Sentencia Penal Nº 248/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1390/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-08/003158

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2008/0003158

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1390/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 134/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia

SENTENCIA Nº 248/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de junio de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 134/11 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de usurpación de bien inmueble, en el que figuran como apelantes Evaristo , representado por el Procurador Sr. Cifuentes y defendido por la letrada Sra. Rosario Gómez, y Florencio , representado por la Procuradora Sra. Zabaleta Danjou y defendido por la letrada Sra. Matilde Rivas, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14 de octubre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno a Florencio y Evaristo como autores de un delito de usurpación de bien inmueble tipificado en el art. 245.2 del Código Penal a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros para el Sr. Florencio (total, 600 euros) y a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de cinco euros para el Sr. Evaristo (total, 480 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en ambos casos.

Los condenados deberán abonar las costas procesales. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Evaristo y Florencio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de diciembre de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1390/11, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 29 de mayo de 2012 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' UNICO.- Los acusados a Florencio y Evaristo , sin la autorización del propietario ni del usufructuario del antiguo edificio del Geriátrico Faustino Orbegozo sito en la avenida Beloki s/n de Zumarraga, permanecieron en el mismo desde octubre de 2008 hasta enero de 2009, pese a los requerimientos efectuados por la Policía Municipal de la localidad para que desocuparan el mismo. '

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 14 de Octubre del 2011, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Evaristo y Florencio como autores de un delito de usurpación, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra la misma, han recurrido en apelación las defensas técnicas de ambos acusados, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución por la cual se absolviera a los acusados de los referidos delitos, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

La defensa del acusado Sr. Florencio invocaba que no hay constancia de que el acusado hubiera permanecido en el referido inmueble más que un breve interválo de tiempo, no suficiente para hablar de una ocupación de inmueble, que en cualquier caso, no impedía al legítimo propietario hacer legítimo uso del inmueble.

Ambas defensas, desde el punto de vista jurídico, consideran que estos hechos no son susceptibles de encajar en el delito de usurpación que contempla el art. 245 del CP .

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se ha procedido a contestar y formular expresa oposición a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Juicio Jurídico.- Usurpación.-

El art. 245.2 del Código Penal castiga como reo de un delito de usurpación al que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.

En la aplicación del referido tipo penal debemos matizar que:

1ª.- No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular. Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada. 2ª.- Conforme a este criterio no serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas, o de un solar, ni aquéllas en las que no exista una posesión 'socialmente manifiesta'. Y 3ª.- Del mismo modo tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir o sin vocación de permanencia.

En cualquier caso, una importante línea jurisprudencial, en sintonía con la doctrina científica dominante, sólo ha considerado atípicas las ocupaciones de inmuebles que en el momento de autos se encontraban, no deshabitadas, sino abandonadas o en estado ruinoso, argumentando que, dada la existencia de mecanismos extra-penales suficientes para garantizar eficazmente la protección de la posesión, estos supuestos carecen de entidad suficiente para justificar la intervención penal.

El apartado 2 del artículo 245 del Código Penal tipifica como delito de usurpación la conducta del que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular. La ubicación de este artículo en el Título XIII del Código, dentro de los 'Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico', nos permite sostener que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la posesión que deriva del derecho de propiedad. Ello quiere decir que cualquier otra posesión, como por ejemplo la vinculada a cualquier otro derecho sobre la cosa que no sea el de dominio o la que no esté vinculada a ningún derecho, no puede tener protección penal por su carácter excepcional. Estas posesiones, si se ven perturbadas, tendrán que recurrir a los medios que regula la jurisdicción civil. Consecuencia de lo anterior es que sólo puede ser sujeto pasivo del delito el propietario del inmueble, vivienda ó edificio que tiene afectada la posesión de estos bienes por una acción de ocupación o permanencia.

En cuanto a la conducta típica del injusto, que según los recurrentes no concurre en este caso, es preciso señalar que lo que el legislador ha querido prohibir con este delito es un riesgo específico del bien jurídico de la posesión, concretamente el que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajeno deshabitado. Luego no es cualquier ocupación, como dice el recurso, la que está contemplada en el citado precepto, sino sólo aquélla que realmente signifique un riesgo a la posesión. Lo anterior conduce a excepcionar del tipo del injusto aquellos casos en los que no se actualiza efectivamente la posesión sobre el bien ocupado dejado en situación de abandono (fáctico, que no jurídico), o en los que se objetiva una inocuidad de los actos posesorios en relación con la efectividad de los poderes posesorios, ya sea por la breve duración de la utilización de la finca (lo que según el recurso sucedió en este caso) ya porque no entorpece realmente el ejercicio de facultades posesorias por el titular dominical.

En definitiva, no quedarían comprendidos dentro del tipo legal, por su escasa o nula significación de riesgo para la posesión, por ejemplo, la entrada ocasional en una vivienda desocupada de un vagabundo para dormir. S.A.P Madrid 6 marzo 2009 .

No puede confundirse ni equipararse, abandono con desocupación, pues obviamente, todos los bienes inmuebles que se ocupan y a los que les es aplicable este precepto penal, están desocupados, temporalmente desocupados, lo que no significa que hayan sido abandonados por los dueños. La posesión es un derecho real que deriva del dominio y que admite el uso intermitente.

El bien jurídico protegido es la propiedad o cualquier derecho real inmobiliario que implique la posesión del inmueble y este bien jurídico es atacado por una conducta calificable de ocupación, que sustrae completamente de su legítimo titular la posesión, uso y disfrute del inmueble ocupado. La regulación de los interdictos de recobrar la posesión en la LEC. no anula ni constituye presupuesto necesario para la aplicación de un precepto penal que debe ser aplicado si los hechos probados tienen encaje en el mismo.

TERCERO.- Juicio de Hecho.-

1.- El material probatorio obrante en las actuaciones, en concreto, el visionado del DVD permite constatar que:

.- El acusado Evaristo declaró en el acto del plenario que entró en el edificio porque el Sr. Florencio le manifestó que conocía a Orbegozo, que podían estar allí. Niega haber recibido requerimiento formal y escrito para abandonar la vivienda. Señala además que abandonaron la vivienda cuando en fecha 16 de Diciembre del 2008, la propia Juez de Bergara les indicó que debían hacerlo.

.-La Policía Municipal recibió aviso de que el 23 de Octubre del 2008 había personas ocupando el inmueble. Ese mismo día fueron avisados de que habian entrado personas en el interior del inmueble. La Policía Municipal les requerió para que abandonaran el edificio. Posteriormente, el Sr. Evaristo pidió las llaves del edificio en una entrevista con el Alcalde, manifestando que iba a comprarlo a los usuarios de la fundación privada.

Así resulta igualmente de la declaración emitida por Anselmo , Alcalde del Ayuntamiento de Zumárraga en la fecha de los hechos, quién explicó que del inmueble en cuestión era usufructuaria una Fundación Pública, Centro Geriatrico Faustino Orbegozo, del que el Alcalde era el máximo responsable. El mismo día 23 habló con Evaristo , quién le solicitó las llaves del edificio porque según le dijo tenía interés en comprar la propiedad.

.- En Diciembre del mismo año 2008, tal y como declaró el Agente de la Policía Municipal nº NUM000 de Zumárraga se efectuó requerimiento formal, escrito, y policial, para que abandonaran el referido inmueble. El requerimiento iba dirigido a los dos, no estaba Evaristo , por lo que se hizo en la persona de Florencio .

En la entrevista inicial, los dos acusados les indicaron que si no era con orden judicial no abandonaban la vivienda.

El seguimiento por parte de la Policia Municipal era diario.

En Enero del 2009, ya efectuada declaración judicial en Instrucción por parte de este agente de la Policía Municipal, abandonaron los acusados la vivienda.

.- Franco , por su parte, encargado de los servicios de mantenimiento del inmueble, fue quién recibió el primer aviso de la presencia de personas en el lugar, y en el seguimiento que realizó del inmueble los días posteriores, para la retirada de material del lugar, se encontró tanto con Evaristo como con Florencio . A partir de ese día, al menos dos meses estuvieron en el lugar.

.- Julio e Leovigildo , en sus labores de recogida de material de valor en el antiguo geriátrico de Zumárraga, los días 23 y 24 de Octubre del 2008, vieron a dos personas, primero a una, y al día siguiente ya a dos.

2.-En el presente caso, tal y como se deduce de la declaración prestada por el acusado en el acto del plenario, confrontada con su previa declaración en instrucción (folios 60 a 62 de los autos), el acusado Evaristo conocía que no podía residir en el citado lugar, que carecía de autorización o permiso por parte del propietario, y que éste no estaba abandonado. Conocía además que el titular del inmueble era una Fundación Privada, y que el usufructuario de la Fundación era el Ayuntamiento de Zumárraga que, tal y como le informó el Alcalde en entrevista mantenida al efecto, dedicaba a usos sociales el referido inmueble.

El centro había cesado en Julio la actividad, pero mantenía material y objetos de valor que los operarios del Ayuntamiento se encargaron de retirar en días sucesivos. Tenía suministro de luz y agua. La Policía Municipal les requirió, en nombre del Ayuntamiento, para que abandonasen el inmueble, ya al día siguiente de haberse producido la ocupación, y el acusado Evaristo les manifiestó que hasta que no recibiera orden judicial, permanecería en el inmueble.

Fue el primer ocupante del mismo, al que posteriormente se incorporó el acusado Florencio , permaneciendo en el lugar hasta Enero del año 2009, conjuntamente, tal y como el propio Evaristo declaró.

Es decir, que la ocupación del referido inmueble no fue aislada u ocasional, sino que se mantuvo y prolongó en el tiempo, hasta que, una vez practicada declaración judicial de los imputados, los dos acusados fueron conscientes de las consecuencias penales que para ellos tendría la permanencia en el citado lugar y tras unos días, decidieron abandonarlo.

No puede regir el principio de intervención mínima del derecho penal:

La ocupación mantenida por los dos acusados no fue esporádica u ocasional, sino que se mantuvo en el tiempo, durante varios meses, conociendo ambos acusados no sólo que carecían de autorización del legítimo usuario de edificio para ocuparlo, sino que habían sido repetidas veces requeridos para abandonarlo, optando por hacer caso omiso a tales manifestaciones del legítimo usufructuario del innmueble. Este inmueble no estaba abandonado en el sentido físico, que no jurídico del término, dado que había cesado la actividad escasamente dos meses antes a que se produjera la ocupación por parte de los dos acusados, tenía en su interior muebles, documentos y objetos de valor, y el suministro de los servicios, luz al menos, permanecía activado.

Entraron y permanecieron en el referido inmueble, en contra de la voluntad del legítimo poseedor, quién de forma expresa y reiterada les había requerido para que abandonaran tal inmueble.

El recurso debe ser desestimado porque la conducta cometida por ambos acusados cumple todos los parámetros del tipo penal aplicado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos integramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evaristo , y Florencio , contra la sentencia de fecha 14 de Octubre del 2011, dictada por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián , que debemos confirmar y confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.