Sentencia Penal Nº 248/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 167/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 167-06

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 159/05 Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 2 de Abril de 2007

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 167/06, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marisol , contra la sentencia de 10 de Marzo de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona en el Procedimiento número 159/05 en la que fue absuelto D. Jesús María del delito de abandono de familia previsto en el art. 277 CP por el que venía siendo acusado, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos:"

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: " Que debo condenar y condeno a ...

Tercero.- Con fecha 3 de Mayo de 2006 la representación procesal de Marisol , presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Marzo de 2006 interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia con la consiguiente condena para el acusado al considerar que quedó acreditado que el acusado tenía voluntad de proceder al impago de las pensiones pues priorizó el pago de la hipoteca sobre el pago de las pensiones y si bien reconoce el apelante que los ingresos del acusado pasaron de 1300€ a 900€ y, posteriormente a 842€ al mes así como que se vio obligado a refinanciar el préstamo hipotecario no es menos cierto que tales circunstancias no se pusieron en conocimiento del Juzgado que conocía de la separación, considerando que el acusado no procedió como legalmente se halla previsto interesando del Juzgado una modificación de las medidas definitivas de separación, interesando tal modificación a través de una demanda de divorcio interpuesta con posterioridad a la situación de crisis económica interesando por todo ello la condena por tal delito a la pena de 20 arrestos de fin de semana y al pago de 1200€ en concepto de responsabilidad civil.

Cuarto.- Con fecha 29 de Mayo de 2006 la representación procesal de Jesús María presentó escrito de oposición al recurso de apelación presentado en el que interesa la confirmación de la resolución recurrida al considerar que no consta acreditado que su defendido tuviera la voluntad de incumplir con el pago de pensiones a que venía obligado por cuanto no fue esa intención sino su precariedad económica la que le condujo a optar entre el pago del préstamo hipotecario de la vivienda de su propiedad cuyo uso fue atribuido a la apelante y a la hija común o el pago de las pensiones fijadas, precariedad que entiende acreditada por cuanto consta acordada una rebaja del importe inicial de la pensión fijada, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso es el de determinar si concurre el elemento subjetivo del tipo previsto en el art. 227 CP , esto es, la voluntad del acusado de no hacer frente al pago de las cantidades fijadas en concepto de pensión de alimentos.

Segundo.- El delito previsto en el art. 227 CP es un delito de omisión que exige para su concurrencia de una serie de requisitos:

A) En primer lugar tiene que existir una resolución judicial firme dictada en alguno de los procesos a los que la Ley se refiere (separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos) que establezca una prestación económica a favor de los hijos o del cónyuge.

B) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos - frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP de 1973 ; omisión cuya realización consuma el delito al tratarse de un delito de mera actividad sin que se exija que de ello derive un resultado perjudicial complementario distinto del inherente a la no percepción de la prestación establecida.

C) Los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , cuya concurrencia es obligada, exigen, en este caso, la presencia de su modalidad dolosa (art. 12 CP ), exteriorizada en el conocimiento de la obligación de pagar y en la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado, por cuanto podría considerarse inconstitucional, por suponer una forma encubierta de "prisión por deudas", expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (BOE. 30 de abril de 1977 ) que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Lo que obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

A lo anterior debemos añadir que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal .

Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

En todo caso, debemos precisar que no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido, y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

No obstante lo anterior, ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Acreditados los elementos constitutivos del tipo, la responsabilidad penal sólo podría enervarse mediante la acreditación suficiente de que el inculpado se encontraba en la imposibilidad económica de cumplir la prestación a que venía obligado. Imposibilidad que debía probarse con el carácter de total, no sólo parcial, y permanente durante todo el periodo al que se extiende el incumplimiento. Correspondiendo la carga de tal prueba al acusado y no son las acusaciones las que deben acreditar fehacientemente la capacidad económica de quien incumple los deberes familiares y, ello, porque, además de ser un hecho impeditivo que corresponde probar a quien lo alega, se parte de la capacidad económica del obligado al pago, pues tal prestación se establece en resolución judicial recaída en procedimiento en que se ha ponderado dicha capacidad.

Tercero.- Tomando en consideración lo anterior así como el resultado de la actividad probatoria desplegada debemos entender, como así hizo la Juez "a quo", que no consta acreditado que el acusado tuviera la voluntad de no hacer frente al pago de las pensiones fijadas y, ello, por cuanto, de una parte, consta acreditado y reconocido expresamente por la parte apelante, no sólo una disminución de ingresos del acusado durante el período en el que le era exigible el abono de las cantidades reclamadas sino además la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria contra aquél por parte de la entidad "CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA" por importe de 36.171,77€, más intereses y costas sobre la vivienda titularidad del acusado cuyo uso se atribuyó a la apelante y a la hija común que motivó que en fecha 29 de Diciembre de 2003 se dictara auto despachando ejecución (Folios 104 y 105) previo requerimiento notarial de pago de la citada cantidad obrante en el acta expedida con fecha 16 de Septiembre de 2003 (Folios 21 a 24 Rollo), siendo que, además, la precariedad económica del mismo fue valorada en las resoluciones dictadas en los distintos procedimientos civiles, así si bien en el auto de medidas provisionales previas de fecha 29 de Noviembre de 2002 se fijó a cargo del acusado una pensión de alimentos por importe de 300€ (Folios 11 y 12 Diligencias previas), por sentencia de separación de fecha 19 de Febrero de 2004 se rebajó la misma a 150€ (Folios 15 a 25 Diligencias Previas), rebajándose nuevamente en la sentencia de divorcio de fecha 28 de Noviembre de 2005 (Folios 17 a 20 del Rollo) en la que se acordó que cada progenitor aportara 75€ mensuales en concepto de alimentos a favor de la menor atendida la guarda y custodia compartida de la misma, obligándose a la apelante a satisfacer 50€ mensuales por tal concepto hasta que sus ingresos alcanzaran la cantidad de 600€ mensuales, extremos todos ellos reveladores de que la capacidad económica del acusado era insuficiente para afrontar la totalidad de las vicisitudes económicas que soportaba que, a su vez, le situaron en el difícil trance de elegir entre el pago de las cantidades adeudadas a la entidad bancaria cuya consecuencia inmediata hubiera sido la realización de la vivienda, cuyo uso se atribuyó a su esposa y a su hija, en pública subasta con la consiguiente pérdida de la misma o el abono de las pensiones fijadas, debiendo señalar que la ausencia de esa voluntad de impago se desprende, además, por la circunstancia de que el acusado excepto en dos mensualidades, realizó pagos parciales de las cantidades fijadas por tal concepto, concretamente 100€ correspondientes a la pensión de febrero de 2003 (Folio 65), 150€ correspondientes a la pensión del mes de Marzo de 2003 (Folio 66) y 110€ correspondientes a la pensión de Mayo de 2003 (Folio 67) siendo que sus ingresos descendieron de 1200€ a 900€ y posteriormente a 842€, y con ellos debía hacer frente al tiempo a la cantidad de 540€ mensuales en concepto de préstamo hipotecario y a los 300€ inicialmente fijados en concepto de alimentos, cantidades que en conjunto sumaban la totalidad de los ingresos mensuales del acusado, lo que, sin duda, debe conducir a considerar acreditada la imposibilidad del mismo a hacer frente al pago de la pensión fijada.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación presentado.

Cuarto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 394 y ss LEC , atendida la desestimación del recurso, corresponde al apelante satisfacer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marisol contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Tarragona de fecha 10 de Marzo de 2006 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con expresa condena al apelante a satisfacer las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.