela, a una distancia no inferior a 1000 metros, de la persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo de diez años. Y conforme al artículo 192.3 CP la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a la menor en la cantida de 15.000 euros por los daños morales causados y de 2.000 euros por las secuelas, más intereses legales ex art. 576LEC.

La acusación particular de la menor Estela interesó la condena del acusado en los mismos términos que el Ministerio Público.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes (donde se renunció a la testifical del agente de los Mossos d'Esquadra NUM002 y a la de la forense Dra. Lucía), el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo la defensa una calificación alternativa a la petición inicial de libre absolución en los siguientes términos: los hechos serían constitutivos alternativamente de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art 183.1 CP, concurriendo las atenuantes de reparación del daño 21.5 y dilaciones indebidas 21.6 del Código Penal, por lo que procedería imponer la pena de un año prisión accesorias y costas. En cuanto a la Responsabilidad Civil, la que se determinase por la Sala, teniendo en cuenta el pago de 6.000 euros realizado por el acusado con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al la oportunidad de realizar una última alegación.

Hechos

El acusado Gustavo, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía un acuerdo con D. José por el cual cada día este último se comprometía a llevar y a recoger a la hija del procesado, Mercedes de 6 años de edad, al colegio. A tal fin, el procesado, acudía sobre las 06:00 horas de la mañana de los días laborables al domicilio del Sr. José sito en la CALLE000 n° NUM003, Esc NUM004, piso NUM005 de Barcelona a dejar a su hija Mercedes. En el referido domicilio vivían también la mujer del Sr. José, Dª. Emilia y la hija de ambos, Estela, de 11 años de edad, en cuanto nacida en fecha NUM006 de 2006.

Sobre las 05:30 horas del día 27 de septiembre de 2017, el procesado, Gustavo, acudió al referido domicilio con el fin de dejar a su hija. Tras llamar a la puerta, al hallarse ausentes sus padres, le abrió la menor Estela, la cual, cogió a la hija del procesado para llevarla a la habitación, si bien, el procesado, tras ver que su hija se dirigía sola hacia la habitación, con ánimo libidinoso, cogió a la menor Estela del pelo y la llevó al salón, lugar, donde la tiró al suelo, le tapó la boca y los ojos, le bajó los pantalones del pijama y las bragas y la penetró vaginalmente. En ese preciso momento, el procesado, al oír que el Sr. José entraba en el domicilio, le dijo a Estela que si decía algo la mataría a ella y a sus padres, soltándola a continuación y huyendo la misma al baño.

A consecuencia de tales hechos, la menor, Estela, sufrió como secuela estrés postraumático con síntomas intrusivos, recuerdos angustiantes, evitación de ciertos lugares, malestar psicológico, comportamiento irritable e hipervigilancia.

El sumario tuvo entrada en esta Sección de la Audiencia Provincial el 10 de octubre de 2019, dictándose auto de conclusión de sumario y apertura del juicio oral el 4 de febrero de 2020, siendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha de entrada 12 de febrero de 2020, el escrito de la acusación particular de 21 de febrero de 2021 y el de la defensa de 12 de marzo de 2020, no celebrándose el juicio hasta el 16 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.

Por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se solicitó como cuestión previa que la declaración de la víctima se practicara mediante la visualización de la declaración practicada en instrucción realizada como prueba preconstituida, oponiéndose la defensa, que solicitaba que se tomar declaración a la menor presencialmente habida cuenta que debía preguntarse sobre determinadas cuestiones que no fueron abordadas en su declaración sumarial.

El Tribunal acordó que no había lugar a la práctica de la testifical en el plenario, sino que, atendiendo a la edad de la víctima, debía reproducirse la exploración judicial practicada en sede de instrucción como prueba preconstituida.

La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito ya preveía la adopción de Medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección cuando debían intervenir en juicios. En su artículo 26 establecía que '1. En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En fecha 25 de junio de 2021 entraron en vigor las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (introducción de los artículo 449 bis y 449 ter) en virtud de la Disposición final primera de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que da carta de naturaleza a la prueba preconstituida: 'Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios'.

Y examinada la causa consta que efectivamente en fecha 22 de junio de 2018 se practicó la exploración de la menor como prueba preconstituida, donde estaban presentes tanto el acusado Sr. Gustavo como su letrado Sr. Sans, tal y como consta en el acta de del Letrado de la Administración de Justicia de esta fecha, obrante al folio 124 de las actuaciones.

Por su parte el artículo 703 bis de la LECRIM, introducido igualmente con la reforma mencionada, señala que 'Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.'

De esta manera, tal y como señala la exposición de motivos de la LO 8/2021 de 4 de junio 'se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables'.

Y es precisamente esta excepcionalidad la que no apreció el Tribunal para acordar la intervención de la menor en el acto del juicio, por más que se hubiera admitido en el auto de admisión de pruebas. Es evidente que preconstituir una prueba testifical impide que se pueda interrogar al testigo sobre aquellas aportaciones documentales y testificales practicadas durante la instrucción de la causa posteriores a esa declaración preconstituida; ello es una consecuencia lógica de la previa declaración. Pero no se da en las presentes actuaciones, puesto que las cartas y mensajes de WhatsApp sobre los que la defensa pretendía interrogar a la menor en el plenario ya estaban en poder del acusado y por tanto de su letrado cuando se practicó la exploración de la menor y de ahí que tan solo una semana después las aportara al Juzgado de Instrucción mediante su escrito de 26 de junio de 2018.

Igualmente la defensa de Gustavo interesó como cuestión previa la aportación de justificantes de transferencias realizados a la familia de la menor, que acreditarían la entrega de hasta 6.000 euros, a los efectos de la apreciación en su caso de reparación del daño, documentos que fueron admitidos por el Tribunal.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-Los hechos relatados en el apartado correspondiente de la sentencia, se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como por otra parte nos recuerda el TS entre otras en las SSTS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 ( ROJ sts 6450/2012) y 97/2012 de 24 de febrero, 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'.

En el caso de autos y esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de la declaración prestada por la menor Estela, cuyas manifestaciones fueron objeto de la correspondiente corroboración periférica mediante prueba testifical de los padres de la menor, del agente de los Mossos d'Esquadra que ha declarado en el plenario y que intervino en la instrucción policial, así como por las periciales psicológicas y médico-forense. Tales manifestaciones y evidencias, como seguidamente se analizará de forma pormenorizada, a juicio del Tribunal, merecen plena credibilidad, en confrontación con la versión del acusado que niega los hechos, sin que concurra elemento alguno que siembre duda, ya sobre el contenido, ya sobre eventuales intenciones diferentes a la declaración de la verdad por parte de la menor.

TERCERO.-Es de todos conocido que los delitos contra la libertad sexual suelen perpetrarse en condiciones en que se busca la impunidad, apartando la acción de toda posibilidad de ser presenciada o advertida por terceros, de modo que son escasas las ocasiones en que la prueba de su perpetración no descansa casi exclusivamente en la declaración testifical de la víctima, con las posibles corroboraciones médicas o testificales sobre la situación de agitación o alteración de la misma tras el hecho y sobre las secuelas o evidencias físicas que pudiera presentar.

Nuestro sistema procesal, que se apoya en la libre valoración y apreciación de la prueba ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite que el Tribunal adquiera la plena convicción sobre los hechos -y sobre la culpabilidad, incluso- en base a cualquiera de los medios probatorios producidos en el juicio oral, con cumplimiento de los principios que le son propios, y exige que dicha valoración se exponga motivadamente.

Así pues, constituye el principal elemento de prueba en que la Sala fundamenta su convicción sobre los hechos el haber valorado positivamente la declaración testifical como prueba preconstituida de la víctima Estela.

El acusado, respondiendo únicamente a las preguntas de su letrado, ha negado los hechos. Ha explicado que conoce a la familia Emilia José Estela a través de su esposa, desde hace unos cuatro años. Él vivía con su mujer y su hija. En un momento acuerdan que él llevaría a su hija para que el padre José la llevara al cole con su hija. Iba sobre las 6 o las 7. Pero luego empezó a llevarla sobre las 5,30.

El día 27 de septiembre de 2017, sobre las 5,30 no pasó nada. No cogió a la menor, la cogió, la tiró al suelo.... Oyó al padre acceder al piso. No estaba nervioso. La menor no se escondió tras la puerta del baño. No amenazó a Estela. Su relación con la menor Estela era buena. Contactaron con la madre para decirle que era mentira. La menor le escribió de 9 a 10 cartas, que ha aportado a la causa. Fue en el último año antes de la denuncia. En varias cartas le decía que le amaba. Le decía que le comprara un teléfono y que le diera dinero porque se iba de excursión. Ha declarado que solo tenía un número de móvil, acabado en NUM007.

Por su parte el testigo José, padre de Estela ha explicado que las familias eran amigas, porque las mujeres se conocían al ser medio parientes. Y ha confirmado que el acusado llevaba cada mañana a su hija Mercedes a casa del declarante para que este las llevara al colegio. Siempre la traía a las 6, aunque después a las 5,30. Y que a esa hora el declarante llevaba a su mujer al trabajo y luego volvía, dejando a su hija Estela en casa. Y era su hija Estela la que recogía a la menor Mercedes. Solo entraba la menor, el acusado no entraba.

Ha declarado el padre de Estela en el acto del juicio oral que el día de los hechos llegó a casa después de dejar a su mujer, volvió rápido y entró, viendo al acusado en el interior del domicilio. Este le manifestó que había entrado a tomar agua. Y pudo observar que tenía la bragueta abierta. Estela estaba en el baño y se mostraba nerviosa, si bien ese día no le contó nada.

Pasado el tiempo, la hija del acusado, Mercedes, le contó que su padre le enviaba cartas, pero que no le dijera nada. Al llegar a casa exigió a Estela que le diera las cartas que le envió. Ella le dijo que tenía miedo y le contó lo que había ocurrido y que no lo había contado antes porque le había amenazado con matar a todos y por eso no lo contaba.

Le contó que la tiró al sofá y le estaba haciendo daño, abusando de ella, le bajó las bragas, y toda la ropa. Le dijo que metió el pene en su vagina.

Ha declarado asimismo que desde el 27 septiembre de 2017 a mayo de 2018, notó consecuencias de lo ocurrido en el rendimiento de Estela, no estudiaba, comenzaba a llorar, tenía miedo... De hecho la profesora le llamó la atención, diciendo qué le pasaba.

A preguntas del letrado de la defensa ha declarado que sabía que las cartas las había enviado el acusado porque decía cosas que solo podía saber él. Respecto de las cartas obrantes a los folios 130 ss. de las actuaciones ha declarado que no es la letra de su hija.

La madre de Estela también ha declarado en el plenario. Emilia ha declarado que el acusado empezó a traer a la niña a las 5,30. Entonces abría la puerta Estela.

Ha manifestado que se enteró de lo ocurrido el mismo día en que la llevó a declarar, cuando la hija del acusado le dijo a su marido que su padre enviaba cartas a Estela. Ha corroborado que su hija le contó que el acusado le jaló del cabello, le tiró al sofá y a la fuerza le bajó las bragas, sacó su pene y comenzó a introducirlo.

Y ha añadido que el día de la denuncia, el 24 de mayo, el acusado le llamó. Ella le preguntó por qué había hecho eso a su hija, pero el pidió perdón, diciendo que no quería hacerlo. Él le dijo que no quiso hacerlo, que le perdonase. También le dijo que le daba vergüenza por lo que había hecho. Ese día el acusado fue al domicilio de ella, donde fue detenido. Y le había pedido que no le metiera preso. La detención se produjo en el domicilio de ella.

A preguntas de la defensa ha declarado que los dos (la menor y el acusado) se enviaban cartas, pero ella lo hacía obligada, que no sabe si ella pedía que le regalara cosas, que desconoce si el acusado tenía dos teléfonos. Exhibidas las cartas obrantes a los folios 130 y siguientes de las actuaciones ha declarado que la primera carta sí se corresponde con la letra de su hija, así como la del folio 135 y 136.

Respecto de las cartas en el buzón que recibieron, no firmaba el acusado, pero supo que había sido él el que las había enviado porque un día él utilizó las mismas palabras: cómo era posible que permitiera que unos niños molestaran a Estela.

Ha declarado también como testigo el Mosso d'Esquadra NUM008 que actuó como Secretario de las diligencias e instructor de las declaración de los padres y la menor, e intervino en la detención del acusado.

Esta Sala considera relevante la declaración del agente de los MMEE en relación con las circunstancias en que se produjo la detención del acusado. Ha declarado el Mosso d'Esquadra que tomaron declaración a la menor una tarde, citando al acusado telefónicamente a través de su esposa para que acudiera a la Comisaría. El acusado llamó a comisaría y quedaron para que acudiera a medio día. Ha indicado el policía que en ningún momento se dijo al acusado el motivo por el que reclamaban su presencia en comisaría; se le indicó solamente que tenía que esclarecer unos hechos.

Por la mañana, antes de la hora en que el acusado debía acudir a comisaría, el acusado estuvo llamando a la madre de la menor e incluso se personó en el domicilio de esta, siendo detenido en ese momento por los MMEE, entre ellos el declarante. Los agentes habían acudido a este domicilio porque la madre de Estela les dijo que el acusado iba a ir. Lo primero que les dijo el acusado cuando fue detenido es: 'se me ha ido la cabeza....nunca he abusado de una niña...'

En relación con los teléfonos móviles del acusado, no sabe si este tenía dos. Se ha ratificado el agente en las transcripción de los audios, donde el acusado venía a decir que reconocía que le había dado un teléfono a la menor, pedía excusas y que no había abusado de la menor, y cree que utilizó la palabra violado. En esos audios el acusado habría dicho 'Perdóname, por este hecho me van a entrar en prisión, ya sabes el estado de mi madre...'

Tal y como se ha expuesto anteriormente, la declaración de la menor ha accedido al plenario mediante el visionado de la grabación de la prueba preconstituida. De esta manera Estela ha declarado que el acusado un miércoles le 'jaló' del pelo, le tiró al suelo, le tapó la boca con la mano, le bajó los pantalones y le introdujo el pene hasta que escuchó las llaves de su padre y se fue corriendo detrás de la puerta del baño. Ha declarado igualmente que el acusado le fue a buscar al baño y le dijo que no podía decir nada y si lo hacía le mataría a ella o a sus padres. También que el acusado le enviaba cartas diciendo que no podía decir nada.

Relató a los psicólogos del SATAV en la prueba preconstituida que a partir de ese día el padre de ella le dijo al acusado que no trajera a su hija a las 5,30 sino a las 6.

Ha indicado que las parejas, después de los hechos, seguían saliendo los fines de semana y en el curso de alguna de estas salidas el acusado dijo a la menor que no podía tener amigos, que era solo de él.

La menor relata que el acusado le enviaba cartas a través de la hija de este último. Y fue precisamente esta niña la que se lo dijo al padre de Estela. A partir de ese momento Estela contó la verdad a su padre, diciéndole que el acusado le había violado. Ese mismo día fueron a presentar la denuncia.

Preguntada para que dijera por qué el acusado adelantó la hora de entrega de su hija, ha declarado que él se enteró que la madre de Estela se iba a trabajar a esa hora.

Cuando aquel miércoles le jaló del pelo y le introdujo el pene, vino el padre de Estela y le preguntó qué había pasado, si le había hecho algo, ella lo negó.

Repreguntada nuevamente por lo ocurrido en el domicilio con el acusado ha manifestado la menor que los hechos ocurrieron en la sala, a donde le llevó el acusado empujando tras cogerle del pelo. Ella le dio con la rodilla, pero no podía hacer nada más porque le tenía tapada la boca y las manos cogidas. Al llegar al salón le tiró hacia atrás al suelo y le bajó los pantalones, introduciéndole el pene en la vagina y justo en ese momento se oyeron las llaves. Ella llevaba el pijama tipo short y las bragas. El acusado le levantó rápido y le dijo que si decía algo le mataría. Le cogió del pelo y le dijo que no podía decir nada a nadie. Le soltó y se fue corriendo.

Preguntada por las cartas ha declarado que el acusado se las daba a su hija Mercedes para ella, diciéndole que sólo era de él, que no era de ningún otro niño y le recriminaba que todos sus amigos fueran novios y le decía que no podía tener novios ni amigos. También le decía que tenía que tener tiempo para él. Ella le respondió dos o tres cartas diciendo que le dejara en paz. Y que tenía que estudiar y que no tenía tiempo. Igualmente le decía que estaba guardando dinero en el banco para que cuando ella tuviera 13 ó 15 años llevarle con él a otro país.

En una ocasión él le regaló un teléfono móvil; era para que hablara con él. Ha declarado que ella lo bloqueó. Después de los hechos el la besó por la fuerza unas 6 ó 7 veces, 'como un pico, no es un beso a lo grande'. No es un beso a lo grande. Te besa y te suelta.

Ha declarado igualmente que Mercedes estaba enfadada con ella porque iba a meter preso a su padre, que no había hablado con Laura más que para decirle lo del teléfono, que ella envió cartas porque él le obligaba y cuando decía 'te quiero' era mentira, que no le pidió el teléfono móvil ni el dinero y que no había hablado de que estaba celosa de Laura.

La prueba pericial médica de los médicos forenses Dra. Lucía y Dr. Ernesto, obrante a los folios 121 y 122 de las actuaciones, que ha sido ratificada por el Dr. Ernesto en el plenario ha puesto de manifiesto que la menor presentaba en la fecha de la exploración ginecológica el 14 de junio de 2018 un himen anular, carnoso, que presenta una rotura cicatrizada a las 9 horas (viendo el himen como la esfera de un reloj) que llega hasta la parte inferior con integridad del resto existiendo a las 3 horas una escotacura/posible rotura incompleta cicatrizada, lo cual todo ello es compatible con una penetración, sin poderse concretar si completa o no. En el plenario ha aclarado el perito que no es posible determinar la antigüedad de la rotura del himen, que peude ser entre hace dos o tres semanas desde la exploración a meses o años. Y ha aclarado que puede ser compatible con otras causas diferentes a la penetración, pero descarta que el himen se pueda romper solo.

En lo que se refiere a la pericial psicológica, en el acto de juicio tanto las psicólogos del EAT Penal NUM009 y NUM010 se han ratificado en su informe psicológico obrante a los folios 299 y siguientes de las actuaciones, en que concluyen que nos encontramos ante un testimonio, el de Estela, compatible con unos hechos vividos y no se han encontrado elementos que sustenten la hipótesis de la fabulación, la sugestión o la inducción como fuente de su relato. Y destacan que los síntomas apreciados y afectación recogida serían de tipo postraumático y por lo tanto directamente relacionados con una situación como la denunciada.

Los peritos MMEE NUM011 y NUM012 analizaron tres dispositivos móviles: el del acusado, el de la víctima y el de la madre de esta. Del primero no obtuvieron ninguna información, al no haberles facilitado el PIN.

Del de la menor, que habría entregado el acusado a la niña, se pudo extraer las llamadas que habría realizado el acusado a la menor, hasta un total de 10, que fueron borradas, figurando como perdidas.

Del teléfono de la madre de la víctima se extrajeron mensajes de whatsapp que contenían audios enviados por el acusado. La transcripción de estos mensajes está a los folios 290 ss. de las actuaciones. Son un total de 5 mensajes enviados desde el teléfono móvil del acusado a la madre Emilia donde el primero le dice a Emilia que le disculpase por todo lo que había pasado, que se le cae la cara de vergüenza, reconoce haber regalado el teléfono a la menor, que no le denunciase, que le iban a meter preso, que él no había violado a su hija, ni abusado de ella, y es particularmente relevante en cuanto a las circunstancias de la detención y la titularidad del teléfono el último de ellos, a las 13:04 del 24/05/2018 que dice que 'yo voy a buscar a tu casa, para hablar personalmente, que no pensaba dar la cara todavía, pero con este apuro. Yo a las dos me voy a la policía, a ver que es lo que pasa, estoy en tus manos, todo en tus manos lo hare... Emilia ayúdame, no me mandes a la cárcel. Cosa que no he hecho, no vale pagar, que si lo he hecho que si pero como no lo he hecho, porfavor'.

CUARTO.-También han declarado en el plenario Laura, esposa del acusado y Angustia hija mayor del acusado. La primera ha declarado que no sabe nada de lo ocurrido el 27 septiembre de 2017; que Estela le dijo que el teléfono se lo dio un tal Sabino; y que mantuvo una conversación con Estela que obra a los folios 137-143 de las actuaciones. Y que entre ella y Gustavo solo había habido besos. La hija del acusado no ha aportado ninguna información relevante sobre los hechos.

QUINTO.-Tanto la doctrina del TC ( STC 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de nuestro TS, paradigmáticamente en relación al delito de agresión sexual ( STS 741/2012 de 10 de octubre de 2012, ROJ STS 6442/2012 y 187/2012, de 20 de marzo , la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre, citadas por la primera) admite que la declaración de la víctima sea considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso como única prueba disponible, lo que con frecuencia sucede en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en que la comisión del ilícito en un ámbito íntimo dificulta la concurrencia de otros medios probatorios diferenciados.

Pues bien, tal y como nos recuerda la STS 636/2018 de 12 de diciembre la declaración de la víctima cuando pretenda hacerse valer como única prueba de cargo debe ser valorada con arreglo a tres parámetros, elementos o'notas que no son más que pautas orientativas':

-Valoración de la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional del Tribunal Supremo).

-Análisis de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, y según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en él suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

-Análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

'a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de Junio de 1998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'.

Se decía que los anteriores elementos son pautas orientativas de valoración de la declaración de la víctima y recuerda que la ' STS. 381/2014 de 21 de mayo , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.

Por tanto, la deficiencia de uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Y precisamente atendiendo a tales pautas orientativas, debemos concluir que el testimonio de la víctima las cumplen con creces.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva no se aprecia ningún motivo que permita considerar la existencia de un ánimo espurio en la menor. Las familias eran amigas, compartían momentos de ocio los fines de semana y tenían entre ellos la suficiente confianza como para permitir que el padre de Estela se hiciera cargo de la hija del acusado Mercedes para llevarla al colegio.

Para la valoración de la credibilidad objetiva y por tanto de la verosimilitud debe tenerse en cuenta en el presente caso que si bien se denunciaron los hechos cuando habían transcurrido varios meses desde que ocurrieron, la menor no lo hizo espontáneamente, sino acuciada por su padre que habría tenido conocimiento de las cartas que enviaba el acusado a Estela a través de Mercedes.

La versión de la víctima se ha mantenido a lo largo de las entrevistas que ha mantenido con la policía y con las psicólogas del EAT Penal, que no han apreciado que la menor tuviera capacidad de fabulación en este relato. Y en el acto del juicio oral este Tribunal ha podido examinar directamente el testimonio de la menor, visualizando su exploración judicial como prueba preconstituida, donde los psicólogos iban preguntando a la menor varias veces sobre los mismos hechos, aunque desde ópticas diferentes, siendo el testimonio de la menor -dentro de lo que corresponde a una niña de 12 años que tenía en el momento de la exploración- coherente, constante y firme. A pesar de la corta edad de la menor no se han apreciado contradicciones en su relato de los hechos.

Pretende la defensa restar credibilidad a la menor alegando que Estela estaba enamorada del acusado, le enviaba cartas, le pedía que le entregara dinero y le pidió un teléfono móvil.

Aun de haberse acreditado todo ello -la menor ha manifestado que envió cartas obligada por el acusado que le amenazaba- no sería un motivo para denunciar falsamente al acusado. En primer lugar porque no es sino hasta que la hija del acusado, Mercedes, informa al padre de la menor Estela de que el acusado estaría enviando cartas a esta, que Estela no le cuenta lo ocurrido a su padre, tal y como él ha declarado. En segundo lugar porque si la menor hubiera estado enamorada del acusado -lo cual ha sido negado por Estela- sería contrario a las reglas de la lógica que presentara denuncia contra él. Y habida cuenta que el acusado compró un móvil a la menor y le entregaba dinero, según el propio acusado, no podría argumentarse que la menor actuara por despecho al presentar denuncia por no sentirse correspondida. Y en tercer lugar porque si lo que pretendía era perjudicar al acusado, bastaba con decir que le había regalado un teléfono móvil, que mantenían contacto epistolar o que aquel le había forzado para darle un beso, sin ser preciso que añadiera que le penetró vaginalmente cogiéndola del pelo y tapándole la boca, lo que no solamente le supondría a ella una mayor exposición sino que supondría un mayor oprobio para el acusado.

Ya se ha hecho referencia a la coherencia y detalle con los que la menor ha descrito lo sucedido, sin que se haya puesto de manifiesto ninguna contradicción relevante, teniendo sus declaraciones además la persistencia a la que antes nos hemos referido, que lleva a calificar su relato como sólido y creíble. Por otra parte, ningún motivo espurio se aprecia que permita pensar en causas de incredibilidad subjetiva cuando la víctima no tenía interés en perjudicar al denunciado ni justificarse por ninguna falta que la menor hubiera podido cometer. Pero lo que en este caso resulta determinante es la existencia de datos periféricos suficientes que corroboran su versión frente a la del acusado.

En primer lugar, la modificación del horario en que el acusado Gustavo dejaba a su hija, que pasó de ser las 6 o las 7 de la mañana a las 5,30 horas, justo cuando no se encontraba en la vivienda más que la menor Estela, puesto que el padre de esta acompañaba a esa hora al trabajo a la madre.

En segundo lugar el testimonio de José que ha declarado, tal y como se ha expuesto anteriormente, que el día de los hechos volvió rápido a casa y observó al acusado, con la bragueta abierta en el interior del domicilio y a su hija escondida en el baño.

En tercer lugar el informe del médico forense, que acredita la rotura del himen, compatible con una penetración. Rotura que no pude determinarse cuándo se produjo, pero que en cualquier caso era superior a las 2 o 3 semanas desde la exploración ginecológica.

En cuarto lugar los mensajes de voz enviados por el acusado a través de la aplicación de Whatsapp la mañana del 24 de mayo de 2018: que se le cae la cara de vergüenza, que reconoce haber regalado el teléfono a la menor, que no le denunciase, que le iban a meter preso, que él no había violado a su hija, ni abusado de ella... y que iba a ir a su casa para hablar con ella, pero que no le mandara a la cárcel.

En quinto lugar, las llamadas realizadas por el acusado desde el teléfono móvil del que era usuario al teléfono de la menor también son elementos de corroboración. Ello acreditaría tanto que el acusado le compró el teléfono móvil como que le llamó un total de 10 veces el día 20 de mayo de 2018.

En sexto lugar el modo en que se produjo la detención. Ya se ha apuntado en el apartado anterior que los Mossos d'Esquadra contactaron con el acusado para que acudiera a comisaría. No le indicaron el motivo por el que tenía que acudir. Tampoco le dijeron si tenía que declarar como denunciado. Y mucho menos le indicaron el nombre de las denunciantes. Se comprometió a acudir a la comisaría a las dos del mediodía. Pero por la mañana estuvo enviando mensajes a la madre de Estela con el contenido que se ha referido anteriormente y llegó a personarse en el domicilio de esta, momento que aprovecharon los agentes para detenerle. Sabía por lo tanto el acusado cuál era el motivo de la actuación policial y las consecuencias que tendría los hechos denunciados.

De hecho, de manera espontánea, sin que fuera interrogado sobre ello, el acusado manifestó al agente que le detuvo que se le había ido la cabeza, no entendía que le había pasado, nunca le habían detenido por abusar de ninguna niña. De conformidad con la STS 128/2018 de 20 de marzo al tratarse de una declaración espontánea, libre y directa, sin que sea consecuencia de un interrogatorio más o menos formal, estas manifestaciones se consideran hábiles para ser introducidas en el plenario y valoradas en sentencia como elemento de corroboración.

Niega la defensa que el acusado fuera el titular del teléfono NUM007. Sin embargo, los padres, que conocían al acusado y tenían trato con él, aportaron este teléfono como perteneciente al acusado. Pero además, tal y como ha explicado el agente MMEE NUM008, en la extracción de los datos telefónicos por parte del UCIF se comprueba que el avatar del teléfono acabado en NUM007 corresponde a la figura del acusado. Por otra parte la voz del acusado, reflejada en los mensajes de audio, es conocida por la Sra. Emilia, al tener habitualmente trato con él, siendo desde este teléfono desde el que se enviaron los mensajes de audio a los que nos hemos referido. Y precisamente el acusado explica una serie de cosas en los mensajes de audio que solo él puede conocer, e indica en el último mensaje que había sido citado a las 14 horas para ir a la policía, pero que antes pasaría por el domicilio de la Sra. Emilia, donde poco después fue detenido el acusado.

Todos estos elementos nos llevan a concluir que la versión de la menor en el acto del juicio se ajusta a la realidad de lo acontecido. No cabe tampoco ninguna duda de que el acusado tenía conocimiento de la edad de Estela, que contaba con 11 años, no solamente por la amistad con la familia sino también porque era amiga de su hija Mercedes con la que se llevaba cinco años, yendo ambas al colegio.

En suma, el relato de la menor es creíble en sí mismo, detallado, reiterado y no media sospecha alguna de mendacidad que pudiera arrojar sobre el mismo una ligera sombra de duda; tal y como se ha señalado no se aprecia la existencia de algún ánimo espurio en la denuncia. Por otra parte sus manifestaciones no tendrían explicación posible sino desde la perspectiva de la realidad de lo denunciado, realidad que el conjunto de indicios hasta aquí relacionados, el estado psicológico coetáneo y posterior a los hechos denunciados, su bajada en el rendimiento escolar, las afectaciones postraumáticas de los hechos, evidenciadas por los psicólogos y la lesión himeneal apreciada por el médico forense compatible con una penetración, hace creíble el testimonio de la menor, y que este Tribunal alcance la convicción sobre los hechos que se han declarado probados.

SEXTO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal sobre menor de 16 años de los artículos 183.2 y 3 del Código Penal.

Establece el artículo 183 del Código Penal en su redacción vigente a partir del 1 de julio de 2015 que '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2'.

Este artículo fue modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, elevándose la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, aquella edad por debajo de la cual está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. Con anterioridad a la reforma esa edad de consentimiento era de trece años y según la exposición de Motivos de la Ley 'resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil'.

De esta manera, Estela, al tiempo de cometerse los hechos, no podía prestar válidamente el consentimiento en materia sexual. En supuestos en las víctimas son menores de 16 años nos hallamos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerado libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de este. Pero además se considera que el acusado utilizó la violencia para poder penetrar vaginalmente a la menor, tirándole del pelo (jalándoselo) para posteriormente tirarla al suelo, sujetarle las manos para bajarle los shorts del pijama y las bragas e introducir su miembro en la vagina de la menor, la profundidad suficiente para romperle el himen.

Esta violencia es la que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando como apta para vencer la resistencia de la víctima, que no debemos olvidar, contaba con 11 años de edad. En este sentido la STS, 435/2019 de 1 de octubre de 2019 extracta la posición del TS respecto de la violencia ejercida en las agresiones sexuales: 'Recordábamos en la STS 953/2016 de 15 de diciembre , con cita de otros precedentes, que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males.

Y en este caso el acusado hubo de hacer uso de la fuerza física suficiente para vencer esa resistencia, más o menos intensa según los casos. No puede extraerse otra conclusión a partir del término forcejeo que la sentencia emplea, pues forcejear, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua no es otra cosa que 'hacer fuerza para vencer una resistencia'. Desde luego no parece que la violencia desplegada hubiera de ser excesiva dada la diferencia de edad con la víctima, la superioridad física del acusado y la que le reportaban las circunstancias ambientales reseñadas. Pero desde luego, sí la suficiente vencer la resistencia exteriorizada y para permitirle advertir la voluntad contraria de la joven a esas prácticas, colmándose de esta manera los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado'.

No se ha presentado acusación por los otros hechos que podrían ser objeto de agresión sexual o en su caso abuso que el acusado habría realizado sobre la víctima desde este primer hecho hasta que finalmente fue denunciado, los besos que le daba, venciendo su resistencia por lo que no podemos valorarlos ni siquiera para individualizar la pena respecto del hecho por el que sí ha sido acusado.

SÉPTIMO.-AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. De los hechos declarados probados es responsable criminalmente Gustavo en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

OCTAVO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS. En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicita por la defensa, alternativamente, la apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal.

Respecto de la primera, no se ha practicado en el plenario ninguna prueba que permita acreditar que el acusado ha intentado reparar el daño causado indemnizando a la víctima. Nada se ha preguntado a los padres sobre este hecho y la documentación aportada en el trámite de cuestiones previas son justificantes de transferencias por un importe total de 6.000 euros donde el ordenante es Angustia y el beneficiario es Gustavo, donde no consta que se hiciera la transferencia a los padres de Estela ni a la cuenta de consignaciones de este Tribunal.

En lo que se refiere a las dilaciones indebidas no se considera que se hayan producido dilaciones extraordinarias e indebidas en el presente procedimiento. Debe recordarse que para que pueda apreciarse esta atenuante es preciso, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la concurrencia de cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

E igualmente cabe señalar que la STS 585/2015, de 5 de octubre, recuerda que no es suficiente con una mera alegación de tal atenuante, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que se pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13/07/2012 estableció un plazo mínimo de 18 meses para poder ser apreciada y el de tres años para poder otorgarle el carácter de muy cualificada. No podemos obviar que tal atenuante, antes de ser incorporada expresamente al CP, fue configurada jurisprudencialmente por la Sala II de nuestro TS siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible. Y en el caso que nos ocupa la tramitación de la causa en instrucción no ha sufrido periodos de paralización relevantes. El sumario tuvo entrada en esta Sección de la Audiencia Provincial el 10 de octubre de 2019, dictándose auto de conclusión de sumario y apertura del juicio oral el 4 de febrero de 2020, siendo el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha de entrada 12 de febrero de 2020, el escrito de la acusación particular de 21 de febrero de 2021 y el de la defensa de 12 de marzo de 2020. El juicio fue celebrado el 16 de julio de 2021, sin que transcurrieran los 18 meses que recoge el acuerdo de las Secciones Penales de esta Audiencia a que antes nos hemos referido.

NOVENO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.-

La agresión sexual con acceso carnal sobre menor de 16 años tiene un margen punitivo del delito que se sitúa entre los 12 y 15 años de prisión, se impone la pena mínima de 12 años de prisión, atendido la gravedad de los hechos.

Se impone igualmente la pena de inhabilitación absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Penal, conforme al cual 'La pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate'.

El art. 192 CP impone como inicialmente preceptiva la medida de LIBERTAD VIGILADA cuando la condena afecte a un delito del título VIII, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad. Atendido que se trata de un delito grave en atención a la pena prevista en abstracto, no es exigible que se aprecie la específica peligrosidad del acusado ni que el tribunal se pronuncie sobre los motivos que justifiquen su imposición. Todo ello sin perjuicio de cual sea finalmente el contenido que se le otorgue a la misma en el momento de su aplicación. La misma calificación de delito grave determina que el tiempo mínimo sea de cinco años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad sin que consideremos que exista motivo alguno para imponer una duración superior a la mínima.

Igualmente las acusaciones, de acuerdo a lo previsto en el art. 57 en relación con el 48 del CP, solicitan que se imponga al condenado la prohibición de aproximarse a Estela a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, centro de estudios, domicilio y de su persona durante un periodo superior en diez años a la pena de prisión que se imponga en sentencia, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo, pretensión que se considera adecuada en cuanto al contenido por las características del delito pero excesiva en cuanto al plazo. La finalidad de tal pena accesoria es proteger a la víctima del delito, es por ello que se considera suficiente establecer tal pena accesoria por tiempo de cinco años por encima de aquéllas, lo que ya cubre un plazo de 17 años. Tales penas mantendrán su efectividad como medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

Y de conformidad con lo establecido en el artículo 192.3 del Código Penal se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión.

DÉCIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal determinan la responsabilidad civil en que incurre el autor del delito o delitos por que se procede, y que se concreta en la indemnización de los perjuicios causados con su perpetración.

Consta que la menor resultó afectada psicológicamente por los hechos, conforme a los informes de los peritos psicólogos arriba mencionados, constando que en el momento de los hechos Estela contaba con 11 años de edad. El Ministerio Fiscal ha interesado para la menor una indemnización de 15.000 euros por los daños morales causados y 2.000 euros por las secuelas. En el mismo sentido la acusación particular.

En fecha 25 de abril de 2019 esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en el Rollo 13/2016 -cuyo razonamientos se han seguido por esta Sección en las posteriores sentencias sobre delitos sexuales-, en la que se condenaba a un docente por varios delitos de abuso sexual, en dos de ellos con acceso carnal y continuidad delictiva, cometidos sobre víctimas menores de edad y donde exponíamos los siguientes razonamientos: 'Recuerda el Tribunal Supremo, STS 804/2018, de 2 de marzo : 'La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )'

Y en lo que se refiere a la cuantificación exponíamos que 'el problema para la Sala, a la hora de fijar la responsabilidad civil, es que se ve obligada a cuantificar lo que es incuantificable. De las declaraciones de los testigos, así como de las distintas periciales, si algo ha quedado claro, es que los hechos que sufrieron los denunciantes constituyeron una experiencia vital negativa en un momento en que todavía no tenían desarrollada su personalidad, y que como tal ha condicionado el cómo son de adultos. De manera que hoy son los hombres que son, en parte, por haber padecido la conducta del acusado. Y ello no tiene precio ni reparación posible. Lo único que podemos hacer es establecer una 'compensación' económica. Obviamente, cada persona gestiona sus experiencias a su manera y reacciona y evoluciona de forma distinta. Y ello se ha podido ver en el acto de juicio. Pero tal forma de gestión y asunción, y una distinta repercusión en la situación psicológica, no empece a que a todos se les haya infligido un sufrimiento y un daño susceptible de ser indemnizado. Dicho de otro modo, la ausencia de secuelas psicológicas no implica que no exista daño moral que es inherente a la existencia del delito, su naturaleza y la afectación al desarrollo de la personalidad de las víctimas. Ni tampoco que no deban tenerse en cuenta las mayores repercusiones que una persona haya podido sufrir'.

Estos razonamientos son enteramente aplicables a la menor víctima del delito que ahora nos ocupa. Sufrió los hechos cuando contaba con 11 años de edad, sin que a fecha de hoy, todavía no se haya podido determinar el grado de afectación que en la formación de su personalidad tendrá la comisión del delito.

En la sentencia de esta Sala que se ha apuntado se estableció la cantidad de 10.000 euros para las víctimas en las que la Sala no apreció secuelas permanentes, por daño moral a cada uno de ellos.

En el caso de otras dos víctimas que habían sufrido una mayor afectación emocional y psicológica y que fácilmente puede también asociarse a la mayor gravedad de los actos sufridos, se establecieron las cantidades de 40.000 euros y de 60.000 euros, en unas víctimas que conforme al criterio del Tribunal estaban seriamente afectadas.

Respecto de Estela, han manifestado en su informe los psicólogos que la menor sufrió una caída en las notas académicas, estando la menor distraída en la escuela, con actitud rebelde e irritable, con verbalizaciones como 'me quiero morir', llorando mucho. Cuando entrevistaron a la menor esta les explicó que por las noches le venían pensamientos e imágenes de cuando el investigado iba al domicilio, obligándose a distraerse, que evita estar sola en el comedor, donde ocurrieron los hechos, permaneciendo allí solamente cuando están sus padres. Asimismo relata que cuando ve un coche como el del investigado se siente mal y tiene miedo de encontrárselo y de que le pueda hacer daño. Igualmente que había tenido ganas de morir por la situación de amenaza que vivía por parte del investigado. Ello les lleva a los psicólogos a concluir que estos síntomas serían de tipo postraumático (intrusivos, recuerdos angustiosos, malestar psicológico, evitación de ciertos lugares, comportamiento irritable e hipervigilancia) directamente relacionados con una situación como la denunciada.

Por ello se establece la indemnización a la menor por importe de 17.000 euros, cantidad esta que ha sido solicitada por las acusaciones, por el daño moral padecido y secuelas, de las que conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal debe responder el acusado.

Con arreglo al artículo 576LEC se le aplicará a tal suma el interés procesal correspondiente desde sentencia y hasta completo pago.

DECIMOPRIMERO.-COSTAS.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procede imponer las costas al procesado, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gustavo como autor responsable de un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de LIBERTAD VIGILADA durante el tiempo de CINCO AÑOS.

Asimismo se impone al acusado la pena de prohibición de aproximarse a Estela a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, centro de estudios, domicilio y de su persona durante un periodo de 17 años, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo.

Y se impone al acusado la pena inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 17 años.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Estela en la cantidad de 17.000 euros, incrementada con el interés del artículo 576LEC desde la sentencia y hasta su completo pago.

Se condena al acusado al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.