Sentencia Penal Nº 248/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 42/2008 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Ordinario nº 42/08-I

Diligencias Previas num. 5.179/04

Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de LLobregat

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Navarro Morales

Dª Montserrat Birulés i Bertràn

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 42/08-I, procedente de Diligencias Previas num. 5.179/04, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat, seguidas por el delito continuado de ABUSOS SEXUALES contra el acusado Jose Pedro , mayor de edad, nacido el 15 de junio de 1.945 en Jama (Ecuador), hijo de José Segundino y Lastenia, con pasaporte num. NUM001 , vecino de Hospitalet de Llobregtat, con domicilio en Calle DIRECCION001 num. NUM002 , NUM003 , NUM004 , de oignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Han comparecido la Fiscal Dª Ana Raquel Ahís, el Procurador D. José Manuel Luque Toro y la letrado Dª Gemma Fradera i Mula por la Acusación Particular ejercida en nombre y representación de Teresa y el letrado D. Sergio Mateos Naharro por la Defensa. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día dos de Julio actual se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los art. 181.1,2 y 4 (en relación con el art. 180.1, 3º y 4º del C. Penal ) en relación con art. 74 del mismo, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión, con prohibición de acercarse a Adela y a su domicilio a una distancia de 1.000 metros, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante 5 años y pago de costas, interesando también indemnice en 9.000 euros a la dicha menor.

TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 y 181.4 del Código Penal , y del art. 182 del mismo texto legal -en cuanto penetración por vía anal -ambos en relación con la circunstancia 3ª del art. 180.1 del Código Penal , estimando concurrente la circunstancia agravante del art. 22.6 del C. Penal y solicitando para el acusado la pena de 3 años de prisión por el delito de abusos sexuales, así como la de 10 años de prisión por el delito de abusos sexuales con penetración. Solicitó asimismo la pena de prohibición de acercamiento a distancia no inferior a 1.000 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma durante el periodo de dos años, accesorias y costas, interesando asimismo que, por daños morales, indemnice a la menor en la suma de 30.000 euros

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido y, alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.1, 2 y 4 del C. Penal , interesando para el mismo la pena de 22 meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros.

Hechos

PRIMERO-. De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así se declara que el acusado Jose Pedro (mayor de edad y sin antecedentes penales), aprovechando la circunstancia de encargarse del cuidado de la menor Adela (nacida 2l 25-4-1.977), cuando la madre de ésta trabajaba (dada la relación de amistad y de confianza que existía entre ésta y la familia del acusado), en numerosas ocasiones no cuantificables, desde el año 2.000 -cuando la menor contaba con 3 años de edad- y a lo largo aproximadamente de tres años y medio, cuando se quedaban a solas, unas veces en el domicilio del acusado, sito en la DIRECCION001 de la localidad de Hospitalet de Llobregat, y otra veces en el domicilio de la menor, sito en la calle Mossen Jaume Busquets de la misma localidad, guiado siempre por el propósito de satisfacer sus libidinosos deseos, tras llevar a la menor Adela al dormitorio, desnudarla y quitarse el también la ropa, el acusado la besaba en la boca y en el cuello y, situándose encima de ella, frotaba su pene contra los órganos genitales de la niña, hasta que eyaculaba.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1, 2 y 4 , en relación con el art. 180.1, 3ª y en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal de 1.995 .

Se considera perpetrado ese delito del art. 181.1, 2 y 4 del C. Penal porque, como más adelante se acreditará, se reputa probado que el acusado, en la época en que la menor contaba aproximadamente entre 3 y 7 años de edad, aprovechándose de la tierna edad de esta -a la que cuidaba- y cuando se quedaba a solas con ella, satisfizo sus deseos libidinosos, besando a la niña en la boca y en el cuello y frotando sus genitales con la niña hasta eyacular; todo ello, en múltiples ocasiones, no cuantificables y sin hacer uso de violencia o intimidación.

Concurren así en su reprochado proceder todos y cada uno de los requisitos de ese tipo penal, en cuanto que: I) El acusado realiza actos de innegable carácter lúbrico; II) Existe ausencia de consentimiento válido de la menor dado que contaba con menos de 13 años y, III) Se ejecutan aquellos actos sin violencia ni intimidación.

Entendemos concurrente asimismo el subtipo agravado previsto en el art. 180.1, 3ª del C. Penal , consistente en la especial vulnerabilidad de la víctima, no solo por ser menor de 13 años, sino también por la especial situación de sujeción y de indefensión sufrida por la menor al quedar en manos de su cuidador, siendo de recordar que el Tribunal Supremo en su S.T.S. 697/06, de 26 de Junio tiene declarado que "En esos casos, la situación de la menor, que por su edad [tres años] es evidente que necesita la protección de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurídicos de los que es titular cuando provienen de la persona que, precisamente, queda encargada de su guarda y custodia por decisión de aquellos, es decir, de quien resulta responsable de su protección. Como se decía en la STS num. 377/2.004 , «cuando éstos [los padres] confían su guarda a otras personas, porque no pueden ejercer tal protección, es decir, cuando delegan su posición de garante, las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello las hace especialmente vulnerables». En sentido similar la STS num. 224/2.003 . En el caso queda declarada probada la base fáctica de la agravación a causa de la especial vulnerabilidad de la víctima, de tres años de edad, que queda al cuidado del acusado ante la ausencia de la madre, lo que este aprovecha para ejecutar los hechos."

No concurrirá sin embargo el subtipo agravado del art. 180.1, 4ª, del C. Penal , invocado por el Ministerio Fiscal, por cuanto, de un lado, no concurre relación de parentesco y, de otro lado, en cuanto al prevalimiento de la relación de superioridad a la que alude el precepto, no cabría aplicarla puesto que la misma se fundaría en la especial relación de sujeción de la menor respecto del acusado; relación de sujeción que ya hemos tomado en consideración a los efectos de predicar la especial vulnerabilidad de la víctima conforme al art. 180.1, 3ª del C. Penal , sin que sea dable utilizar doblemente una misma situación fáctica para integrar dos subtipos agravados distintos.

Finalmente, se aplica la continuación delictiva del art. 74 del C. Penal en razón de que el sujeto ejecutó aquellos múltiples ataques a la víctima de forma habitual, en incontables ocasiones y aprovechando la análoga situación de especial desvalimiento en que se encontraba la menor, cuando se encontraba a solas con su agresor, ya en la vivienda de éste último, ya en la de la propia víctima.

Sobre la aplicación de la figura del delito continuado no existe duda pues el Tribunal Supremo, si bien resaltando su carácter excepcional, viene aplicando la continuidad delictiva " a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.( S 23-02-2001, núm. 275/2001, rec. 195/2000 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés), reiterando esta doctrina en otras múltiples sentencias, entre ellas la de 02-10-2001, núm. 1730/2001, rec. 2934/1999 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo, en la que se dice que "Es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 ; 8 de julio de 1997; 6 de octubre de 1998 ; y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta".; requisitos todos ellos concurrentes en el caso de autos. Mas modernamente y en el mismo sentido se muestra la Sentencia S.T.S. num.140/2.004, de 9 de Febrero , cuando nos recuerda que: "Sentencias como las de 16-2 y25-5-1.998 y 26 de Enero de 1.999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo" .

Por último, será de rechazar la calificación de delito de agresión sexual del art. 182 , formulada por la Acusación Particular, al no haber probado suficientemente que el acusado penetrase a la víctima ni por vía vaginal, ni anal, ni bucal, siendo como es inderogable exigencia de ese tipo penal el que se haya producido penetración por alguna de esas señaladas vías corporales.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

La tarea de juzgar resulta especialmente compleja cuando la única prueba existente a cerca de los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado. Tal dificultad es aun mayor si cabe, cuando la víctima es un menor de edad y la prueba de descargo procede únicamente de la declaración del acusado.

En efecto, en el acto del plenario se procedió a la visualización del DVD de la exploración de la menor Adela , realizada en fecha 24 de Marzo de 2.006 con todas las garantías de prueba preconstituida en sede de instrucción -ver comparecencia del folio 152-,de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal que, previa deliberación y tal como se expuso al inicio de la sesión, acordó, a petición del Ministerio Fiscal, la no suspensión del juicio ante la incomparecencia de esa menor y que su exploración en la vista se sustituyera por el visionado de aquella exploración, conforme a los arts. 707 y 730 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , a fin de evitar que la menor tuviera que rememorar los hechos a presencia de su agresor, con la revictimización que ello implica, siendo de recordar que ya, en su día, los peritos psicólogos informaron y recomendaron la conveniencia de que para el acto de la vista se evitara la presencia física de la menor y se utilizara aquella exploración preconstituida con la doble finalidad de preservar emocionadamente a la menor de cualquier confrontación directa con su agresor y evitar una nueva victimización, de una parte, y, de otra, para garantizar que la calidad de la declaración de la misma no se viese afectada por el deterioro del recuerdo debido al paso del tiempo (ver el aludido informe obrante al folio 308 de la causa).

Pues bien, en la dicha exploración efectuada en sede de Instrucción y documentada en soporte de DVD, se advierte que, al ser preguntada por los hechos, comenzó a llorar sin parar la menor y narró que "cuando era pequeñita, desde los 3 años, estaba en casa de ese hombre" y que "en la cocina empezó a darle besos y desde ese día no podía ir a tomar agua a la cocina", añadiendo que "ese hombre la esperaba en la puerta y la besaba en la boca y en el cuello hasta que se cansaba". Relató asimismo que "luego cuando se quedaba en la casa sola con ese Sr. le hacía barbaridades, se quitaba toda la ropa y empezaba a darle besos y a tocarla la parte de abajo y le bajaba las braguitas y que eso pasaba en el dormitorio", precisando que "esas cosas pasaron cuando era muy pequeñita hasta ahora que tenía ocho años" y que se lo decía a su madre pero no se lo creía. Prosiguió narrando la menor que "la llevaba a la habitación como un bebé y le hacía eso, le bajaba todo y se sentaba encima de ella en la cama y le echaba esa cosa blanca pegajosa", añadiendo que le hacía daño abajo y que ella le decía que no quería", relatando que "la cosa blanca y pegajosa le salía de la parte que hace el pis, del pene, viéndolo como salía" y que "siempre pasaba de la misma manera". Relató igualmente la menor que esas mismas cosas se las hizo también una vez estando ella con otra menor de nombre Laia, que también era cuidada por el acusado y que se lo dijo a su madre "porque ya no podía aguantar mas", añadiendo que "en los besos en la boca, le metía la lengua y que ella quería tener la boca cerrada porque le daba asco", precisando que "cuando el se limpiaba el líquido blanco, ella se limpiaba abajo, en el chocho", añadiendo que "nunca había visto antes a un Sr. desnudo, ni había visto ninguna fotografía", señalando significativamente la menor que "el Sr. decía que el tenía la hora controlada" y que "estaba viendo la tele y le metía la mano por el pantalón y el tocaba el chocho por dentro y que le hacía daño en el chocho por dentro y por fuera porque se frotaba (describe con gestos ese hecho)", describiendo el pene -erecto- con sus manos y diciendo "que era un poco duro", añadiendo que "por detrás le hacía lo mismo que por delante -señalándose entre medio de las nalgas-, y precisando que "se lo ponía dentro pero no muy dentro" y que en "el chocho intentaba meterlo y se movía pero eso no se le dejaba hacérselo", añadiendo que "cuando echaba el líquido blanco y pegajoso, le decía no mires, pero que ella miraba" y que "le daba asco y casi vomitaba", precisando que "en la parte del chocho ese líquido era tibio, caliente".

Importa destacar que, visualizada esa exploración de la menor, éste Tribunal no alberga duda alguna acerca de la veracidad de su relato por los múltiples detalles accesorios de su narración -incompatibles con una experiencia no vivida- y por el estado emocional de continuo llanto que la misma presentaba al tiempo de la exploración, siendo de resaltar que la misma se mostró dinámica y comunicadora al inicio de la exploración cuando era preguntada por extremos convencionales y ajenos a los hechos y que, al ser preguntada por éstos, demudó su rostro, cambió repentinamente su expresión y rompió a llorar desconsoladamente, en clara expresión del sufrimiento que le provocaba revivir una experiencia tan traumática como la sufrida por la misma.

Analizados los detalles de esa exploración, es tiempo de destacar que la primera cuestión que se suscita en la presente sentencia es la del valor que quepa atribuir como prueba de cargo a la exploración de la menor efectuada en fase de Instrucción como prueba preconstituida, siendo como es que la menor no compareció como testigo en el acto del juicio y que, por tanto, no ha sido oída directamente por éste Tribunal.

Acerca de tal cuestión, se hace preciso traer a colación el sentir jurisprudencial mas reciente existente en la materia, que cabe sintetizar en la siguiente forma, siguiendo la doctrina establecida en la S.T.S. num.6/2.009, de 10 de Marzo : "1.- En nuestro ordenamiento procesal, como recientemente ha recordado una vez más esta Sala en su sentencia 129/2007 de 24 de febrero , por regla general los medios de prueba con validez e idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar; de contradicción entre las partes del proceso; y de publicidad. También la prueba testifical debe en principio practicarse así, salvo los casos excepcionales que luego se dirán, es decir ante la presencia del Tribunal sentenciador.

2 .- Excepcionalmente, sin embargo, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por otras soluciones. En ellas existen diferencias por su mayor o menor observancia de los principios que presiden la práctica de la prueba y especialmente del principio de inmediación ante el Tribunal juzgador:

A) Así sucede, salvándose plenamente la inmediación, con la llamada "prueba anticipada en sentido propio". Se admite en el Procedimiento Ordinario por el art. 657 apartado tercero , que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que tiene en el Procedimiento Abreviado su correspondencia en los arts 781-1 apartado tercero y 784-2 , que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En uno y otro procedimiento la excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, con sometimiento a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada (art. 785-1º de la LECr ).

B) Un segundo supuesto muy diferente, porque ya supone un sacrificio de la inmediación, es el denominado por algunos como "prueba preconstituida". Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje. Estos supuestos se dan en el procedimiento abreviado y en el ordinario: 1) En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr según el cual "cuando por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien- previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes; 2) En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor- salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuánto a su introducción en el Juicio Oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba, preconstituída o anticipada; exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad, y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el art. 777 en el Procedimiento Abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad; y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario para comparecer al Juicio Oral, legitimante de su práctica anticipada ante el Juez de Instrucción, subsista después, puesto que si por cualquier razón desapareciera luego la imposibilidad de acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse del testimonio directo en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada al amparo del art. 448 de la LECr .

C) El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo tampoco posible, como en los anteriores, prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, sin embargo, a diferencia de ellos, la imposibilidad procede de factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito el art. 730 de la LECr dispone que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral".

Sentado ese marco normativo de carácter general, la incidencia de la validez de la prueba preconstituida de la menor incompareciente en el plenario se situaría dentro del régimen legal del segundo grupo de excepciones, suscitándose la cuestión de que haya de interpretarse por "imposibilidad" de relevante para comparecer en juicio, señalando esa calendada Sentencia que: "A) En cuanto al alcance, de lo que significa la imposibilidad, la tradicional inclusión desde 1882 en el art. 448 de la LECr de los tres consabidos supuestos de muerte, incapacidad y ausencia de la Península, se ha visto ampliada por la referencia en el procedimiento abreviado a que, "por cualquier otro motivo", se prevea anticipadamente la imposibilidad (art. 777 de la LECr ). Y por otra parte ciertos cambios legislativos modernos han conducido a una doble delimitación de direcciones contrarias:

a) De un lado se impone una restricción de la idea de "imposibilidad" por residencia en el extranjero, ya que de ser esto hace años un casi insalvable obstáculo para trasladarse a otro país con tiempo suficiente para testificar, ha pasado actualmente a ser problema menor por la facilidad y rapidez de los transportes y comunicaciones y por el desarrollo de normas de cooperación procesal entre los Estados que regulan y facilitan extraordinariamente la asistencia recíproca internacional en el ámbito penal.

b) Por otro lado se impone también una ampliación de la idea de "imposibilidad" para testificar en Juicio Oral; ampliación en el sentido de que, junto a la procedente de materiales obstáculos para la realización del testimonio, se han de incluir también los casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el Juicio Oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual. Éste es ya un valor incorporado al derecho positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegida por la ley. Para valorar adecuadamente la necesidad de la prueba en el Juicio Oral ha de ponderarse, como subraya la Sentencia de esta Sala 151/2007 de 28 de febrero , el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. Esa Sentencia, reiterando lo dicho por la Sentencia 429/2002 de 8 de marzo , recuerda que la L.O. 1/1996 de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 de la Constitución Española como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidad el 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2 como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal", y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará" toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Y en el art. 17 de la misma Ley Orgánica se contiene el mandato de que "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudique el desarrollo personal y social del menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que inciden en la situación personal y social en que se encuentra". El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderán será el interés supremo del niño" . Esta jurisprudencia -añade la sentencia citada de 28 de febrero de 2007 -, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal, cuando es testigo del hecho criminal, compaginando las exigencias de su específica protección con los que en derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo (art. 6.3 del CEDH ), obliga a una búsqueda de equilibrio y ponderación entre los intereses descritos.

Por otra parte el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, Sentencia de 16 de junio de 2005, proa. Convenio Colectivo de Empresa de CLINICA CAPOTE, S.L./2003 "Caso Pupino" declara que los arts. 2,3 y 8 apartado 4 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal debiera interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta".

El órgano jurisdiccional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad a dicha Decisión marco.

Se trata de una decisión de gran alcance y con indudable incidencia en el caso que nos ocupa. En efecto, la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2 ). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública (artículo 8, apartado 4 ). Los Estados miembros estaban obligados a incorporar las previsiones de la decisión marco a sus ordenamientos internos el 22 de marzo de 2.002 , como muy tarde. Aunque las decisiones marco no tienen efecto directo porque así lo ha querido el "constituyente" de la Unión (artículo 34, apartado 2 , letra b) del tratado) el Tribunal de Justicia en la citada Sentencia, (dictada con relación a una condena por malos tratos de una profesora a niños, que declararon anticipadamente ante el Juez de Instrucción, sin cobertura legal en esa clase de delitos) recuerda que las decisiones marco tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros "en cuanto al resultado que deba conseguirse". Este carácter supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de las decisiones marco (apartados 33 y 34 de la sentencia y punto 36 de las conclusiones), pues el principio de cooperación leal, que justifica la regla de la interpretación conforme, también opera en el tercer pilar (apartado 42 de la sentencia). Añade el Tribunal que su competencia prejudicial ex artículo 35 del Tratado UE quedaría privada del efecto útil si los particulares no pudieran hacer valer ante sus jueces domésticos las decisiones marco con el fin de obtener un entendimiento de su derecho nacional acorde con los objetivos marcados por el legislador de la Unión en una decisión marco (apartado 38 de la sentencia). En definitiva, al aplicar el derecho interno, los jueces nacionales han de hacer todo lo posible para alcanzar el resultado previsto en una decisión marco, tomando en consideración, si fuese menester, todo el derecho nacional (apartados 43 y 47 de la sentencia). Los únicos límites a este deber se encuentran en los principios generales del derecho, singularmente los que proclaman la seguridad jurídica y la irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones contra legem, que no pueden cobijarse en la mencionada regla de interpretación conforme (apartados 44 y 47 de la sentencia).

Como ha puesto de relieve la mejor doctrina, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, de 16 de junio de 2005 (asunto "Pupino") viene a reconocer por vía interpretativa efecto directo a las decisiones marco, porque, en última instancia, el juez nacional ha de dar efectividad a sus determinaciones (con el único límite de la exégesis contra legem ), no obstante el silencio, las ambigüedades o las obscuridades del sistema jurídico interno. Se repite aquí en cierta medida la misma evolución que en el primer pilar, en el que, pese a la negación de efectos directos horizontales de las directivas, en la práctica se ha llegado al mismo resultado por el cauce de la interpretación conforme. La sentencia Pupino representa en el tercer pilar un papel semejante al jugado por la sentencia Marleasing en el primero.

Con todos estos antecedentes es ya evidente -concluye la tan mentada Sentencia- que la exigencia de los arts. 448 y 777 de la LECr , en el procedimiento ordinario y de urgencia respectivamente, acerca de que se prevea la "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el Juicio Oral, para quedar justificada su anticipada práctica durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretado sino con la plena inclusión en esa hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales.

B) La cuestión queda entonces limitada a establecer si en este caso concreto esa justificación -que desde la Sentencia "Pupino" estaría cumplida por la misma condición de ser la víctima una niña de cinco años- está avalada por una indudable imposibilidad de testimoniar en Plenario, a partir de la interpretación correcta de esa exigencia.

Es cierto que al tiempo de hacerse la prueba preconstituida la perito psicóloga expresó que la niña no tenía conciencia sobre el significado y connotación sexual de los hechos, no estaba afectada emocionalmente y no presentaba secuelas significativas asociadas a los hechos. Pero tal opinión estaba referida al momento en que se emitió, el informe muy anterior al Juicio Oral. Y con ser la pericia elemento relevante en la formación del criterio judicial, no lo condiciona necesariamente. Además, sin necesidad de pericia, es evidente y propio de la más común experiencia, que, pasado un tiempo no necesariamente dilatado, la menor adquiriría progresivamente por su misma evolución alguna conciencia del significado negativo de los actos sexuales a que fue sometida. Por ello es razonable pensar que la ignorancia que presentaba en los momentos iniciales por su misma ingenuidad infantil, pudiera en algo disminuir con el tiempo y aumentar por consiguiente el riesgo de sufrir negativas consecuencias por la repetición de su testimonio en tiempo posterior. Añádese a esto que la misma consideración de su lógica evolución, y en no mucho tiempo por no ser demasiado el que podría mantenerla en la total ignorancia de las cosas, supondría una lógica merma en la espontaneidad y sinceridad de su testimonio, transcurrido ese tiempo, es decir una merma del valor demostrativo de su declaración tardía, y sin ventaja para la inmediación de la prueba. Y aún más teniendo en cuenta que afortunadamente en el Juzgado de Instrucción se hizo una buena grabación de imagen y sonido, que permitió al Tribunal sentenciador percibir por si mismo, a través de su exacta reproducción completa, las manifestaciones de la menor. La falta de inmediación espacial y temporal respecto éstas declaraciones no excluye la total inmediación respecto a su reproducción exacta, cumpliendo sobradamente lo principal del principio siquiera de segundo grado o indirecto, con unas mínimas desventajas, que quedan ampliamente compensadas por los beneficios de conjurar los graves riesgos que para la estabilidad de la menor hubiere supuesto su exploración directa en el plenario.

C) Por todo lo expuesto debe entenderse que en este caso la utilización por el Juzgado de instrucción de la prueba preconstituida prevista en el art. 777 de la LECr , se acomodó a la exigencia establecida en el precepto como justificante o habilitante de su práctica, como es que fuera de temer razonablemente que la exploración de la menor, víctima del abuso sexual, no pudiera practicarse en el Juicio Oral, entendiendo la idea de imposibilidad en los términos ya precisados en los razonamientos expuestos".

Proyectada esa consolidada doctrina jurisprudencial al caso de autos, resulta de indudable aplicación pues ha de tenerse presente que, de un lado, la víctima se trata de una menor que contaba entre 3 y 7 años al tiempo de los hechos objeto del enjuiciamiento y que el hecho de su comparecencia en el plenario había sido desaconsejado -ya lo menos señalado antes- por los profesionales que la trataban so pena de someterla a una nueva victimización, y que la exploración fue llevada a cabo de forma anticipada, con todas las garantías, con presencia de las partes del enjuiciamiento y que su práctica fue grabada para su reproducción en el juicio, formulándose por los psicólogos a la menor las preguntas que las partes de forma reservada les hacían llegar.

Entendemos, en suma, que en el caso de autos y a través de esa prueba preconstituida se compaginaron de una forma eficaz y equilibrada, de una parte, el superior interés del menor en el enjuiciamiento penal y, de otra, las garantías que corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo (art. 6.3.d del CEDH ), por lo que es de concluir que ninguna indefensión se le ha generado al acusado con la práctica de la dicha prueba en la forma dicha y con la decisión de no suspender el juicio ante la innecesariedad de volver a oir a la menor en el acto del plenario.

Una vez declarada la validez como prueba de cargo de esa exploración preconstituida de la menor, habremos de hacer una breve referencia a los requisitos que nuestra jurisprudencia establece que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por si sola prueba de cargo.

El T.S. ha tenido ocasión de analizar reiteradamente supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada. En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aun más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de tanta gravedad como el que nos ocupa.

El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, señalando al propio tiempo la aptitud de la declaración testifical de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia y así, la S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre , proclamará que "En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000), 313/2.002, 224/2.005 ), como del Tribunal Constitucional ( S. 173/90 y 229/91 )".

Esa misma calendada Sentencia, reiterando la doctrina sentada en la STS 30-1-99 , no duda en destacar que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97 que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que robustezcan la veracidad de aquella declaración sobre la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (S.T.S. 8-11-94, 11-10-95 y 15-4-96 ).

Conviene recordar que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara".

I.- El primero de los requisitos expresados es la ausencia de incredulidad subjetiva. En aquellos supuestos en los que la declaración proceda de un menor deberá analizarse no sólo las relaciones del dicho menor con el acusado, sino también las de las personas que hayan podido influir sobre el menor para formar la convicción de aquel.

En el caso que nos ocupa, no existe prueba alguna de la existencia de odio o resentimiento de la menor -por su corta edad- ni de su madre -la denunciante- hacia su agresor. Así se deduce no solo de lo declarado por Teresa -madre de la víctima- que manifestó que nunca tuvo problemas ni incidentes con el acusado ni con su familia, sino también de lo declarado por el propio acusado, pues, reconoció este en juicio que, antes de la denuncia tenían buena relación y no tenían problemas entre ellos.

II.- El segundo de los requisitos se refiere a la verosimilitud de la versión de la víctima, al estar rodeada de elementos objetivos de corroboración periférica. En el caso de autos existen tales elementos y vienen constituidos por las pruebas periciales de los Psicólogos Dª Adoracion y D. Francisco y de la Psiquiatra D. Belen (que se evacuaron conjuntamente) y por la declaración testifical de la mentada Teresa , madre de la víctima.

En efecto, los mencionados Peritos, evacuaron conjuntamente su Pericial y, tras ratificar su dictámenes obrantes a los folios 302 a 308 y 77 y ss. de la causa, describieron las pruebas a que habían sometido a la menor, concluyendo que el relato de la misma es totalmente creíble, añadiendo que los detalles relatados por la menor -ejemplo color y textura del líquido seminal- son de tipo sensorial, propios de la memoria episódica, de difícil invención para una niña de esa edad y corroboran la veracidad de su relato; añadiendo la Doctora Belen que la niña presentaba un cuadro de ansiedad solo con mencionar al acusado, lo que supone un correlato emocional coherente entre lo vivido y lo narrado. Descartaron en suma la ficción en la menor.

Es de significar que aunque los dichos Peritos concluyeran la inexistencia de irritación en los genitales de la niña y en suma de indicios penetración -lo que determina que excluyamos el delito del art. 182 propugnado por la Acusación Particular-, ello no pone en entredicho la plena credibilidad atribuible a la menor ni cuestiona la veracidad de su relato pues lo que la menor vino a decir es que el acusado frotaba su pene con sus genitales, hasta eyacular, pero sin dejar claramente dicho -imprecisión propia de su corta edad al ser explorada- si hubo o no introducción del pene, pues recuérdese en este punto como la menor explica que le ponía el pene "un poco dentro, pero no muy, dentro", expresión esa que hemos de interpretar en el sentido de que hubo contacto -pero no penetración- entre los órganos sexuales del acusado y la menor.

Corrobora igualmente la veracidad del relato de la menor la declaración testifical prestada en juicio por su madre, Teresa , quien, ratificando esencialmente lo que tenía declarado en el sumario a los folios 58 y 58, narró que estuvieron viviendo en la casa del acusado, desde su llegada de Ecuador, desde que la niña tenía 3 años hasta los 7 y que el acusado era la persona encargada de ir a buscar a su hija al colegio y de cuidarla porque era el único de la familia que no trabajaba. Precisó la testigo que su hija, cuando contaba unos 3 años de edad, le contó que el acusado le toca sus partes íntimas, que le echaba un líquido blanco, que eso ocurría tanto en su casa como en la del acusado, pero que ella no le creyó hasta que se lo volvió a contar cuando tenía 4 o 5 años y entonces la creyó y la llevó al médico. Añadió también la testigo que su hija le contó que el acusado le hacía lo mismo a otra niña de nombre Lourdes , que asimismo cuidaba el acusado y que había hablado con la madre de esa menor - Francisca - y que ésta le había dicho que no quería saber nada de ese asunto; lo que explicaría la incomparecencia en juicio tanto de la citada Francisca como de su hija Lourdes .

Debemos significar asimismo que tampoco resquebraja la veracidad del relato ofrecido por la menor el hecho de que la exploración -también preconstituida- de la testigo menor de edad Lourdes no corrobore aquel relato y sostenga ésta no haber sido objeto de tocamiento alguno por el acusado. En efecto, este Tribunal ha visionado igualmente esa exploración y lo cierto es que en ella refiere la dicha menor que "su madre le había dicho que venía a hablar de esto". Quiere decirse con ello, que la menor podría haber sido previamente influenciada por su madre y que cabe la posibilidad de que, bien no recuerde los hechos por tratarse de una niña de muy corta edad al tiempo de ocurrir aquellos, o bien que la madre la hubiera aleccionado para que no declarase contra el acusado; tesis esta última que no es nada desdeñable y que casaría con la afirmación de la testigo Teresa , cuando esta dijo al Tribunal que había contactado con la madre de la referida Lourdes y que esa Sra. le había dicho que no quería saber nada del asunto. Se trata, por tanto, de una exploración testifical nada fiable.

III.- El tercero de los requisitos se refiere a persistencia y coherencia en la incriminación. Obviamente, en este caso, no habiendo manifestado su versión la menor mas que en la narrada exploración, no cabe hablar de persistencia en la incriminación propiamente dicha, pero si de una extrema coherencia en su relato, pródigo como estaba en detalles sensoriales -color, textura y sensación térmica del semen y apariencia del pene erecto del acusado, entre otros extremos- que no pueden ser inventados por una criatura de tan corta edad y que son claro reflejo de una experiencia realmente vivida, como concluyeran contundentemente los antes mentados Peritos.

El acusado, por su parte, negó tajantemente los hechos libinidosos por los que viene acusado, reconociendo únicamente que la menor con su madre estuvieron residiendo en su casa durante un mes, a su llegada de Ecuador. Negó rotundamente, sin embargo, que él o cualquiera de su familia, hubieran ejercido de canguro de esa menor o de cualquier otro niño en su casa, ni que la hubiera recogido a la salida del colegio, aunque mas tarde, en el curso de su declaración, contradijo lo anterior y reconoció que la madre de Adela dejaba a ésta en la casa para que se la cuidase una hija del acusado. Negó también haberla bañado o haberse quedado a solas con la menor en ocasión alguna.

Ocurre, empero, que tal versión muestra importantes contradicciones con la que mantuvo en sus anteriores declaraciones obrantes en la causa, toda vez que negó en el plenario que la hubiese cuidado y que la hubiera bañado a solas alguna vez, mientras que en su declaración ante el Juzgado -ver folio 33- admitió que si la habían cuidado en ocasiones él y su familia y que "en alguna ocasión la ha lavado el dicente", lo que es expresivo de que el acusado mintió en el plenario y de que, contrariamente a lo que asevera el acusado, sí se quedaba a solas con la menor.

Es de destacar que la conclusión de nula credibilidad del acusado no se ve desvanecida por la declaración subjetiva, interesada y claramente parcial de las testigos aportados por la Defensa, Aurelia , Debora y Evangelina , que no son sino las hijas del acusado. En efecto y como cabía esperar de esa su condición de hijas, declararon en la vista con una preclara intención exculpatoria de su progenitor, tratando de formar en el Tribunal la vana convicción de que en aquella casa no se cuidaban niños y de que el acusado nunca se quedaba solo en la casa sino que siempre estaba acompañado por algún miembro de su familia. Mas, como la verdad es terca y torpe el intento de negarla, lo cierto es que incidieron los testigos en patentes y continuas contradicciones acerca de esos esenciales extremos. Así es de concluir pues, la testigo Aurelia relató que cuidaban a la niña entre el acusado, su hermana Debora y ella -que dijo ser estudiante de Instituto con horario de mañana y tarde-, añadiendo que su madre trabajaba a diario y por horas fuera de casa y los fines de semana alternos en Girona y que los hermanos mayores trabajaban fuera de casa. Por su parte, la testigo Debora , contradiciendo palmariamente a la reseñada Aurelia afirmó que su madre no trabajaba y estaba en casa, al igual que su hermano Edgar y afirmó haber llegado a España en el año 2.000 y que empezó a trabajar cuando su hijo tenía 2 años y medio o 3 años, sobre el año 2.003, afirmando que la menor Adela solo la dejaban los fines de semana; extremos que fueron contradichos, a su vez, por su hermana Evangelina pues declaró ésta que tanto la niña como la madre estuvieron acogidas bastante tiempo en la casa, que su hermana Debora empezó a trabajar cuando su hijo tenía mas o menos un año y medio -es decir, sobre mediados del año 2.001-, que sus dos hermanos barones trabajaban fuera de casa, al igual que su madre, añadiendo la testigo que ella se fue a vivir con su marido en año 2.001. Pues bien, del conjunto de esas nada fiables declaraciones se infiere como único dato cierto que, cuando menos, a partir del año 2.001, la única persona que se hallaba en la casa con la menor era el acusado, pues era el único miembro de la familia que no estudiaba ni trabajaba fuera de casa. Dispuso, por tanto, de tiempo y ocasión mas que suficientes para perpetrar los abyectos hechos que se le reprochan penalmente.

Finalmente, la continuidad delictiva del art, 74.1 del C. Penal la reputamos acreditada a partir de las propias y fiables declaraciones de la menor, al relatar ésta en su exploración que esas cosas "se las hacía desde que era muy pequeñita hasta ahora que tenía 8 años", esto es, en múltiples e incontables ocasiones.

TERCERO.- De la autora del hecho criminal enjuiciado.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. De las Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto y aun cuando no ha sido invocada por la Defensa circunstancia eximente o atenuante alguna, es de resaltar que, de haberlas invocado, tampoco serían de apreciar pues en el plenario compareció a instancias de la Defensa la Perito Dª Valentina , quien, tras ratificar su informe obrante a los folios 381 y ss de la causa, concluyó que el acusado tenía intactas sus capacidades volitivas y de discernimiento.

No concurre, tampoco, la circunstancia agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22, 6ª del C. Penal -que viniera en invocar en sus conclusiones la Acusación Particular- y ello, porque, en el caso de autos mas que una relación de confianza entre víctima y abusador, lo que existía era una relación de sujeción o dependencia que ya hemos tomado en cuenta a la hora de predicar la circunstancia agravada de especial vulnerabilidad de la víctima. Por otro lado y de interpretar que hubiese existido esa relación de confianza, deberíamos concluir que la misma se hallaría insita en el tipo penal aplicado pues sin esa relación de cercanía afectiva acaso no se habrían producido esos abusos.

QUINTO-. De la pena.

Procede imponer al acusado las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El artículo 181 del Código Penal sanciona el abuso sexual cometido con la pena de uno a tres años de prisión o multa de 18 a 24 meses. Al concurrir la circunstancia 4º del art. 181 , en relación con el art. 180.1, 3ª , la pena habrá de ser impuesta en su mita superior, esto es, de 2 a 3 años de prisión o multa de 21 a 24 meses y al concurrir la continuidad delictiva del art, 74.1 de ese señalado Código , la pena podría recorrer desde la mitad superior hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En el caso de autos, atendidos esos parámetros, éste Tribunal acuerda imponer la pena de prisión y no de multa, por la gravedad de la conducta y cuantificar la pena en la señalada de 3 años de prisión, que sería la máxima de la mitad superior contemplada en el precepto y que es, por otro lado, la postulada por las acusaciones.

Además de las penas accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esas dos condenas (art. 56 del Código Penal ), procederá imponer también al acusado, cual viene solicitado por las acusaciones, la pena de prohibición de acercamiento a la menor Adela y a su domicilio, a una distancia inferior a 1.000 y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo devolver al lugar en el que reside la víctima durante el plazo de 5 años (art. 57 del mismo texto legal); penalidad esta que se impone en su máxima extensión temporal en atención a la gravedad y persistencia en el tiempo de la conducta sometida a reproche y que se habrá de cumplir simultáneamente con la pena de prisión, según imperio del art. 57, párrafo segundo , in fine.

SEXTO-. De la responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En base a tales preceptos procede condenar al acusado a indemnizar a la víctima con la cantidad de 30.000 Euros, que es la que viene postulada por la acusación particular. En la determinación de la indemnizar se han tenido especialmente en cuenta los informes emitidos por los especialistas psicólogos que atendieron a la menor, expresivos todos ellos de que "aunque en el momento de la exploración no aparecieran secuelas ligadas a los hechos, dada la gran afectación emocional, la duración del abuso y la vivencia de disgusto, es muy probable que esas secuelas aparezcan mas adelante, coincidiendo con el momento de maduración psicosexual que se produce en la adolescencia" (conclusión obrante al folio 308). Por tanto, estamos en presencia de un daño moral y de unas mas que probables secuelas emocionales, que se está en la obligación de resarcir por su causante.

SEPTIMO-. De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. En tales costas habrán de entenderse incluidas las de la acusación particular por cuanto esta sentencia acoge de forma relevante los pedimentos condenatorios de esa parte.

No obstante lo anterior y como quiera que se le absuelve por uno de los dos delitos por los que se formulaba la acusación -el del art. 182 del C. Penal -, habrán de declararse de oficio la mitad de las dichas costas.

OCTAVO.- Del abono de la prisión provisional.

Por imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal , habrá de ser de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por razón de la presente causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Pedro en concepto de autor criminalmente responsable DE UN DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de prohibición de aproximarse a la menor Adela a una distancia inferior a 1.000 y la de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años; pena que se habrá de cumplir simultáneamente con la pena de prisión, así como al pago de una mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

II.- Que, al propio tiempo, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamiento favorables al dicho acusado por razón de la acusación que contra el mismo venía formulada por abusos del art. 182 del C. Penal , declarando de oficio la restante mitad de costas.

III.- Le CONDENAMOS igualmente a que indemnice a la dicha menor en la suma de TREINTA MIL EUROS; suma indemnizatoria esta que, a contar desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

IV.- Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que provisionalmente hubiere sufrido, en su caso, en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.